論我國行政性壟斷行為規范的立法完善*

丁茂中

（上海政法學院經濟法學院，上海201701）

回顧我國《反壟斷法》的漫長制定歷程，可以知道該法有關濫用行政權力排除、限制競爭的規范是在經過多次反復之后才最終勉強得以問世的。①對我國《反壟斷法》所規定的“濫用行政權力排除、限制競爭”，在我國經濟法學界，有的人將之稱為行政性壟斷，有的人將之稱為行政壟斷，本文在后面的行文過程中就不再對此進行強調和區分，并根據闡述的需要進行混同使用。雖然這在客觀上確實起到了法律對行政性壟斷治理的宣示作用，但是這也基本注定了它在內容上不可能像經濟性壟斷那樣相對完備和有效。除了行政壟斷的法律責任存在很多較為突出的問題以外，從2008年我國《反壟斷法》實施至今已有十年的反壟斷執法實踐充分表明，現行規定在行政性壟斷的行為規范上還存在不少較為突出的問題，迫切需要采取合理措施予以完善。

一、行政性壟斷行為規范狹隘的規制范圍及其克服

我國《反壟斷法》第五章對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織（以下簡稱：行政主體）不得實施的行政性壟斷作了具體規定。這些規定在規制范圍上比較狹隘，需要加以完善。

（一）規制范圍狹隘

仔細梳理我國《反壟斷法》就不難發現，其在行政性壟斷的行為規范上采取了兩種不同的表述體例，即列舉式和概括式。前者針對行政主體以具體行政行為的方式實施的行政性壟斷，后者針對行政主體以抽象行政行為的方式實施的行政性壟斷。

根據以往的經驗來看，因采取列舉式規范通常難以窮盡潛在的所有情形，就有可能出現不同程度的遺漏。客觀而言，就行政主體以具體行政行為的方式實施的行政性壟斷所進行的規制立法，也是無法避免這種情況的。事實上，除了我國《反壟斷法》第33條規定的五類情形以外，我國社會實踐中確實還有很多以具體行政行為的方式實施的其他行政性壟斷。例如，地方政府違規對部分經營者進行稅收優惠。“由于稅收減免權目前被壟斷在中央，地方為吸引投資、刺激經濟發展，往往變相進行減稅。”③熊偉：《法治視野下清理規范稅收優惠政策研究》，《中國法學》2014年第6期。當地方政府對特定的企業進行稅收減免尤其是采取的力度又是因人而異時，這就會在很大程度上直接影響到經營者之間的市場公平競爭。稅負是所有企業都會面臨的經營成本，任何非普惠性的稅收減免都會使得部分經營者就此在提供的產品或者服務的價格上獲得一些額外的競爭優勢。正是因為如此，國務院在2014年專門發布了《國務院關于清理規范稅收等優惠政策的通知》，明確要求：“堅持稅收法定原則，除依據專門稅收法律法規和《中華人民共和國民族區域自治法》規定的稅政管理權限外，各地區一律不得自行制定稅收優惠政策；未經國務院批準，各部門起草其他法律、法規、規章、發展規劃和區域政策都不得規定具體稅收優惠政策。”再如，有些地方政府對合法的進口商品采取歧視性措施，對合法的進口商品采用與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準或者采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施。雖然《反壟斷法》第33條存在一個兜底條款，但是它在適用上應當僅限于外地商品。毫無疑問，當某個地方政府對合法的進口商品采取歧視性措施時，這必然會直接影響到進口商品的制造商和銷售商在相關市場上的公平競爭。

對前述行政主體以具體行政行為的方式實施的其他行政性壟斷的法律規制，很多人在通常情況下應當都會將目光轉向我國《反壟斷法》第8條的規定，即行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。雖然根據全國人大常委會法制工作委員會經濟法室所作的學理性解釋，這條規定在性質上貌似一般條款。即“本法借鑒國外的立法經驗，根據我國國情，在本條對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭作了原則規定，并在第五章針對實踐中比較常見的行政性限制競爭行為作了相應規定。”④全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第38頁。若僅從實用主義角度出發，我們目前在客觀上也是可以生硬地將其作為一般條款進行使用，但是如果以系統論的視角來看，這似乎無法支持它扮演一般條款的角色來起到兜底的作用。我國《反壟斷法》第二章規定的是壟斷協議，第三章規定的是濫用市場支配地位，第四章規定的是經營者集中，第五章規定的是濫用行政權力排除、限制競爭。我國《反壟斷法》在第一章“總則”對所禁止的壟斷行為的概括描述是用兩個條文來進行的，即第3條和第8條。該法第3條規定：“本法規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協議；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”在該條所規定的三類壟斷行為中，除了非原則性禁止的經營者集中以外，無論是壟斷協議還是濫用市場支配地位的行為規范，在具體規定上都存在典型的兜底條款，即（第二章）第13條第1款第6項和第14條第3項所規定的“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”，以及第3章第17條第1款第7項所規定的“國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為”。因此，該法第3條應當不再是一般條款或者再被當作一般條款。按照正常的邏輯理解和整體化的系統解釋，第8條的性質或者地位應當與第3條相同或者相仿。因此，第8條至少在理論上也應當不再可能是一般條款或者再被當作一般條款。否則，這除了將會導致法律解釋出現矛盾以外，還會導致立法體系出現混亂。⑤事 實上，我國《反壟斷法》在其他內容上已經存在這個問題，它突出表現在有關濫用市場支配地位的規定的第3條、第6條和第17條之間的邏輯關系上。因為無論是具體的行政性壟斷的規制條款還是抽象的行政性壟斷的規制條款，在實際上都不同程度地存在兜底條款，而兜底條款和一般條款的同質性使得它們在法理上不宜發生交集性共存。

（二）規制范圍狹隘問題的解決路徑

首先，我國《反壟斷法》應當直接在闡明這部法律所規定的壟斷行為類型條款章節集中將行政性壟斷作為法定情形之一進行具體列明。從應然的角度來講，該法第8條在性質或者地位上與第3條一樣，都是指明壟斷行為的類型條款。若用應然的理解來表達第8條應當表達的意思，即除了第3條所規定的壟斷行為類型以外，這部法律所規定的壟斷行為類型還包括行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭。關于第3條所規定的壟斷行為與第8條所規定的行政性壟斷之間的關系，就形式而言，它們客觀上存在不同程度的差異，前者針對的行為主體是經營者，指向的影響力量是私權力，后者針對的行為主體是行政主體，指向的影響力量是公權力；就實質而言，它們并無根本性的差異，都會嚴重影響市場公平競爭。⑥參見王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第287頁。在先前行政性壟斷是否應當納入反壟斷法的規制范圍還存在巨大分歧的情況下，立法依據形式的差異在技術處理上采用分開規定的做法是完全可以理解的，但是不可否認的是，這不僅容易導致人們對行政性壟斷的單列條款產生各種誤解或者爭議，而且客觀上導致我國《反壟斷法》在壟斷行為的類型規定上存在不合邏輯的問題。在目前行政性壟斷是否應當納入反壟斷法的規制范圍已無多大爭議的情況下，立法對此的最佳做法應當是根據實質的相同將行政性壟斷和第3條所規定的經濟性壟斷在同一個法律條款中進行集中闡述。這不僅可以有效消除前述存在的問題，還能夠及時為完善行政性壟斷的規制提供必要的框架基礎。

其次，我國《反壟斷法》應當在行為規范的章節中對行政性壟斷設立一個兜底性質的規制條款。一方面，為了最大程度地實現法律規范的指引性，就客觀地決定了對行政性壟斷行為規范的表述應當進行合理的列舉；另一方面，為了重點突出規制對象的目的性，也客觀地決定了對行政性壟斷行為規范的表述需要進行合理的列舉。除非能夠通過列舉的方式窮盡所有潛在的目標行為，否則對此就必然要使用一個條款來進行兜底以避免出現不同程度的遺漏。根據以往的經驗，這通常有兩種立法技術可以選擇，即在我國《反壟斷法》總則部分設立一般條款或者在分則部分設立兜底條款。從局部來看，可以采取在總則部分對行政性壟斷設立一般條款的做法；從整體角度來看，此舉必然不是較為理想的做法。稍微考察一下我國《反壟斷法》可以發現，除了濫用市場支配地位的立法在總則部分額外作了一個原則性的禁止規定以外，除了非原則性禁止的經營者集中以外的其他經濟性壟斷都是在分則部分采用了兜底條款。其主要原因在于這種安排更為科學。首先，集中進行規定便于人們更為直觀地理解法律所規制的行為及范圍；其次，集中進行規定能夠在最大限度上避免相關條款之間因位置的不同而可能出現的各種沖突；最后，集中進行規定更為符合立法以后面對相關行為認定所必須進行適度指引的展開邏輯。需要特別指出的是，在已經存在兜底條款的情況下，像濫用市場支配地位的定義性的條款還在總則部分（第六條）作規定是非常值得商榷的，那樣，除了導致出現可有可無的條款以外，還在很大程度上導致了立法體系出現局部的混亂。

就法條設定模式選擇而言，在行為規范的章節中對行政性壟斷設立一個兜底性質的規制條款，不宜完全采用現行法上采用的在行為規范章節中只對壟斷協議和濫用市場支配地位這兩種經濟性質壟斷設兜底條款的做法。從我國《反壟斷法》第13條第1款、第14條、第17條第1款的規定來看，對于無論是橫向壟斷協議還是縱向壟斷協議或者濫用市場支配地位的兜底條款，立法都是采用了以非程序前置性質的方式將其授權給國務院反壟斷執法機構來進行處理。雖然這種做法對于經濟性壟斷是完全可行的，但是它對于行政性壟斷的規制可能就存在很多問題。顯而易見，盡管我國《反壟斷法》將行政性壟斷納入了規制范圍，然而立法并沒有將其執法權完全交給反壟斷執法機構。根據我國《反壟斷法》第51條的規定，反壟斷執法機構對此只有提出處理的建議權，而具體負責查處的卻是由法律所規定的上級機關。“我國《反不正當競爭法》實施近二十年的執法實踐也在一定程度上表明，‘上級機關’對其‘下級機關’濫用行政權力排除、限制競爭的違法行為進行監督檢查的成功案例較為少見，這樣的法律責任條款較難有效地遏制行政壟斷行為。”⑦孟雁北：《我國反壟斷法規制行政壟斷行為的成效及面臨的挑戰》，《中國物價》2013年第10期。既然如此，那么我國《反壟斷法》為何在此重蹈覆轍呢？

對此，作為當年這部立法的主要推動者，時任國務院法制辦主任的曹康泰先生作了深刻的說明：“從行政體制上看，對于包括地方各級政府及其相關部門在內的行政機關和公共組織的行為，由同樣作為行政機關的反壟斷執法機構去處理，是不順的，不符合行政權力運行的基本軌道，很可能將反壟斷執法機構置于和各級地方政府及其有關部門對立的地位，引發行政架構內部的矛盾。”⑧曹康泰：《中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機制、措施》，中國法制出版社2007年版，第226頁。若對行政性壟斷的兜底條款同樣采取經濟性壟斷的立法模式，則上述顧慮在這種情形下可能被激化成為現實問題。有限的執法授權必然會在很大程度上弱化評定標準的法定性，這本身就很容易使得反壟斷執法機構對行政性壟斷所開展的執法工作在權威性上得不到相對人的積極認同，并且非常容易導致其他行政主體對此產生不同程度的抵觸情緒。

較為穩妥的做法是作出如下安排：刪除我國《反壟斷法》第8條、第33條的兜底條款與第37條，盡量列明所禁止的以具體行政行為的方式實施的行政性壟斷，另外采用一個單獨的條款對行政主體以其他方式實施行政性壟斷作出兜底性禁止。此舉有諸多合理之處。第一，它可以在最大程度上降低被調查對象對反壟斷執法機構的抵觸情緒。法律對主體行為的直接要求應當能夠有效地弱化當事人可能產生的抵制，例如認為反壟斷執法機構的舉動是專門針對某人的，或者是主要基于對人的某種偏見，從而將可能發生的潛在對抗控制在可以理解的常規博弈范圍之內。第二，它可以在最大程度上降低反壟斷執法機構執法的畏難情緒。有限的執法授權還比較容易導致反壟斷執法機構因在擁有很大的自由裁量空間下存在較多的選擇余地而想方設法不去得罪人，而相對的具體化規定使得職責更為法定化，在客觀上大幅擠壓了執法的選擇余地，促使反壟斷執法機構在心態上變得更加健康。第三，它可以完全兼容對行政性壟斷的各種執法權限配置模式。有限的授權必然要求我國《反壟斷法》改變對行政性壟斷的執法權限配置模式，而筆者所倡導的辦法，無論是立法維持當前的做法還是將執法權限統一交給反壟斷執法機構，都是可以無條件適用的。

二、行政性壟斷行為規范的規制能力不足及其克服

現行《反壟斷法》對行政性壟斷的核心表述是行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭。其規制能力非常有限，需要加以完善。

（一）規制能力非常有限的表現形式

對于濫用行政權力排除、限制競爭的理解，在形式上確實可以存在一種潛在的邏輯演繹，即只要行政主體所實施的行政行為排除或者限制競爭就構成行政性壟斷。然而，眾所周知，“市場是資源配置的有效機制，這已為十九世紀歐洲和北美洲大多數國家的資本主義經濟成就所證明。但是，市場不是萬能的，市場機制也固有許多自身不可克服的缺陷，以致在資源配置上失靈和失效”。⑨王全興：《經濟法基礎理論專題研究》，中國檢察出版社2002年版，第80頁。這就客觀地決定了政府干預的必要性，包括對競爭機制的不同程度的抑制。雖然競爭是市場的靈魂，但是它未必總是能夠符合人們對結果的現實需求。所以，不同地域和時期的政府基本上都會以社會公共利益為導向或多或少地采取一些措施對市場競爭進行抑制。例如，為了實現合理的規模經濟效應，政府對供水、供電、供暖等公共基礎設施領域采用自然壟斷的方式進行管理，嚴格限制進入者的數量，甚至有些領域只允許獨家經營。再如，為了能夠在最大程度上保障國民的身體健康，政府對煙草行業采用專營專賣的方式進行管理，不允許超出這個范疇以外的任何競爭。因此，這種潛在的邏輯演繹毫無疑問只有形式意義，并無實質價值。然而，對此問題的揭示過程不僅具有重要的形式意義，而且具有重要的實質價值。既然對競爭機制的不同程度抑制成為政府干預彌補市場失靈的必要組成部分，無論一個國家或者地區在社會資源配置上采取的是政府主導模式還是市場主導模式，它們都應當通過某種方式對此加以有效確認和有效外化。顯而易見，這在法治環境下都是通過規范性的法律文件所規定的法定權限和法定程序來進行完成的。故而對于濫用行政權力排除、限制競爭的理解，在原則上通常應當限于超出法定權限或者法定程序對市場競爭實施的各種抑制舉措。根據全國人大常委會法制工作委員會經濟法室所作的說明，我國《反壟斷法》對此應當就是秉持這種態度。即“這兩類機構行使行政權力，都有法律、法規依據，其應當依法辦事，如果其超越法律、法規規定的行政權力處理公共事務，就有可能導致濫用行政權力的行為發生。”⑩全 國人大常委會法制工作委員會經濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第212頁。

如果將濫用行政權力排除、限制競爭原則局限于行政主體超出法定權限或者法定程序對市場競爭實施的各種限制性舉措，那么這就意味著我國《反壟斷法》在行政性壟斷上的規制范圍變得更窄。從當前的實踐來看，我國在經濟領域還存在不少雖然形式合法但是實質卻不合理的明顯影響市場公平競爭的行政行為，其中最為典型的就是各個地方政府在招商引資過程中經常使用的大額定向補貼。根據現行的地方政府組織法律體系及其治理規則，不同層級的地方政府都有權依照既有的決策機制在招商引資過程中對符合條件的特定企業通過財政轉移支付的方式給予數額不等的經濟補貼。無論受補貼的主體是內資企業還是外資企業，或者是國有企業還是民營企業，它們都會因此不同程度地獲得額外的競爭優勢，這就必然會直接嚴重影響到經營者在相關市場上的公平競爭。這類非普惠性政策之下的補貼數額的差異性越大，它帶來的負面效果就越為明顯。所以，《中國企業發展環境報告2013》就非常尖銳的提出：“創造公平的市場環境比政府補貼更重要。”①唐福勇：《公平的市場環境比政府補貼更重要》，《中國經濟時報》2013年8月27日第3版。雖然地方政府采取的這類財政補貼在客觀上妨礙了統一、開放、競爭、有序的市場體系建設，但是我國《反壟斷法》對此并無規制力。系統考察國家發改委及其授權的省級反壟斷執法機構目前所查處的河北省交通運輸廳物價局財政廳濫用行政權力排除限制競爭案、山東省交通運輸廳濫用行政權力排除限制競爭案、安徽省蚌埠市衛生計生委濫用行政權力排除限制競爭案、浙江省衛計委濫用行政權力排除限制競爭案、江蘇省連云港市車管所濫用行政權力排除限制競爭案等幾十起行政性壟斷案件可以看出，反壟斷執法對此均是沒有觸及的。就實踐效果而言，這些案件與江西省上饒市弋陽縣政府超出法定權限通過發布《弋陽縣人民政府辦公室關于進一步加強全縣豬肉類產品市場監督管理工作的通知》的方式，對冷鮮豬肉、白條肉等豬肉類產品的自由流通另行采取行政許可并無實質區別，只是所采取的措施在情節惡劣程度上存在較大差異而已，它們理應同樣被納入行政性壟斷的有效規制范疇。

除此以外，至少在理論上還存在一個問題，即以濫用行政權力作為否定性評價的前提，可能使得我國《反壟斷法》對行政性壟斷所作的規定具有潛在的靜態性而在邏輯上無法有效適用于行政性壟斷的承接情形。根據行為發生時的屬性差異，以特定的時間點為基準，可以將目前存在的行政性壟斷分為兩種，即原始類和質變類。所謂原始類，即行政主體所實施的排除、限制競爭的舉措從一開始就是超出法定權限或者違反法定程序的情形。所謂質變類，即行政主體所實施的排除、限制競爭的舉措起初是符合法律規定的，只是后面伴隨著法律或者環境的變遷而逐漸變成不合法或者不合理的情形。即便是原始類，受利益牽制及糾錯的程序性等多種因素的影響，它們在存續上也往往具有一定的時間跨度。在這個方面質變類的時間跨度通常更長。這就意味著行政性壟斷可能會出現承接情形，包括同一主體的內部承接和不同主體的外部承接。前者如同一個地方政府的不同任期內的不同領導集體在此形成的關系，后者如同一個職能在隸屬劃轉前后涉及的不同組織部門在此形成的關系。按照常規的邏輯思維，濫用行政權力排除、限制競爭應當主要指向的是行政主體的行政作為，我國《反壟斷法》第五章對行政性壟斷的具體規定基本也是如此，并且這些行政主體所實施的行政行為對行政性壟斷的發生應當起到直接的作用。無論是同一主體內部承接的行政性壟斷還是不同主體外部承接的行政性壟斷，權力使用的主要不當之處在于行政不作為，即后任沒有及時采取措施對前任的做法進行清理或者加以矯正，并且它們對于這些存量的行政性壟斷的發生并不起直接的作用。兩者無論是在操作方向上還是在作用路徑上都存在很大的差異，這就使得現行規定對此類情形的規制在適用邏輯上出現了問題。根據以往的實踐來看，無論是原始類的行政性壟斷還是質變類的行政性壟斷，一旦它們由初始的增量變成后來的存量，針對它們實施的競爭規制就很有可能面臨著這種潛在的問題。雖然同一主體內部傳承這種情形在此的問題特質可能相對弱一些，但是不同主體外部傳承這種情形在此的問題特質應當是非常突出的。

（二）規制能力有限的解決路徑

我國《反壟斷法》應當將行政性壟斷的法律定義表述為“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織使用行政權力不合理排除、限制競爭”。

首先，這種安排能對政府干預市場競爭作非常科學的均衡規制。一方面，它充分肯定了政府干預為了彌補市場失靈而對競爭機制進行抑制的必要性。盡管政府在干預市場競爭的過程中也會出現不同程度的失靈問題，然而市場失靈的存在特別是競爭內生壟斷的固有缺陷也客觀決定了政府對此干預的社會基礎。②參見張占江：《政府與市場和諧互動關系之經濟法構建研究——以社會中間層主體為路徑》，《法律科學》2007年第3期。以使用行政權力不合理排除、限制競爭來厘定行政性壟斷則明確無誤地表明了法律對政府干預的正當性、必要性，包括針對市場競爭的各種潛在抑制舉措。另一方面，它為政府干預市場競爭劃定了更為嚴格的界限。行政主體不僅需要確保其對市場競爭所采取的抑制舉措具有合法性，而且需要確保其對市場競爭所采取的抑制舉措具有合理性。這就有效解決了我國《反壟斷法》將濫用行政權力排除、限制競爭局限于行政主體超出法定權限或者法定程序對市場競爭實施的各種抑制舉措，從而使得該法的行政性壟斷的規制范圍變得更窄的問題。同時，以使用行政權力不合理排除、限制競爭來厘定行政性壟斷則能夠將我國當前在經濟領域還存在的雖然形式合法但是實質卻不合理的，明顯影響市場公平競爭的行政行為納入反壟斷規制范疇。

其次，這種安排可以有效地排除法律在適用過程中可能發生的潛在爭議。如前所述，我國《反壟斷法》就行政性壟斷所作的規定無論是在理論上還是在實踐中都存在多種解釋的可能。除了前述兩種潛在理解方式以外，還有些專家對此主張只要行政主體所實施的行政行為不合理排除、限制競爭，就構成行政性壟斷。“我國對于行政性壟斷正當性的判斷基本上是納入行政法的思路，這就導致行政機關很容易借助‘程序合理性’否定‘實質合理性’，將形式上符合要求的壟斷行為排除在法律規制之外。只要行政行為具有合法依據，哪怕造成限制競爭的效果，也具有正當抗辯理由。但依據反壟斷法的市場競爭效果標準，導致排除、限制競爭效果的政府行為都可能被認定為具有違法性。因此，若要評判政府行為的正當性，應當調整評判標準，以市場機制是否受到損害為基本標準，突破合法性審查的框架，凸顯合理性審查要求。”③徐士英：《競爭政策視野下行政性壟斷行為規制路徑新探》，《華東政法大學學報》2015年第4期。以使用行政權力不合理排除、限制競爭來界定行政性壟斷就不會出現這類問題，它的解釋應當是唯一的。相對于濫用行政權力而言，使用行政權力明顯具有中立性特質。只要行政主體通過行政權不合理排除、限制競爭，就構成行政性壟斷，它的核心價值應當在于區別行政性壟斷與經濟性壟斷當中的濫用市場支配地位行為。

此外，這種安排不會沖擊行政權力在行政法框架下的有序運轉。雖然行政法制度基于社會管理的需求對行政主體進行了基礎性授權，但是行政法制度出于依法行政原則的制約也對行政主體行使權力作了原則性限制。根據整個制度的設計來看，這種原則性限制并不是獨立封閉的。無論是在程序性內容上還是在實體性內容上，行政法律制度對此都是采取了在自身直接作出基本的限制的同時，開放性地接入其他法律制度對其作出延伸限制。我國《反壟斷法》就行政性壟斷所作的規定在性質上就是這類延伸限制，因而雖然對該規定在理解和適用上確實存在方向性的分歧，但是，在客觀上還是直接影響到行政主體的潛在履職。雖然以使用行政權力不合理排除、限制競爭來界定行政性壟斷在具體操作過程中，必然也會因合理性的分析而可能不同程度的出現不確定性，但是它對行政主體提出的要求卻是非常明確的。因此，這不會影響行政主體依法行政的秩序基礎。事實上，這種安排只是將我國在經濟領域所推行的相關改革政策進一步以法律的形式作出具體化而已。眾所周知，黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出：“經濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用。”“這一表述不僅明確了未來全面深化改革的重點所在，更對市場的地位和作用進行了重新定位，是市場與政府關系認識上的一次重大理論突破。”④王天義：《發揮市場在資源配置中的決定性作用》，《學習時報》2013年11月18日，第4版。“市場機制能夠有效配置資源、形成兼容的激勵機制的根本原因在于，通過市場競爭形成的價格能夠反映供求即資源的稀缺程度，只有通過市場的自由競爭才能形成這一價格信號，才能實現市場所有有效的機制。”⑤吳敬璉：《市場的靈魂在于競爭》，《華夏酒報》2013年3月12日，第A02版。因此，要想使市場在資源配置中起決定性作用就必須充分保護競爭機制。因此，除非為了彌補市場失靈，政府在原則上不應當干預市場競爭，換言之，必須禁止行政主體使用行政權力不合理排除、限制競爭。

雖然使用行政權力相對于濫用行政權力而言明顯具有中立性特質，但是前者與后者同樣具有行為屬性。因此，按照常規的邏輯思維，它應當也是主要指向行政主體的行政作為，并且對行政性壟斷的發生應當起到直接的作用。然而，如前面所述，無論是對于同一行政主體內部承接的行政性壟斷，還是對于不同行政主體外部承接的行政性壟斷而言，權力使用的不當之處應當主要在于行政不作為，即后任沒有及時采取措施對前任的做法進行清理或者加以矯正，并且它們對于這些存量的行政性壟斷的發生并不起直接的作用。因此，即便以使用行政權力不合理排除、限制競爭來界定行政性壟斷，它同樣具有潛在的靜態性而在邏輯上無法有效的適用于行政性壟斷的承接情形之類的問題。但是這并非以使用行政權力不合理排除、限制競爭來界定行政性壟斷在方案設計上的考慮不周全，而是這類潛在問題的合理解決最為科學的做法需要另辟蹊徑。就行政不作為的治理問題，它應當需要遵循行政法的基本原理，包括職責與能力的匹配性、責任以職責的明確性為基礎，等等。如果我們忽視這一點而直接對上述承接情形直接追究行政性壟斷的法律責任，則在客觀上極有可能出現前人犯錯、后人受罰的問題，并且其中有些情形的及時解決也可能超出它們的能力和職責。這顯然是非常不公平的。除了進一步強化行政法律體系對行政不作為的治理能力以外，針對行政性壟斷的競爭立法應當另行明確行政主體在自身職責范圍內，對于消減存量行政性壟斷的具體義務，并對其相應設置法律責任。

三、行政性壟斷行為規范規制方法的相對欠缺及其克服

我國《反壟斷法》對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織施加的法律義務只是禁止濫用行政權力排除、限制競爭。其規制方法相對欠缺，需要加以完善。

（一）規制方法相對欠缺的表現形式

我國《反壟斷法》只是要求行政主體不得實施行政性壟斷，這意味著這種競爭規制是典型的事后性規制，該法并未以最大程度上避免出現行政壟斷而對行政主體事前必須采取的措施作出特別要求。雖然經濟性壟斷的法律規制均采取事后規制模式，但是這并不等于行政性壟斷的法律規制也應當如此。在通常情況下，法律只是對行為主體清晰規定相應的義務，至于義務主體是否采取措施盡量確保自身行為合乎這些規定一般由其自行定奪。如果當事人因沒有及時采取有效措施而導致違反禁止性規定，那么法律只需照例對此追究責任即可。這是有前提性條件的，即法律所規定的責任必須具有足夠的威懾力。只有法律責任具有足夠的威懾力才能迫使義務人在絕大多數情況下采取措施依法行為，從而促進既有的規定能夠普遍性地得到有效遵守。粗略考察一下我國《反壟斷法》的法律責任的規定可以看出，除了非原則性禁止的經營者集中的法律責任之外，其他經濟性壟斷的法律責任在整體上都是具有較強的威懾力的。雖然無論是壟斷協議的法律責任還是濫用市場支配地位的法律責任，其在內容上都缺少針對個人的罰款制度，而且都沒有設置任何形式的刑事責任，但是它們均存在這樣的行政處罰制度，即“沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。沒收違法所得的最基本作用就是收繳壟斷行為實施者所獲得的違法收益，在有些情形下還將會實質性地起到懲罰作用，特別是當反壟斷執法機構對此采取連本帶利合并計算方法時就尤為明顯。“并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”的固有作用就是增加違法成本，使得壟斷行為實施者在無利可圖的同時還要承受一定限額的經濟損失。根據我國目前的反壟斷執法實踐來看，這類罰款在數額上通常最少也在數百萬元以上，達到千萬上億的情況則基本屬于常態。因此，它們的合力對于壟斷行為實施者而言具有非常大的殺傷力。對此，甚至有些專家擔憂地指出：“由于在反壟斷案件中違法所得往往數額巨大，而《反壟斷法》在罰款問題上又設定了上一年度銷售額1%的最低限制，這些對于部分企業來說，可能構成一個難以承受的過大的數額。”⑥張昕：《壟斷行為沒收違法所得的美國經驗及對我國的啟示》，《價格理論與實踐》2013年第11期。

然而，梳理我國《反壟斷法》關于行政性壟斷的法律責任就可以發現，它的威懾力在整體上還是比較弱的。我國《反壟斷法》第51條第1款規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”“‘責令改正’一般適用于行政不當和行政程序違法的救濟。從理論上看，改正雖然可適用于對違法行為的處理，但是并非對所有的違法行為都適用。行政壟斷屬于嚴重的行政違法行為，不屬于行政不當行為，也不是行政程序違法行為，故對行政壟斷適用‘責令改正’于法無據，于理不通。從法律上講，行政壟斷行為顯然是嚴重地違反法律法規，應屬于無效行政行為。有權機關應當宣告行政主體行政壟斷行為無效，而不是責令行政主體改正行政壟斷行為。”⑦丁國峰：《我國〈反壟斷法〉規制行政性壟斷之不足及完善建議》，《江淮論壇》2010年第2期。“行政壟斷屬于濫用行政權力，應受到相應的行政處分，但在責任追究上，僅靠行政處分難以最大力度限制行政壟斷行為。這類處罰可以忽略不計，較少的違法成本也促使行政壟斷事件不斷發生，有關行政壟斷的法律法規根本起不到威懾違法人員、規制行政壟斷的作用。”⑧李淑娟：《行政壟斷法律責任制度審視》，《人民論壇》2016年第26期。雖然不可否認的是，行政性壟斷的法律責任相對于經濟性壟斷的法律責任而言在制度設置上確實存在很多難點，比如，以最為常用的行政罰款手段為例，“對于實施行政壟斷的行政機關不宜規定行政罰款，這是因為罰款的直接承擔者如果是行政機關，其經費是國家財政撥款，而罰款最終又是上交國家財政，這種流轉過程既不能體現對違法者的制裁作用，也沒有多大的實質意義”。⑨王健：《行政壟斷法律責任追究的困境與解決思路》，《法治論叢》2010年第1期。然而，毫無疑問的是，行政性壟斷的社會危害相對于經濟性壟斷的社會危害而言有過之而無不及。若要細究我國至今尚未建成一個統一、開放、競爭、有序的市場體系的原因，行政性壟斷特別是地區壟斷至少應當是其中的核心因素之一。

在這種情況下，規制行政性壟斷的立法就不能只要求行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力排除、限制競爭，⑩即便在以使用行政權力不合理排除、限制競爭來厘定行政性壟斷之后也應當采取這類措施進行完善。還應當為了確保其在最大程度上避免出現這類問題對行政機關事前必須采取的措施作出具體規定。雖然此類新增的行為規范同樣因立法無法對行政主體施加行政罰款這類常規化的行政責任而可能得不到有效遵守，但是它無論是在形式上還是在實質上均是有非常重要的社會價值的。就形式意義而言，此舉使得行政性壟斷的競爭規制突破了傳統的事后性，將對行政性壟斷的治理進行了大幅度的前移，其實質意義更大。首先，此舉在客觀上有助于減少行政性壟斷的發生。雖然法律已經對行政性壟斷作了明令禁止，但是確實還有不少行政主體因沒有充分意識到這類潛在的風險而未積極采取措施規范工作，從而過失性地導致行政性壟斷的發生。以法定性替代自愿性使得規范工作成為行政管理機制的固有組成部分，根據經營領域的規范經驗來看，這至少在一定程度上可以幫助各類行政主體有效地排除一部分非故意而為之的行政性壟斷。其次，此舉為引入更多形式的法律責任打開了空間。相對于不得濫用行政權力排除、限制競爭的結果性而言，為此進行的規范工作在性質上更多具有流程性。盡管這類流程在運行結果上存在很大的彈性，然而它在運行過程上卻具有高度的可判別性。這就使得直接責任人的履職情形至少在形式上是比較清楚的，從而為除了行政處分以外的行政責任特別是行政處罰中的罰款在針對個人懲罰上的適用提供了可能性。再者，此舉是解決以濫用行政權力作為否定性評價的前提從而導致現行反壟斷法之相關規定在邏輯上無法有效適用于針對行政性壟斷的不作為、不積極作為問題的最佳方案。雖然直接對這類不作為情形追究行政性壟斷的法律責任有點過于嚴厲，但是它對行政主體在職責與權限范圍內沒有及時采取措施糾正行為追究法律責任變得順理成章了。這樣，行政主體規范自己的行為不僅要指向行政性壟斷的現有存量，而且應當全面性地指向行政性壟斷的潛在增量。如果行政主體對此沒有作出合理的應對，那么以此為由對其進行追責和懲罰就順理成章了。

（二）規制方法相對欠缺的解決路徑

我國《反壟斷法》應當直接引入公平競爭審查制度。公平競爭審查制度是指特定的公權力主體依照法定的權限和程序，對在其職責管轄的范圍內，在利用職權進行社會管理過程中所采取的各類干預舉措是否可能影響經營者在相關市場上公平競爭進行系統評估，并據此采取相應調整措施的工作機制。可以說，引入公平競爭審查制度非常契合完善行政性壟斷的法律治理需求。①參見張穹：《實施公平競爭審查制度有力維護市場公平競爭》，《人民日報》2016年6月21日，第10版。首先，公平競爭審查制度與行政性壟斷的高水平規制是十分契合的。正如前文所言，我國在經濟領域還存在不少雖然形式合法但是實質卻不合理的明顯影響市場公平競爭的行政行為，我國《反壟斷法》關于行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力排除、限制競爭的規定是無法對此進行有效規制的，只有以使用行政權力不合理排除、限制競爭來厘定行政性壟斷，從而能夠將所有情形進行全面覆蓋。公平競爭審查制度就是審查特定公權力行為是否可能影響市場公平競爭。雖然合法性必然是公平競爭審查考慮的重要權衡因素，但是它絕不可能是決定性因素。根據制度設計的基本原理，公平競爭審查的核心應當在于政府干預的合理性。其次，公平競爭審查制度與行政性壟斷的事前性規制是非常契合的。如前所述，行政行為不同于商業行為的特殊性決定了行政性壟斷的立法不能只是要求行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力排除、限制競爭，還應當對行政主體為了確保其在最大程度上避免出現這類問題而事前必須采取的措施作出具體要求。除了歷史遺留的問題以外，公平競爭審查制度在性質上具有典型的事前性規制特質，即公平競爭審查必須在權力主體正式作出決定之前進行規制并完成，凡是所有相關事項沒有依照規定流程進行公平競爭審查的，按照原則不得正式發布或者施行。此外，公平競爭審查制度的適用并不僅僅局限于潛在的增量問題，它還包括現有的存量問題，只是整個工作的推進重點在具體的實施過程中略有輕重緩急和順序先后之分。

事實上，公平競爭審查制度本身也存在走向“法律化”的社會需求。為了貫徹落實黨的十八屆三中全會在《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中所作的“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”的戰略性決議，國務院在2016年6月向各省、自治區、直轄市人民政府與國務院各部委、各直屬機構印發了《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，要求政策制定機關、行政法規和國務院制定的其他政策措施以及地方性法規的起草部門在各自的工作過程中要嚴格按照標準自我進行公平競爭審查。此舉對于我國建立統一、開放、競爭、有效的市場體系有著非常深遠的意義，這項工作在客觀上也還存在很多帶有機制性特質的不足之處。②參見丁茂中：《論我國公平競爭審查制度的建立與健全》，《競爭政策研究》2017年第2期。例如，它無法構建一個完整的公平競爭審查的責任主體體系。除了國務院在上述文件中提到的政策制定機關和特定文件的起草部門以外，還有很多其他的公權力主體應當在各自的職責范圍內對相應的政府干預經濟行為是否可能影響市場公平競爭進行不同程度的審查。根據我國《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規定，各級權力機關依法監督行政部門的社會管理活動。我國現行圍繞市場經濟的法制建設在憲法、法律、法規等不同層面上給各類主體特別是行政機關包括其授權的組織設立了維護市場公平競爭秩序的法律責任。因此，包括全國人大及其常委會和地方各級人大及其常委會等在內的所有權力機關都應當依據法定的職責對此進行有效監督，積極通過職權工作機制檢查各類義務主體特別是行政機關是否遵守了相應的法律規定。我國的國家治理結構的權力安排決定了國務院不可能對此進行系統規劃，只能由各級權力機關來擔當此任。除此以外，國務院的這一意見的不足之處還表現為：它只是簡單規定了自我公平競爭審查這一種方式，并沒有對其他方式的公平競爭審查作出合理規定，同時，它沒有對公平競爭審查的約束機制作出較為清晰的規定，也沒有對公平競爭審查的激勵機制作出合理的說明。若要全面解決公平競爭審查制度當前存在的這些問題，則必須上升到法律層面才能為此提供所需的制度空間。

總之，若將公平競爭審查制度直接引入我國《反壟斷法》，就應當在該法的總則部分以涵蓋的方式設置法條，明確負有公平競爭審查義務的主體，具體包括行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，但是并不限于此。至于其他義務主體的范圍，立法應當特別對地方各級人大及其常委會在此的責任作出明確規定。深度檢視我國當前不同程度存在的不同地區的壟斷問題，地方各級人民政府及其職能部門在有些情況下的任意作為是其中最為重要的成因，此外，地方各級人大及其常委會在制定地方性法規時摻雜進去的地方保護舉措對此也有比較重要的影響。③參見熊英：《地方立法中的地方保護主義》，《中國改革》2005年11期。從我國目前的體制改革發展趨勢來看，將會賦予更多地方更大的立法權限。在此社會背景下，防止地方保護主義通過地方立法進行合法化成為我國改革必須解決的另一個社會治理問題。④參見秦前紅：《謹防地方保護主義法律化》，《黨政視野》2015年第2期。從制度完善視角來講，我國《反壟斷法》應當對此作出必要的回應，直接引入公平競爭審查制度是較為理想的手段。對于全國人大及其常委會的此項職責，我國《反壟斷法》可以采用宣示性的模式進行表述，譬如全國人大及其常委會根據工作需要依法對相關內容進行公平競爭審查。一方面，這可以起到良好的表率作用，另一方面，全國人大及其常委會以及國務院在利益上的超脫性使得前者對后者以及前者對自身的公平競爭審查沒有太多的實質需求，工作重點應當是針對地方人大及其常委會在此方面的立法監督。

四、結 語

雖然行政性壟斷的治理是一項系統化的社會工程，它不僅涉及政治、經濟、文化等諸多領域的內容，而且還涉及多個部門的法律制度，但是素有“經濟憲法”之稱的反壟斷法毫無疑問應當是其中的核心。我國《反壟斷法》中的行政性壟斷行為規范在規制范圍、規制能力和規制方法上都還存在不少問題，這在一定程度上直接影響了行政性壟斷的有效治理。因此，應當盡快采取措施予以完善。對此，國務院已經作了統籌規劃，《國務院2015年立法工作計劃》已經將現行《反壟斷法》的修訂列入議事日程。在是否應當將行政性壟斷納入反壟斷法的制度規制之下已經基本沒有爭議的情況下，相信未來對行政性壟斷的法律修訂必然將會實現歷史性的質的飛躍，從而為促進政府與市場的進一步耦合奠定更為堅實的法律基礎。