冒名處分他人不動產的法律適用分析
——以法律漏洞的填補為視角

李俊青

（周口師范學院政法學院，河南周口466001）

一、問題的提出

［案例1］A將其房子出租給B，B的朋友C在B處獲得A的身份信息后，以A的名義到A住所地的居委會，聲稱自己就是A，自己的身份證和戶口簿丟失，需要補辦身份證和戶口本，要求居委會出具他就是A的證明，居委會沒有核實C的身份，就為C出具了C就是A的證明，C持有該證明到派出所，派出所對比了C和電腦系統里A的照片，認為C就是A，于是為C補辦了身份證和戶口簿（身份信息是A的，照片是C的）。C持身份證到房管局，以房產證丟失為由，掛失了房產證，房管局為C重新補辦了房產證。后C持有該證件（房產證和身份證），將A的房子賣給了D（并辦理了過戶登記手續）后攜帶賣房款潛逃。A和D因房屋歸屬發生訴訟。①參見宋律師：《偽造他人身份證和房產證出賣他人房屋詐騙貸款》，http：／／www．caseslaw．com／Content／468．html，2017年6月10日訪問。

［案例2］原告甲原是系爭房屋產權人，原告之弟乙瞞著甲至公安局辦理了署名為甲而照片為自己的臨時身份證，又利用便利條件竊取了甲的戶口簿及房地產權證，后至公證處辦理《委托書公證書》，委托丙代理出售系爭房屋。后丙與被告丁簽訂系爭房屋的買賣合同，丙在簽約時提供的原告甲的身份證系上海市公安局制發的3個月臨時身份證。隨后被告丁取得系爭房屋的產權證。原告起訴至法院請求法院確認上述房地產買賣合同無效。法院最終適用善意取得制度確認系爭房產所有權歸被告所有，并據此駁回原告訴請。

［案例3］2006年5月，張某在網上發布售房信息，劉某看到該信息后電話聯系張某商談購房事宜，在第三次商談期間，劉某用事先準備好的假的房產證換走了張某的真的房產證，隨后，劉某提出要先租用一個月，然后再決定是否購買。2006年7月，李某在看到張某發布的信息后，到小區看房子。劉某以張某的名義，憑借偽造的身份證和調包的房產證，將該房子賣給了李某，李某支付了價款并完成了過戶登記手續，后劉某攜款潛逃。

以上三個案件均涉及冒名處分他人不動產的問題。冒名處分他人不動產是指行為人通過偽造、變造他人身份證件、不動產權屬證書，或者以借用、盜用、調包、欺詐等方式取得他人不動產權屬證書或者身份證件，制造其就是不動產登記簿上記載的不動產權利人的假象，意圖騙過第三人和不動產登記機關，以達到處分他人不動產騙取錢財目的的行為。該類問題非常復雜，不僅涉及冒名處分合同的效力問題，而且涉及被冒名處分的不動產的歸屬問題，王澤鑒教授將其比作法學界的精靈。在司法實務中常見兩種冒名處分情形，一種是成功的冒名處分，即冒名者已經完成了不動產的變更登記手續，另一種是不成功的冒名處分行為，即在完成變更登記手續前被發現。前者情形中的法律爭議焦點主要是冒名處分合同是否有效以及如果生效，對誰生效的問題；后者情形中的法律爭議焦點主要是被冒名處分的不動產的歸屬問題。基于篇幅所限，筆者于本文中只討論成功的冒名處分行為。

司法實務中就如何解決此類糾紛并沒有形成統一的意見，有的法官直接適用善意取得制度予以規制，例如案例2和案例3；還有的法官類推適用無權代理或者表見代理制度予以解決。最高人民法院2010年發布的《關于審理房屋登記行政案件中發現涉嫌刑事犯罪問題應如何處理的答復》中規定，無處分權人和第三人實施的法律行為違反我國《合同法》第52條之規定而確定無效的，第三人不能依據我國《物權法》第106條之規定善意取得不動產，法院應當依法判決撤銷被訴核發房屋產權證的行為；第三人的購房行為如果滿足善意取得制度的構成要件的，應當確認房產機關的發證行為違法，但要適用善意取得制度，保護第三人利益；如果不能確定第三人是否善意，則中止審理，待有權機關做出有效確認后，再恢復審理。《北京市關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》（京高法發［2014］489號）規定：“出賣人冒用房屋所有權人名義（如偽造所有權人身份證明、找相貌近似者冒充所有權人交易等）擅自轉讓房屋，可以參照《合同法》第48條無權代理的規定認定房屋買賣合同無效，該合同對房屋所有權人沒有約束力，但買受人有證據證明構成《合同法》第49條規定表見代理的除外。買受人信賴出賣人享有代理權法律外觀的形成系不可歸因于房屋所有權人的，不構成前款規定的表見代理。”

學界對冒名處分他人不動產如何適用法律爭議更大，有的學者認為應適用我國《物權法》106條善意取得制度的規定予以解決；②參見王利明：《善意取得制度若干問題研究——從一起冒名頂替行為說起》，載王利明主編：《判解研究》，人民法院出版社2009年第2輯（總第46輯），第85－86頁。有的學者認為善意取得制度應排除不動產冒名處分行為；③參見傅鼎生：《不動產善意取得應排除冒名處分之適用》，《法學》2011年第12期。有的學者認為原則上應類推適用我國《物權法》第107條遺失物善意取得制度的規定，只有在冒名者和被冒名者長得非常相似，才能類推適用我國《物權法》第106條之規定；④參見石一峰：《再論冒名處分不動產的私法適用——類推適用的視角》，《現代法學》2017年第5期。有的學者認為應類推適用無權代理或者表見代理的規定。⑤參 見冉克平：《論冒名處分不動產的私法效果》，《中國法學》2005年第1期；郭明龍：《不動產“冒名處分”中善意第三人權益之保護——兼與王利明教授傅鼎生教授商榷》，《武漢理工大學學報》2012年第5期；金印：《冒名處分他人不動產的私法效力》，《法商研究》2014年第5期。上述觀點看起來各不相同，但歸納起來不外乎兩種思路：一種是將“冒名處分行為”直接納入我國《物權法》第106條之無權處分規定的涵攝范圍，用善意取得制度予以調整；另一種則認為冒名處分不屬于我國《物權法》第106條規定的無權處分，而屬于一個公開的法律漏洞，應當通過類推適用的方式予以規制。筆者于本文中主要圍繞冒名處分是否屬于我國《物權法》第106條之無權處分及其理由如何，如果不能直接適用善意取得制度則應當如何填補這一漏洞等問題展開研究。

二、“冒名處分”行為不屬于我國《物權法》第106條之“無權處分”

我國《物權法》第106條明確規定了善意取得制度構成要件：一是實施處分行為的人沒有處分權；二是相對人為善意；三是相對人支付了合理的對價；四是完成了法定的公示方法。從構成要件的角度考量，冒名處分他人不動產能否直接適用善意取得制度的關鍵在于如何解釋該條中規定的“無權處分”的內涵。

（一）無權處分內涵

1．文義解釋視角下的無權處分內涵

（1）何為“處分”

從文意解釋的角度來看，無權處分由兩個部分組成：“無權＋處分”。就如何理解這里的“處分”，學界存在爭議。吳光榮認為，不僅處分他人之物，未經其他共有人同意，擅自處分共有物的行為也屬于我國《物權法》第106條之無權處分。⑥參見吳光榮：《論無權處分的適用范圍》，《中外法學》2005年第3期。王利明教授則在更廣泛的意義上使用無權處分的概念，他認為無權處分不但適用于買賣合同與技術轉讓合同中的權利瑕疵擔保，而且適用于轉租合同。⑦參見王利明：《論無權處分》，《中國法學》第2001年第3期。筆者認為，“處分”應當是指“處分行為”，與負擔行為相對，是直接作用于某項現存權利、能夠直接引發權利的變動的行為，其對象主要是物權和準物權，即只有能夠引起物權（也包括準物權）變動的行為才可能屬于第106條之處分行為，而在轉租合同中，因沒有發生物權的變動，也就無所謂處分了。

（2）何為無權

在判斷行為人是否具有處分權時，必須考慮行為人實施處分行為時所使用的名義。根據行為人實施處分行為時使用的名義以及處分的財產的權屬的不同，可以分為如下幾種情況。第一種情況是行為人以自己的名義處分自己的財產。傳統觀點認為此種行為不屬于無權處分，但如此界定明顯不合理。例如，部分共有人未經其他共有人同意處分共有財產、抵押人未經抵押權人同意處分抵押財產的，雖然處分的是自己的財產，但因其處分權受限，如果認定其行為為有權處分，則會損害其他共有人或者他物權人的利益，故為了平衡雙方利益，應當將此類行為也納入無權處分的范疇。⑧參見前注⑥，吳光榮文。第二種情況是行為人以自己的名義處分他人的財產，學界認為此乃典型的無權處分行為。例如，梁慧星教授認為，無權處分僅僅是指“處分他人之物”。事實上，間接代理行為中，也存在行為人以自己的名義處分他人財產的行為，但如果取得被代理人的事前授權或者事后追認，就不能認定為無權處分。因此，只有未經權利人事先同意或者事后追認，擅自以自己名義處分權利人財產的行為才屬于無權處分。第三種情況是行為人以他人的名義處分他人的財產。該情況在實務中又包括兩種具體的情形，一是直接代理行為中，代理人以被代理人的名義處分被代理人的財產，此種行為不屬于無權處分，因為在此類行為中，處分行為人雖然不是所有權人，但其事先獲得了授權或者事后得到追認，補正了其處分權欠缺的狀態；二是冒名處分行為中，行為人假冒他人，以他人名義實施處分他人財產的行為。從文義解釋的角度來看，冒名處分也屬于無權處分，因為在此種情況下，冒名者也沒有處分權權源。當然，在解釋法律概念的含義時，不能完全依靠文義解釋，還要考慮某一制度的立法目的和各方主體的利益平衡，換言之，還可以進行目的解釋。

2．目的解釋視角下“無權處分”的內涵

從文義解釋的角度來看，將冒名處分納入無權處分的范圍并無不妥，但從善意取得制度的立法目的以及原權利人和相對人利益平衡的角度考量，不宜將冒名處分界定為無權處分。

（1）善意取得制度的立法目的

從社會目的考量，善意取得制度的構建主要是為了限制所有權絕對原則對交易安全的過度破壞，在滿足一定條件的情況下，阻斷原所有人的追索權，以維護交易安全。雖然相對人的善意是適用善意取得制度的必備條件之一，但并不意味著只要相對人善意，就一定可以適用善意取得制度。善意取得制度本質上屬于權利外觀責任，權利外觀責任是指縱使表現出來的外觀與真實并不相符，但如果行為人信賴這種外觀而為一定行為或不為一定行為，法律仍對行為人進行保護。⑨劉曉華：《權利外觀責任的司法實現——以善意取得為視角》，《法學論壇》2013年第4期。權利外觀責任的構成要件中離不開原權利人的可歸責性要件，⑩吳國喆：《善意取得制度的缺陷及其補正——無權處分人與善意受讓人間法律關系之協調》，《法學研究》2005年第4期。但與侵權責任不同，權利外觀責任中，可歸責性體現在原權利人的行為與權力外觀之間的因果關系上。

我國善意取得制度沒有明確要求原所有人具有可歸責性，國外法律也沒有明確提出這樣的要求，但這并不意味著不需要考慮原所有人的可歸責性。以《德國民法典》之善意取得制度為例，其區分動產和不動產，分別設置善意取得制度的構成要件。根據該法第932條、第935條之規定，①《 德國民法典》第932條規定：“即使物不屬于讓與人，取得人也因依照第929條所為的讓與而成為所有權人，但取得人在依照該條的規定本來會取得所有權時非為善意的除外。”《德國民法典》第935條的主要內容是，物從所有人處被盜、遺失或以其他方式喪失的，不發生《德國民法典》第932條所規定之所有權取得。參見《德國民法典》（第二版），陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第338－339頁。筆者于本文中所引《德國民法典》之規定，均出自該書，以下不再注明。動產善意取得適用于占有委托物，不適用于占有脫離物。占有脫離物是非基于所有人自身意志喪失占有的物，包括遺失物、盜贓物以及搶劫和搶奪物，這些物原則上不能適用善意取得制度。占有委托物是基于所有人自身意志而喪失占有的物，包括通過出租、出借以及委托保管等方式喪失占有的物，占有委托物可以適用善意取得制度。②參 見《德國民法典》第932條、第935條。《德國民法典》第932條規定，即使物不屬于讓與人，取得人也依照該法第929條所謂的讓與而成為所有人，但取得人在依照該條的規定取得所有權時非為善意的除外。該法第935條的內容是，物從所有人處被盜、遺失或者以其它方式喪失的，不發生該法第932條所規定之善意取得；前款規定不適用于金錢或者無記名證券，以及通過公開拍賣方式讓與的物。

占有脫離物與占有委托物的區分潛藏著善意取得制度的另一個構成要件，即只有原權利人對無處分權人具有處分權的外觀的形成具有可歸責性時，第三人才可以基于善意取得制度取得所有權。德國學者Oskar leumann認為，委托其物于他人者，提供了權利外觀存在的誘因，當這種權利外觀不利于他時，其須承擔后果。③參見朱廣新：《信賴保護原則及其在民法中的構造》，中國人民大學出版社2012年版，第104頁。學者之所以如此解釋的原因在于在占有委托物的情形中，在法律明確承認占有具有權利推定功能的前提下，行為人通過一個法律行為，將自己的物交給他人占有，也就意味著原權利人基于自身的意志制造了占有人即是所有人的權利外觀，根據意思自治、責任自負的原則，讓權利人承擔可能的不利后果具有合理性；在占有脫離物的場合，行為人并非基于自己的意志喪失對物的占有，也就無所謂意思自治、責任自負了。

雖然不動產和動產的公示方法完全不同，但這兩種制度所潛藏的價值理念卻相同。因不動產采用登記作為公示方式，例如《德國民法典》第892條規定，因信賴不動產登記簿內容正確而實施法律行為的善意第三人，可以取得登記簿上記載之權利，除非存在異議登記。④《 德國民法典》第892條之主要內容是，為法律行為取得土地上某項權利或此種權力上某項權利人的利益，土地登記簿的內容視為正確，但對于正確性的異議已被登記或不正確性為取得人所知的除外。即只有在登記簿上記載之內容有誤，名義所有人實施了無權處分行為時，才可以適用善意取得制度。實務中登記錯誤發生的原因主要有兩個方面，一是原權利人有意制造，例如原權利人不符合購房條件，借用他人名義買房，將房屋登記在他人名下，或者原所有人為了逃避債務、規避法律等其它原因故意將房屋登記在他人名下，從而形成了名實不符的狀態；二是登記機關或第三人造成了登記錯誤，原權利人放任此種錯誤的存在。登記機關的失誤造成登記錯誤時，似乎不能認為原權利人具有可歸責性。然而，在不動產登記中，原權利人是登記簿的申請人和保管人，法律還賦予其更正登記和異議登記的權利，相對于善意第三人，原權利人對于登記機關登記錯誤的風險的防范能力更強。⑤石一峰：《再論冒名處分不動產的私法適用——類推適用的視角》，《現代法學》2017年第5期。因此，從風險原則的角度考慮，此時原權利人依然具有可歸責性。

綜上所述，《德國民法典》在善意取得制度中雖然沒有明確要求原權利人具有可歸責性，但是其通過占有脫離物與占有委托物的區分以及通過登記錯誤這一適用前提的限制，將原權利人的可歸責性要件嵌入善意取得制度的構成要件中。德國學者為何不直接將原權利人可歸責性作為善意取得制度的構成要件，而采取如此迂回曲折之方法呢？筆者認為可能的理由就是《德國民法典》之善意取得制度構建于19世紀后期，而當時民法領域在判斷是否具有可歸責性時采用的是過錯責任原則，即有過錯才有可歸責性，而在善意取得制度中，很難說將物交給他人保管或者借給他人使用者本身具有過錯。目前，人們所經常提到的誘因原則是1909年由德國學者赫伯特·邁爾（Herbert Meyer）提出的，風險原則是德國學者卡納里斯在批判赫伯特·邁爾（Herbert Meyer）誘因原則的基礎上提出的。⑥參見林城二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第254頁；楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第49頁。這兩種學說從產生的時間來看，都晚于德國之善意取得制度。在其它歸責原則尚未提出的背景下，《德國民法典》對動產善意取得制度采用了占有脫離物與占有委托物之區分，對不動產善意取得制度，以登記錯誤予以限定，也可以間接達到這一目的。

（2）“無權處分”是指行為人“以自己名義”實施的處分行為

我國之善意取得制度，沒有區分動產和不動產分別設置不同的構成要件。對于動產的善意取得，只是針對遺失物這一占有脫離物做出了特殊規定，盜竊、搶奪、搶劫所得之贓物能否適用善意取得制度，沒有做出明確的規定。對于不動產的善意取得，2016年最高人民法院發布的《關于〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋》第21條又對善意取得制度的適用加入了另一個限制性條件，即無權處分人和第三人之間簽訂的合同因損害國家利益、社會公共利益或者第三人利益而絕對無效時，不能適用善意取得制度。該解釋也無法包容原權利人可歸責性的要件，即我國現行法關于善意取得制度的構成要件中，完全忽略了原權利人之可歸責性這一要件。對責任主體來說，責任意味著不利益，責任的承擔以歸責基礎的存在為前提，沒有歸責基礎，就不應讓行為人承擔不利益，否則責任將失去正當性。從邏輯上思考，法律責任成立的邏輯前提是已具備特定的歸責事由；從價值角度思考，法律以特定的價值判斷為出發點，以歸責原則為基礎分配不利益，歸責原則的存在保證了法律責任分配的妥當性和正當性。在行為人不具有可歸責性的情況下讓其承擔不利益不僅違反邏輯，而且違反價值。⑦葉金強：《表見代理構成中的本人可歸責性要件》，《法律科學》2010年第5期。相對人之善意只能說明相對人的利益應當得到保護，但不能論證犧牲原所有人利益之正當性，這一正當性需要通過原權利人之可歸責性來證成。

我國之善意取得制度，在無權處分概念的掩蓋下，忽略了原權利人之可歸責性要件，不當擴大了善意取得制度的適用范圍。很多學者正是因為注意到了這一點，才提出通過限縮解釋之方法，將不動產善意取得制度中之無權處分解釋為登記錯誤情況下發生的無權處分，或者將無權處分解釋為以自己的名義實施的無權處分行為，此兩種途徑都可以將冒名處分行為從不動產善意取得制度之適用范圍中排除出去，具有很強的實踐價值和理論意義。不過，考慮到我國善意取得制度不區分動產和不動產統一立法的模式，將無權處分解釋為以自己的名義實施的處分行為亦可達到目的，而且與目前善意取得統一立法模式相契合。基于此，為了更好的平衡原權利人和第三人的利益，實現善意取得制度的立法價值，應當采用目的性縮限之方式，將我國《物權法》第106條之無權處分解釋為行為人在處分權受限的情況下以自己的名義實施的處分自己財產的行為，或者是在沒有獲得授權的情況下以自己的名義實施的處分他人財產的行為。

（二）冒名處分行為與其它相關概念的區別

1．冒名處分與善意取得制度的區別

（1）行為人實施行為時使用的名義不同

在冒名處分他人不動產的行為中，冒名者是以被冒名者的名義實施處分行為的，而在不動產善意取得制度中，只有登記簿上顯示的所有人和真實所有人不一致時，名義所有人以自己的名義實施的處分行為，才屬于無權處分。

（2）引發相對人信賴的外觀不同

善意取得制度是積極信賴保護在物權法上的體現，信賴保護的構成以信賴事實構成的存在為前提。信賴事實構成是指引發信賴的法定事實，可以分為人為的外觀事實構成和自然的外觀事實構成。人為的外觀事實構成不僅由法律特別創造，而且被法律明確賦予信賴保護的基礎地位，如社團登記簿、不動產登記簿等；自然的外觀事實構成中法律只是發現了自然存在的信賴事實承擔者，并對其在法律上予以確認，例如動產的占有。⑧參見朱廣新：《信賴保護原則及其在民法中的構造》，中國人民大學出版社2013年版，第208頁。在不動產善意取得制度中，法律首先通過權利推定的方式承認不動產登記的公信力，第三人信賴的不是無權處分人的言行，而是法律承認的不動產登記簿內容之正確性。在冒名處分他人不動產的行為中，登記簿上記載之內容本身是正確的，相對人僅僅是對與其交易的行為人的身份發生了錯誤的認識。在交易中，確認當事人的真實身份，屬于相對人在交易中應負的基本注意義務。

2．冒名處分與代理的區別

冒名處分他人不動產的行為不同于代理。代理可以分為直接代理和間接代理，在直接代理中，行為人雖然是以被代理人的名義實施行為（既包括處分行為也包括負擔行為），但相對人清楚地知道，與其實施交易的人不是行為人本人，而是行為人背后的被代理人；在間接代理中，雖然行為人以自己的名義處分他人的財產，但要求行為人事先獲得被代理人的授權或者取得被代理人的追認。無權代理中，行為人只是沒有代理權，在其他方面符合代理的構成要件。

三、法律漏洞填補視角下冒名處分他人不動產的法律適用分析

綜上所述，冒名處分他人不動產，既不同于我國《物權法》第106條之無權處分，也區別于無權代理，在現行法律框架內，屬于一個公開的法律漏洞。法律漏洞是一種違反計劃的不圓滿性，其可分為開放的漏洞和隱藏的漏洞。隱藏的漏洞是指法律規定依法律的目的應予以限制，而法律文本并未包含此項限制。填補此類漏洞的方式，應為添加符合目的要求的限制。開放的漏洞是指就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應包含的適用規則。通常以類推適用或回歸法律所包含的原則的方式填補開放的漏洞。⑨參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2015年版，第250－252頁。

類推適用是指將法律針對某構成要件A的規則和法律效果，轉用于法律未規定而與前述構成要件相類的B構成要件上。轉用的基礎在于兩者的構成要件在與法律評價有關的重要觀點上，彼此類似，因此，兩者應作相同的評價。簡言之，基于正義的要求，同類事物應做相同處理。案件事實彼此相類似，是指兩者在若干觀念上一致，其余則否。假如在所有可能的角度上，兩者都一致，則兩者根本就是“相同的”，直接適用即可，也就無所謂類推了；有關的案件事實既不能完全相同，也不能絕對不同，他們必須恰好在與法評價有關的重要觀點上相互一致，才可類推適用。就冒名處分他人不動產行為的法律適用而言，筆者認為，應當在綜合考量原權利人可歸責性、相對人是否善意以及風險分擔因素的基礎上，分別不同情況，相應適用類推適用無權代理制度、善意取得制度、表見代理制度予以解決。

（一）第三人惡意

不同于善意取得制度或者表見代理制度，在冒名處分他人不動產行為中，相對人錯誤信賴的對象既不是不動產登記簿公示出來的不動產的權屬狀況，也不是行為人是否具有代理權，而是冒名者與不動產登記簿上記載的不動產權利人是否為同一人，即冒名者的真實身份。在現實生活中，確定一個人的身份主要考察其身份證、戶口本等身份證件。身份證、戶口本是由國家專門機關制作的，具有特殊的防偽技術，身份證上還有本人的照片。原則上只要其身份證和房產證由同一人持有，且上述幾個證件都是由有權機關發放的，同時身份證上的照片與本人基本一致，就可以推定第三人善意；反之，則可以推定第三人不具有善意，例如第三人知道或者應當知道諸如行為人在冒充他人，或者冒名者使用的身份證件或房屋產權證書制作主體不適格（例如偽造、變造了相關的身份證件或者不動產權屬證書），或者身份證件上的照片和本人存在明顯差異等情形。

在第三人惡意時，不論原權利人是否具有可歸責性，都可以直接類推適用狹義的無權代理。類推適用無權代理制度時，冒名處分行為在冒名者和第三人之間發生效力，與被冒名者無關。如果尚未完成物權的變更登記手續，則由冒名者對第三人承擔違約責任。如果已經完成不動產變更登記手續，被冒名者可以通過行政訴訟或行政復議方式，撤銷不動產登記機關為第三人頒發的不動產權屬證書，以自己的名義重新申請不動產權屬證書，也可以直接以我國《物權法》第19條之規定為依據，申請更正登記或者異議登記。

表1 無權處分與冒名處分比較

（二）第三人善意且被冒名者（原權利人）具有可歸責性

在第三人善意時，還需考量被冒名者是否具有可歸責性。在認定被冒名者是否具有可歸責性時，應優先采用誘因原則（Veranlassungsprinzip）。誘因原則又稱為與因主義，由德國著名學者赫伯特·邁爾（Herbert Meyer）于1909年提出。他認為凡是以自己的行為，使對方當事人相信法律行為有效或存續者，不論其主觀上有無過失，對于信賴人都應當負賠償責任，即誰導致信賴事實的發生，誰就應該對其負責。實踐中，只要被冒名者通過本人的行為制造或者放任了冒名者就是其本人的身份外觀的出現或存續，就可認定被冒名者具有可歸責性。具體判斷被冒名者是否具有可歸責性時，應當考慮冒名者和被冒名者之間的關系。一般來說，冒名者和被冒名者之間存在親戚關系、同居關系或者合同關系，冒名者利用此種關系占有了被冒名者的真實的身份證件和房屋產權證明，并找與被冒名者長相類似的人或者本人親自冒充被冒名者處分其不動產，基本可認定被冒名者具有可歸責性。如果冒名者和被冒名者是陌生人，或者被冒名者身份證件或者不動產權屬證書丟失、被盜或者被搶，雖然其履行了相應的掛失手續，但獲取證件的人仍然實施冒充行為的，則被冒名者不具有可歸責性。此時，類推適用善意取得制度或者表見代理制度在最終結果上并無差異。兩者之間稍有不同的是適用的條件和有關程序：類推適用表見代理制度時，首先要確定冒名者和第三人簽訂的合同可以約束被冒名者，在完成了不動產過戶登記手續的前提下，被冒名者即喪失了不動產的所有權，只能請求冒名者承擔相應的責任，或者向有權機關提起行政訴訟；類推適用善意取得制度時不需要考慮合同的效力問題，第三人可以直接依據善意取得制度取得所有權。案例2就屬于此種情況，法院直接適用善意取得制度，雖然說理上有所欠缺，但最終結果并無差錯。

表2 我國《物權法》第106條、表見代理和冒名處分他人不動產行為的比較

（三）第三人善意且被冒名者不具有可歸責性

在極端的情況下，也會存在被冒名者不具有可歸責性，而相對人為善意之情況。案件1就是此種情況。在案例1中，被冒名者持有其真實的身份證、房屋產權證書，同時其也和冒名者不存在任何的親戚關系或者合同關系，冒名者利用其從房屋承租人處獲得的被冒名者的身份信息，騙過居委會、公安局和房屋登記機關，取得有權機關頒發的身份證和房產證，進而將他人的房屋處分，并完成了過戶登記手續。此時被冒名者不具有可歸責性，也很難認定第三人惡意。有學者認為，此時應當類推適用我國《物權法》第107條遺失物善意取得制度的規定，筆者認為，此種處理方式并不妥帖，此種情形應當按照風險分擔原則予以規制，即司法人員應當結合實際情況，判斷此種情況下哪一方可以避免該風險，如果雙方都可以規避風險，則哪一方規避風險成本最低，就應當由哪一方承擔損失。

贓物不適用善意取得制度的邏輯前提是贓物是占有脫離物，即只有屬于占有脫離物的贓物才原則上不適用善意取得制度。贓物從物理屬性上來看既包括動產也包括不動產；其從法律屬性來看，有的屬于占有脫離物，有的不屬于占有脫離物。例如通過詐騙所取得的財物，明顯是基于原所有人自身意志而喪失占有的物，不屬于占有脫離物，原則上可以適用善意取得制度。更為重要的是，我國《物權法》第107條適用的前提是原權利人對無處分權人的處分權表象的出現不具有可歸責性，而在冒名處分他人不動產的行為中，冒名者雖然實施了犯罪行為，但并不意味著原所有人對冒名者就是其本人的身份表象的出現不具有可歸責性。例如張某和其雙胞胎弟弟長得非常相似，張某將自己的房子委托弟弟照看，同時將房產證和身份證放到了房子里，結果其弟弟將該房子處分。在該類行為中，并不能排除張某之弟的行為構成詐騙，但從歸責原則的角度考量，張某具有可歸責性，讓張某承擔喪失所有權的后果更具有合理性和正當性。

表3 類推適用我國《物權法》第107條的不合理性

同理，表見代理制度和善意取得制度的適用都以原權利人具有可歸責性而第三人善意為前提，而無權代理的適用以第三人惡意為前提，在原權利人不具有可歸責性而第三人善意時，類推上述任何一種制度都缺乏正當性，那么，風險分擔原則為這一問題的解決提供了思路。

風險分擔原則也稱為風險（分配）原則，是卡納里斯教授在批評誘因主義的基礎上提出來的，他認為權利外觀責任主要涉及外觀行為引發的風險的分配問題，不能僅僅因為某人在法律行為交往中做出了某種行為，并因該行為給另一方當事人造成了危險，他就必須獨自承擔所有與其行為和表示相關的風險。因為，人們同樣也可以說另一方當事人通過信賴自愿地陷入這些風險。重要的不是信賴責任是基于被請求人是否做出某種行為而產生的，而是他是否加大了引發另一方當事人信賴的風險，或者說他是否比另一方更早地支配該風險。⑩參見前注⑥，楊代雄書，第49頁。事實上，危險責任分配原理是人類面對危險活動所帶來的損害而不得不采用的風險分配方式，行為人之所以要承擔不利后果，并不是因為其主觀上具有可非難性，而是基于有損害就必須有救濟的基本原理。①吳國喆：《權利表象及其私法處置歸責——以善意取得制度和表見代理制度為中心考查》，商務印書館2007年版，第172頁。當無法用過錯原則確定責任的歸屬時可以采用風險分擔原則，在風險分配時首先要考量哪一方可以回避風險，如果一方可以回避風險，另一方無法回避風險，則將不利后果分配給可以回避風險的一方；如果雙方都刻意回避風險，則將不利后果分配給可以以較低成本回避風險的一方。案例1就屬于此種情況，A妥善保管著自己的身份證件和房屋權屬證件，C通過欺詐居委會、公安局以及房管局的方式，在這些有權組織和機關重新辦理了正式的身份證件和不動產權屬證書，進而形成了自己就是被冒名者的外觀，但是，此種外觀并不是被冒名者引起的，而且對被冒名者來說，誰會實施欺詐行為冒充自己其根本無法預測，也就無法規避此類行為；該案中也很難認定第三人存在故意或者重大過失，畢竟身份證是公安局發放的，不動產權屬證書是房產局發放的。然而，相對于被冒名者，第三人只要能夠查清與其交易的人是否是不動產登記簿上記載的人即可，例如到其工作單位，居住地做簡單的調查，雖然需要付出一定的成本，但相對于根本無法預防欺詐風險的被冒名者來說，第三人依然有預防的可能。因此，將風險分配給第三人更為合理。此外，第三人可以通過提起行政訴訟的方式，起訴居委會所在地的街道辦事處以及公安局，請求行政賠償，拿回購房款。

四、結 論

正是因為我國善意取得制度沒有明確地將原權利人之可歸責性作為善意取得制度的一個構成要件，在無權處分概念的掩蓋下，才出現不適當擴大善意取得制度的適用范圍，從而損害原權利人的利益的情況。冒名處分他人不動產法律適用問題的根本解決依賴于我國物權法善意取得制度相關規定的修改和完善，在我國物權法善意取得制度相關規定沒有修改以前，為了妥貼地平衡被冒名者和第三人之間的利益，只能區分不同情況，分別類推適用不同的制度，對此類問題予以規制。