保護網絡權優位于網絡安全*
——以網絡權利的構建為核心

何勤華 王靜

（華東政法大學，上海200042）

早在1993年互聯網誕生之初，就出現了“網絡權”（cyber－rights）一詞。現今網絡權概念之內涵隨著信息通信技術、立法實踐、學術研究、思想觀念等的不斷發展越來越豐富。那么，究竟何為網絡權？網絡權和人權是什么關系？網絡權與網絡安全的關系如何處理？保障網絡權的意義何在？當今網絡權受到的威脅是什么？我國應如何保障公民與網絡權相關的權利？筆者于本文中擬圍繞上述問題，對網絡權內涵做進一步的梳理和探究。

一、網絡權是人權理論和制度體系在網絡空間的延伸

網絡權利是物理空間（physical space）中所構建的人權理論和制度體系在網絡空間（cyberspace）里的延伸（extension），因此，要理解網絡權就有必要先理解網絡空間。

與“網絡”相對應的英文單詞是cyber。①Cyber來源于cybernetics，cybernetics意為控制論。參見《不列顛百科全書（第5卷）》，中國大百科全書出版社2007年版，第81頁。如今，cyber常常被用作前綴，表示“與計算機傳播相關的”意思。例如，cyber forensics、cyberculture、cyberzine等等。事實上，任何與網絡（Internet）相關的事物都可以歸于cyber的范疇。②Internet指的是基于TCP／IP協議建立的擁有公共網址的大型網絡，屬于互聯網的一種。See Julia Murphy and Max Roser，“Internet”，Our World In Data，2018，https：／／ourworldindata．org／internet，2018年3月5日訪問。本文在未特別說明的情況下，所有與網絡有關的詞匯指的都是因特網。1961年數學家諾伯特·維納（Norbert Wiener）在其著作《控制論》中率先使用了“cybernetics”一詞。可見，網絡空間起源于控制論。當時，前綴詞cyber表示船舵或者控制者之意——事實上，維納的控制理論正是研究反饋系統和人們如何構建這些系統模型的，其核心就是信息的反饋與控制。因而cyber蘊含著“互動”之意，單向媒介不能稱之為網絡空間，被動接收信息的媒介也不是網絡空間。③Kevin Hughes，From Webspace To Cyberspace，Enterprise Integration Technologies，1995，p．37．信息多向、自由地流通標志著網絡成為不同于報紙、廣播、電視等傳統媒介的新媒體。

1984年，科幻小說家吉卜森（William Gibson）在其著作《神經漫游者》（Neuromancer）中最先使用了“網絡空間”（cyber space）一詞，他把基于人腦建立的網絡空間描繪為一個世界性的虛擬空間，④20世紀80年代后期，杰倫·拉尼爾（Jaron Lanier）最先提出虛擬現實（virtual reality），很可能建立在20世紀70年代中期邁倫·克魯格（Myron Krueger）提出的人造現實（artificial reality）的基礎上。人們在其中不受主權國家干預而進行活動和交流。與當今所指相同的、現實意義上的網絡空間則產生于1993年——該年4月，歐洲核子研究組織（European Organization for Nuclear Research）宣布將蒂姆·伯納斯·李（Tim Berners－Lee）開發的World Wide Web（WWW）源代碼發布到公共領域，⑤The Document That Officially Put the World Wide Web Into the Public Domain on 30 April 1993．CERN．此舉當年就引發了網民數量的爆炸式增長。⑥經查1993年美國至少有1000萬網民，全世界范圍內有1400萬網民。到1995年，上網人數僅占當時全世界總人口數量的0．04%，其中至少一半在美國。經查1995年的全世界人口數量為57億，這也就是1995年的網民數量為2．28億，美國有至少1．14億。可見增長之迅速。See Julia Murphy and Max Roser，“Internet”，Our World In Data，2018，https：／／ourworldindata．org／internet，2018年3月5日訪問。超鏈接和超文本催生了萬維網，從此萬維網替代了阿帕網，普通民眾可以通過電腦獲取信息等資源，超文本和超鏈接標志著人類正式進入了網絡時代。網絡權利、網絡產業也隨著網絡空間的擴大而蓬勃興起了。

作為當今研究網絡空間的杰出專家，丹尼爾·庫爾（Daniel Kuehl）認為網絡空間不僅僅是計算機和數據信息，它還包含四個方面的內容：第一，網絡空間是一個操作空間，個人和組織都利用網絡行動進而達成目標；第二，網絡空間是自然領域，它由電磁組成并使用電子技術進入；第三，網絡空間是基于信息的空間，人們利用網絡來創造、儲存、修改和開發信息；第四，網絡空間是相互聯系的，它允許電磁網絡攜帶信息的連接存在。總而言之，他認為網絡空間是在信息環境下形成的，利用電子技術、電磁頻譜技術、信息通信技術，通過相互依存和相互聯系的網絡，創建、存儲、修改、交換和開發信息的覆蓋全球的領域。⑦D aniel T．Kuehl，“From Cyberspace to Cyberpower：Defining the Problem”，In Franklin D．Kramer，Stuart H．Starr，Larry K．Wentz，Cyberpower and national security，University of Nebraska Press and Potomac Books，2009，pp．24－42．

目前，學界對網絡空間的定義是：基于具有獨立功能的計算機，通過通信線路和通信設備在網絡軟件的支持下所構成的多元參與的、互動的網絡化虛擬空間，此空間可實現數據通信和資源共享。網絡空間不同于物理空間，因為它是數字化的、虛擬的；然而網絡空間與物理空間又是相互聯系的，所以網絡空間也被稱為準物理空間（quasi－physical）。網絡空間的最大特點是由計算機所組建的網絡形成的覆蓋全球的即時通信工具；網絡空間的最終指向是數據信息，其本質是信息的自由流通。信息流通又是民主社會的基本要素和標志。⑧正 如杰斐遜（Thomas Jefferson）在“Digital Edition”這篇論文中所言，信息是民主的貨幣。See Ralph Nader，The Under Achievements of Congress，The New York Times，1971．12．23．因此網絡空間與人權、民主密不可分。

1993年5月，在Mosaic瀏覽器上第一次出現了“CyberRights”（網絡權利）的簡介，這也是該術語首次在網絡上出現。⑨Kevin Hughes，From Webspace To Cyberspace，Enterprise Integration Technologies，1995，p．12．1994年，Reno v．ACLU（美國公民自由協會）案標志著這個彼時已經存續了近80年的該協會首次涉足于網絡權利領域，也標識著它成為第一批致力于維護網絡權利的組織。1996年7月，專門宣傳網絡言論自由和隱私的網頁上線。1997年1月，致力于促進網絡言論自由、隱私保護和提升公眾對于網絡權利認識的非政府組織“網絡權利和網絡自由”（Cyber－Rights＆Cyber－Liberties）網站在英國成立。

2015年，信息社會世界峰會＋10（WSIS＋10）在其公布的文件中寫道：信息通信技術已經顯示了其增強人權的潛力，包括信息獲取權，自由表達權和集會自由。該文件說明上網權、網絡言論自由和網絡社交權已經得到了國際認可。計算機社會責任專家聯盟（Computer Professionals for Social Responsibility）則認為網絡權包括公民的上網權、網絡言論自由、網絡隱私權和網絡集會權。

綜上所述，筆者將網絡權歸納為公民、運營商不受任何差別對待的，高速便捷地接入網絡，并在網絡上享有同物理世界一樣的言論自由、隱私權和集會自由等其他與人權相關的權利。網絡權是一個集合性概念，包括了多個獨立的權利且其概念外延未定。目前，網絡權的內涵仍需要做進一步的探討，正如有學者指出的：“我們建議日后任何討論都應該包括關于網絡權利的范圍，作為任何國際網絡條約、決議或政策的一部分。”⑩S ee Michael Litherland and Matt Bross：From Civil to Cyber Rights：A Perspective On Cyber Policy Challenges In Our Connected World，World Cyberspace Cooperation Summit IV（WCC4），2013，1．

二、保障網絡權利依然是國際人權憲章保護的主要內容

人權的概念由基督徒在中世紀晚期引入意大利，①參見［英］詹姆斯·格里芬：《論人權》，徐向東、劉明譯，譯林出版社2015年版，第36－39頁。并發展于17世紀至18世紀的歐洲。彼時人性的復興使得人們逐漸拋棄神權，構建起了一套以理性為核心的，以自然權利為基礎的權利學說。隨著18世紀美國獨立戰爭和法國大革命的爆發，自然權利轉變成了現實的人權（les droits de l’homme），人權這個術語開始出現于文本之上。第二次世界大戰開始之際，羅斯福等人讓人權理論再放光芒，人權學說由此廣為流行。第二次世界大戰以后，人權本質的概念內涵沒有發生變化，②人權的外延在20世紀有所變化，最為顯著的是國際法上的人權。參見上注詹姆斯·格里芬書，第2頁。指的就是人生而為人所擁有的權利。人權根源于人的本性（自然屬性和社會屬性），人權的構成要素是利和義。③參見李步云：《論人權》，社會科學文獻出版社2010年版，第4－5頁、第48－52頁。

1948年12月，聯合國大會通過了全世界第一個關于人權的國際性文件《世界人權宣言》，該宣言肯定了人權為人類所共同享有。④參見《世界人權宣言》第1條至第29條。在此基礎上，1966年聯合國大會又通過了《經濟、社會、文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》。這三個國際性文件一脈相承，旨在保護人權并使其具體化，它們共同組成的國際人權憲章（United Nations Charter）是國際保護人權最為重要的法律依據。對可能存在的權利的確立和范圍，一般國際法和國際人權法都會對其進行保護。例如，1990年，歐洲安全合作組織（OSCE）就提供了一系列保護網絡時代基本權利的模型。國際人權憲章的一大特點是將人看成個體（individual），而非主權國家中的主體，并且對國家執政者強制施以特定的法律要求。進入網絡時代，國際人權憲章依然是保障網絡權利的主要依據。1997年11月12日，羅伯特·格爾曼（Robert B．Gelman）起草的世界第一份關于網絡人權的草案即《網絡空間人權草案》（Draft Proposal：Declaration of Human Rights in Cyberspace），就是以《世界人權宣言》為基礎的。該草案寫道：“1948年12月10日聯合國大會通過并宣布了《世界人權宣言》。50年后我們重申這一原則，并承認這些原則擴展到了網絡空間這一新的領地。在獲取信息、技術和連通性是個人權利關鍵的世界里，這些權利和在物質世界中同樣重要。在這里，我們根據《世界人權宣言》的原則，制定在網絡空間里的人權宣言草案。”從《網絡空間人權草案》中清晰可見，網絡權是物理世界里的民權（civil rights）和政治權利（political rights）在網絡空間里的延伸。正如目前就現行國際法如何適用于網絡空間分析最全面的文件《塔林指南2．0》（Tallinn Manual 2．0）指出的，國際人權憲章同樣適用于網絡空間。⑤R obert E．Bamsby and Shane R．Reeves，“Give Them an Inch，They＇ll Takea Terabyte：How States May Interpret Tallinn Manual 2．0＇s International Human Rights Law Chapter”，95（7）Texas Law Review 1517－1518（2017）．這樣，物理世界中用于保障人權的國際人權憲章與各國憲法延伸到網絡空間，成為了網絡權的守護者。⑥See Hillary Rodham Clinton，“Internet Freedom and Human Rights”，28（3）Science and Technology 45（2012）．

（一）上網權的人權依據

上網權（right to Internet access）也被稱為自由連接權（freedom to connect）或寬帶權（right to broadband）。它指的是接入網絡的權利。⑦劍 橋詞典（Cambridge Dictionary）對Internet access的解釋是：接入互聯網的條件（the ability to connect to the internet）。訪問地址：http：／／dictionary．cambridge．org／dictionary／english／internet－access，2017年7月10日訪問。具體來說，上網權是指人們有權利接入網絡以行使言論自由和其它人權，國家有責任確保廣大人民都有權利和條件接入網絡，個人有不受來自國家任何形式干預的權利。計算機社會責任專家聯盟認為，使來自不同種族、階級、信仰的人都能平等地接入網絡、共享網絡，是自由在網絡時代所面臨的最重要議題。

上網權作為基本人權的法律依據主要是《世界人權宣言》第19條和《公民權利和政治權利國際公約》第19條第2款。⑧《 世界人權宣言》第19條規定：“人人有權享有主張和發表意見的自由；此項權利包括持有主張而不受干涉的自由；和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。”《公民權利和政治權利國際公約》第19條第2款規定：“人人有自由發表意見的權利；此項權利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術形式的或通過他所選擇的任何其他媒介。”

聯合國一直積極促進和落實對上網權的保護。2003年12月召開的受聯合國資助的信息社會世界峰會（World Summit on the Information Society，簡稱WSIS）通過了《基本原則宣言——建立信息社會：在新世紀全球所面臨的挑戰》（以下簡稱：《宣言》）。《宣言》重申了信息社會下保持和加強人權的重要性，明確了在信息時代要建立一個以人為本，人人都有創造、獲取、利用、分享信息和知識的權利，包容和發展的信息社會。⑨See Declaration of Principles，WSIS－03／GENEVA／DOC／4－E，World Summit on the Information Society，Geneva，12 December 2003；Mathias Klan and Andrew Murray，Human Rights in the Digital Age，Routledge，2005，p．1．其第4條指出：“我們重申，作為信息社會的重要基礎，作為《世界人權宣言》第19條所規定的內容，……通訊是社會發展的基礎，是人類的基本需要，也是一切社會組織的基礎，對于信息社會來說這是十分重要的。任何人在任何地方都應該有參與的機會，任何人都不應該被剝奪信息社會所帶來的紅利。”⑩Mathias Klan and Andrew Murray，Human Rights in the Digital Age，Routledge，2005，p．1． 該決議第10條寫道：“聯合國譴責中斷網絡連接的行為，這是對人權的侵犯。”

《宣言》第7條、①《 宣言》第7條指出：“我們認識到，科學已經在信息社會發展的核心作用。信息社會的許多組成部分是通過分享研究成果而使科學和技術進步成為可能的結果。” 該 條規定，所有人都有權參與信息社會。促進電子傳輸信息的獲取、生產、交流和傳播，是國家在第9條、第9A條、第19條的確保下所承擔責任。http：／／www．hri．org／docs／syntagma／，2018年6月7日訪問。第8條、②《 宣言》第8條指出：“我們認識到教育、知識、信息和交流是人類進步、努力和福祉的核心。此外，信息和通信技術（ICT）對我們生活的幾乎所有方面的巨大影響。這些技術的迅速發展為實現更高水平的發展打開了全新的機會。這些技術在歷史上第一次減少許多傳統障礙，特別是時間和距離的能力，使得利用這些技術的潛力造福于世界各地數百萬人的能力成為可能。” 《 希臘憲法》第5A條至第2款還涉及該法的第9條、第9A條和第19條。第9條共兩款，規定任何人的家庭只有在法律規定和司法介入的情況下才肯能被搜查；違反規定和濫用權力者應當對受害者承擔全部賠償責任。第9A條規定：“人人私人數據尤其是法律所保護的數據都有免受收集、處理和使用的權利。個人資料的保護由法律規定組成和運作的機構確保。”第19條第1款規定：“通信和其他形式的通訊或交流自由是完全不可侵犯的。除非是在司法權介入下為了國家的安全或者打擊法律規定的嚴重的犯罪。”The Constitution of Greece，translated by Xenophon Paparrigopoulos and Stavroula Vassilouni，Hellenic Parliament，2008，pp23－24 and p36．第9條充分說明了信息在新世紀的重要性——不只是關乎個人，③《 宣言》第9條指出：“信息通信技術應被視為工具而不是目的本身。在有利條件下，這些技術可以成為一個強有力的工具，提高生產力，產生經濟增長，創造就業機會和就業能力，提高所有人的生活質量。他們還可以促進人們之間的對話、民族與文明的發展。”See Saeed Ahmed，“Fast Internet Access Becomes a Legal Right in Finland”，CNN，2009．10．15．http：／／edition．cnn．com／2009／TECH／10／15／finland．internet．rights／index．html，2017年7月30日訪問。也關乎整個社會和國家。④亦 可參見WSIS宣言的第22條：“完善的信息和通信網絡基礎設施和應用，適應區域，國家和地方條件，易于獲取和負擔得起，并盡可能更多地利用寬帶和其他創新技術，可以加速各國的社會和經濟進步，以及所有個人，社區和人民的福祉。”《宣言》第21條明確指出，公民能夠接入網絡是建立信息社會的核心要素。國家應當建立普遍的、公平的和能夠被公民負擔得起的網絡基礎設施和服務。《宣言》B3部分設“獲取信息和知識”一節，其第1條即全文第24條明確指出獲取信息和知識是信息社會的核心。⑤《宣言》第24條指出：“在包容的信息社會中，所有人都能夠訪問和提供信息，想法和知識是至關重要的。”

2011年5月，聯合國保護言論自由特別報告員弗蘭克（Frank La Rue）向聯合國人權委員會（UN Human Rights Council）提交了一篇名為“探討所有人通過網絡查找、接收和傳遞各種信息和想法的主要趨勢和挑戰”的報告。該報告第78條、⑥《 宣言》第78條指出：“國家不僅用攔截和過濾的方法使得網絡用戶看不到網上的特定內容，也采用完全切斷上網通道的辦法限制上網。盡管持這些做法的國家給出了各種“正當理由”，包括知識產權法在內，切斷網絡用戶上網的通道的做法與所說的侵權行為是不成比例的，因而違背《公民權利和政治權利國際公約》第19條第3款。”第79條、⑦《宣言》第79條指出：“特別報告員呼吁所有國家確保在任何時候公民都可以接入網絡，包括政治動亂期間。”第85條明確了人人都有上網的權利。⑧《 宣言》第85條指出：“鑒于網絡已成為實現一系列人權、打擊不平等、加速發展和人類進步的不可或缺的工具，確保普遍使用網絡應成為所有國家的優先事項。因此，每個國家都應與社會各界，包括私營部門和政府有關部門協商，制定一項具體有效的政策，使網絡普及、方便和負擔得起。”弗蘭克認為上網權應被視為人權。⑨F rank La Rue，Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression，Report of the Special Rapporteuron Key Trends and Challenges to the Right of all Individuals to Seek，Receive and Impart Information and Ideas of All Kinds Through the Internet，Human Rights Council，U．N．Doc．A／HRC／17／27（May 16，2011）．

2016年7月1日，聯合國人權委員會第32屆會議通過了A／HRC／32／L．20草案，網絡權利的保護和享有成為了其正式條文（32／13）。決議的第2條寫明：“確認網絡的全球性和開放性。”會議譴責了政府故意破壞網絡接口的行為，重申了人們線下所享有的權利也必須同時在線上得到保護。⑩

在國家立法方面，《希臘憲法》第5A條第2款明確了希臘公民人人有權參與信息社會，①國家有義務促進信息的創造、交換、傳播和獲取。② 2009年10月，芬蘭信息和交通部發布的行政命令規定：上網權是公民的權利，網絡服務商提供給公民的網速不得少于1兆／秒。③ 2010年7月1日，芬蘭正式以憲法的形式確認公民享有上網權。西班牙規定從2011年起，其電信單位Telefónica的寬帶的價格必須是合理的，且速度不得小于1兆／秒。④S arah Morris，“Spain Government to Guarantee Legal Right to Broadband”，17 November 2009．Reuters．，“Conexión de1 Mbps，un derecho en 2011”，Tecnologyc，18 November 2009．2017年3月，西班牙媒體El País發表了一篇題為《西班牙寬帶費用在歐洲第二高——西班牙的網絡連接和數字能力仍低于歐盟平均水平》的報道，⑤E l País是一家1976年成立于西班牙的媒體，主要報道西班牙和世界的政治、經濟、文化、社會、科技等時事新聞。https：／／elpais．com／diario／2006／04／17／economia／1145224809＿850215．html，2018年3月5日訪問。針對西班牙網絡接入情況在歐盟的排名中墊底的問題，該報道解釋了寬帶費用高的原因是其提供了包括電視和手機的服務套包，并稱西班牙的數據開放性是歐洲第一。除芬蘭、希臘和西班牙外，愛沙尼亞和法國也將公民的上網權納入人權的范圍。⑥See Brian Skepys，“Is There a Human Right to the Internet？”5（4）Journal of Politics and Law 15（2012）．

就學術界的認識而言，雖然也有學者認為上網權并非人權，主要理由是上網權沒有獲得國際社會的普遍認可，只有幾個國家將上網權寫入了憲法，另外，將上網權納入人權范圍可能導致泛人權危機，⑦See Brian Skepys，“Is There a Human Right to the Internet？”5（4）Journal of Politics and Law 21（2012）．但是大部分學者都認為，上網權就是人權。他們認為人權的確立來自于對具體威脅或脅迫行為的回應，只要決策者認為某項被侵害的權利的重要程度達到寫入憲法或締結國際條約的程度，這個權利就是人權。還有學者認為基于人的自然屬性，人有溝通的需要，而溝通是有價值的，并且網絡在通信方面具有極大的價值，因為任何有本質性價值的權利都是人權，所以上網權是人權。⑧See Brian Skepys，“Is There a Human Right to the Internet？”5（4）Journal of Politics and Law 20－25（2012）．

筆者認可上網權是人權的觀點。網絡并非局限于某國某地，信息通信技術會將所有人類都帶入網絡世界。即使現在看來沒有被網絡覆蓋的人們，其本身也有享受網絡的權利，只是這種權利暫時沒有獲取而已。如果未能獲得這種權利，其自身發展就會受到限制，并且在日益信息化的社會，這種限制會越來越明顯，所以對他們而言，上網權是潛在的人權。雖然現在只有少數國家在憲法中明確肯定其為人權，但是許多國家通過條約或者國內立法保障公民順利接入網絡。更重要的是，目前獲得普遍認同的權利，大多也經歷了從只有少數國家認同到再被大多數國家認同的過程，發展權即是一例。還有某些權利至今仍只獲得了部分國家的認同（如宗教信仰自由），但不能說其就不是普遍性的人權。另外對于人權泛化的問題，筆者認為，不能因為需要限制權利的個數就否定新的人權，隨著技術的發展，新人權的出現是必然的。并且，人權保障是否到位與人權數量多少沒有直接的關系，數量少未必就能保證“質量”。

2012年7月，互聯網團體（Internet Society）也做了一項訪談，他們調查了來自20個國家（包括亞洲、非洲、美洲、歐洲）的10789個網民。當被問到“上網權是不是應該作為一項基本人權”時，50%的網民選擇了強烈同意，33%選擇了某種程度上同意，10%選擇了某種程度上不同意，4%選擇了強烈不同意，3%選擇了不知道或者沒有作答。⑨圖 1的數據來源，參見 http：／／wayback．archive－it．org／9367／20170908022918／http：／／www．internetsociety．org／surveyexplorer／／internet－and－human－rights／access－to－the－internet－should－be－considered－a－basic－human－right－11／．2018年6月7日訪問。

圖1 各國網民強烈支持上網權是基本人權的百分比

上述調查數據顯示，全球上網權現狀總體良好。⑩數 據顯示截止到2014年網民數量已經占世界總人口的41%。See Michael H．Hunt，The World Transformed：1945 to the Present，Oxfod University Press，2016，pp．431－432．另外，全球網絡平均速度超過了 4Mbit／s。See Akamai Releases Second Quarter 2014‘State Of The Internet’Report．絕大多數網民（共計83%）支持上網權應當作為基本人權，且發展中國家的支持率明顯比發達國家高。另外，全球絕大多數網民認為政府應保障上網權（共計80%），而美國支持這一觀點的比例在所調查國家中最少（強烈支持者為33%，某種程度上支持者為30%，兩者共計63%）。筆者認為，這與美國一直以來奉行盡量少地干預網絡、提倡網絡自治的政策和信息傳播自由的文化有關。尤其是美國在互聯網發展的初期給予了網絡空間廣泛的自治權。

上網權是言論自由的前提。兩者是網絡權利內部最為密切相關、相互依存的權利。例如，《世界人權公約》和《公民權利和政治權利國際公約》在談及上網權時總是將其和言論自由放在同一條款中。另外，上網權和其它網絡人權的平衡問題亦很重要。史蒂芬·塔利（Stephen Tully）在《上網權是人權？問題和前景》一文中寫道：“上網權必須和其它權利以及同它相抵抗的利益（包括隱私權、知識產權和公共秩序）相互平衡。在符合程序的條件下，允許對特定用戶上網權的限制（limitation and restriction）以及斷開連接。”①Stephen Tully，“A Human Right to Access the Internet？Problems and Prospects”，14 Human Rights Law Review 175（2014）．

值得注意的是，目前還有在網絡空間私有化（cyberspace privatization）的背景下對上網權的爭議。歷史上，具有排他屬性的物權是私人財產制度的核心。然而，網絡從誕生之初就是開放的、共享的。雖然在現實生活中網絡排斥（exclusion）也在逐漸增加，這與網絡中立、現實社會中的網絡歧視密切相關。網民應該為所獲取的內容、商品、服務或者根據所用的設備而被分級嗎？例如，因為某人是盲人，所以他就沒有上網權，或者某人若想要瀏覽某供應商提供的新聞服務就必須同意服務商的要求先提供他的收入信息，或者填寫需要透露個人隱私的調查問卷嗎？有學者認為對于這些問題的解決辦法應該是清晰地界定出網絡的公共性（public accommodation）。有學者認為上網權需要被確認并且需要建立公共設施法（law of public accommodation）。②科 林·克勞福德（Colin Crawford）所理解的公共設施（public accommodation）指的是私營企業為公眾提供合理的途徑去享用其產品或者服務。Colin Crawford，“Cyberplace：Defining a Right to Internet Access Through Public Accommodation Law”，76 Temp．L．Rev 232（2003）．也有學者認為傳統理論其實是支持網絡的開放和可以不受限制地獲取信息的，且其可以從現行法中尋求救濟途徑。③Colin Crawford，“Cyberplace：Defining a Right to Internet Access Through Public Accommodation Law”，76 Temp．L．Rev 228（2003）．

（二）網絡言論自由權的人權根據

網絡言論自由權（right of free speech online）指的是公民可以在網上與人交流并發表自己主張、意見、知識等信息的權利。網絡言論自由權同時包括了交流權內容。這表征著網絡言論自由是雙向的，既包括獲取信息也包括傳輸信息、表達觀點。網絡言論自由是網絡權的核心，其它網絡權或是它的前提或是它的保障，旨在確認和保障其自由行使。

網絡言論自由權作為人權的法律依據主要是《世界人權宣言》第19條和《公民權利和政治權利國際公約》第19條第2款，另外還有其它國際條約、國際習慣法等。④在各國法律中，涉及表達自由的用語有言論自由、表達思想自由、言論和出版自由、表達和傳播思想自由、發表意見自由、表達思想和意見自由權、發表意見自由權、表達和宣傳意見自由權，等等。《世界人權宣言》中使用的表述是“享有主張和發表意見的自由”；《公民權利和政治權利國際公約》使用的表述是“發表意見的權利”；《歐洲人權公約》使用的表述是“言論自由”。《世界人權宣言》更是在序言中指出：“一個人人享有言論和信仰自由并免于恐懼和匱乏的世界，已被宣布為普通人民的最高愿望。”各國憲法和法律也是保護網絡言論自由的重要力量。

將在傳統媒體（包括報紙、廣播、電視）上的言論自由擴展至網絡空間的討論開始于2011年哈佛大學教授威廉·費舍爾（William Fisher）所撰寫的一篇名為《網絡言論自由》的論文。⑤William Fisher，“Freedom of Expression on the Internet．”The Berkman Center for Internet and Society 2001．同年弗蘭克（Frank Orgenson）在他的碩士學位論文中主張網絡作為一個公共領域，應該受到同物質世界一樣的保護。⑥Frank Orgenson，“Internet and Freedom of Expression．”Raoul Wallenberg Institute，2000－2001．此后，越來越多的學者主張在網絡空間里享有同樣的言論自由。在此前的2003年，世界新聞自由協會（WPFC）就指出：“已經受到世界各國公認了的言論自由、出版自由等也必須擴展到網絡空間。”

美國憲法第一修正案對網絡言論自由的保護，實踐意義上第一次進入網絡空間是在1997年的Reno v．ACLU案中。⑦521 U．S．844．在該案中，聯邦最高法院明確宣布1996年美國《通訊規范法》（Communications Decency Act）中的反猥褻條款違反了美國憲法第一修正案所賦予公民的言論自由，裁定政府不得再限制公民的上網權，網絡空間里的言論自由同等地受到美國憲法第一修正案的保護。⑧該反猥褻條款規定明知受眾在18歲以下而利用網絡向其傳播淫穢或者不雅的信息，為犯罪。審理此案的約翰·史蒂文森大法官（Justice John Paul Stevens）在該案的判決書中寫道：“當《通訊規范法》限制憲法第一修正案所賦予公民的言論自由時，這種限制缺乏精確度（accuracy）。因為該法案為了不讓未成年人接觸到潛在的有害言論而將大量成人的言論自由也一并限制了，并且該法案為了達到目的的辦法并不是對公民言論自由限制性最少的。我們的政府一再顯示出對保護兒童利益的興趣，然而這種興趣如果是以廣泛地限制所有成年人的言論自由為代價，那么其所頒布的條例就是非正義的。”⑨R ENO，ATTORNEY GENERAL OF THE UNITED STATES，et al．v．AMERICAN CIVIL LIBERTIES UNION et al．https：／／www．aclu．org／legal－document／supreme－court－decision－reno－v－aclu－et－al，2017年9月1日訪問。

目前，網絡言論自由已是世界公認的人權。美國公民自由協會認為，網絡言論自由還包括網絡中立和網絡匿名權。網絡中立是指互聯網服務提供商必須平等地對待在線數據，而不能基于用戶或內容進行區分。該協會認為這對于網絡的自由和開放至關重要，因為如果沒有平等的上網權，用戶將喪失表達和聽取他人觀點的權利。匿名權則來源于1995年美國最高法院審理的McIntyre v．Ohio Elections Commission案，⑩14 U．S．334．該案上訴人麥金爾泰（McIntyre）認為俄亥俄州法典（Ohio Code）第 3599．09（A）違背憲法第一修正案。①該條規定，任何人不得書寫，印刷，張貼或分發或安排作出，印刷，張貼或分發通知，標語牌，躲避器，廣告，抽樣投票或任何其他形式的一般出版物，旨在促進提名或選舉或失敗候選人，或促進任何問題的通過或失敗，或影響選舉人的選舉，或為通過報紙，雜志，戶外廣告設施直接為政治交流提供資金的直接支出郵寄或其他類似類型的一般公共政治廣告，或通過傳單，傳單或其他非周期性印刷品，除非在顯眼的地方出現這種形式的出版物，或者包含在所述聲明中的名稱和居住地或商業地址發行該單位的組織的主席，財務主管或秘書，或發出，制造或負責的組織的人員。免責聲明“付費政治廣告”不足以滿足本部門的要求。2017 Ohio Revised Code，ⅩⅩⅩⅤ Elections，https：／／law．justia．com／codes／ohio／2017／tit／e－35／chapter－3509／section－3509．09／，2018年3月5日訪問。美國聯邦最高法院支持了上訴人的意見，在判決書中寫道：“根據憲法……匿名是抵擋多數人暴政的盾牌……匿名權也許會在掩護欺詐行為時遭到濫用，但是政治言論的內在屬性決定其有時候會產生不可思議的后果，并且一般來說，相對于言論自由可能被濫用的風險，言論自由的價值更加重要。”②M cINTYRE，executor of ESTATE OF McINTYRE，DECEASED v．OHIO ELECTIONSCOMMISSION，https：／／supreme．justia．com／cases／federal／us／514／334／case．pdf，2017年9月1日訪問。

布蘭代斯（Brandeis）大法官曾說，屬于美國憲法第十四修正案所言的自由范圍內的所有基本權利都受到聯邦憲法的保護，免受各州侵犯。③See John Paul Stevens，“The Bill of Rights：A Century of Progress”，59 University of Chicago Law School 13，20，25－26（1992）．美國公民自由協會強調，在網絡空間里的匿名權確保了公民免受政治清洗或社會輿論的擠壓，使其敢于發表自己的看法和意見，從而促進整個網絡世界的活力和文明的提升。

根據前面所提及的互聯網團體于2012年所做調查的數據，就“網絡言論自由應當受保護”這個問題，全球網民選擇強烈同意的有53%，選擇某種程度上同意的有33%，選擇某種程度上不同意的有9%，選擇強烈不同意的有2%（詳見圖2），選擇不知道或沒有回答的有2%。從調研數據上來看，全球絕大部分（86%）的公民認為網絡言論自由應當受到保護，發展中國家的支持率總體高于發達國家，俄羅斯、智利網民的支持率更是明顯高于其他各國。④圖2數據來源，參見 http：／／wayback．archive－it．org／9367／20170908023025／http：／／www．internetsociety．org／surveyexplorer／／internetand－human－rights／freedom－of－expression－should－be－guaranteed－on－the－internet－9／，2018年3月7日訪問。

圖2 各國網民強烈支持政府應保障網絡言論自由的百分比

（三）網絡隱私權的人權根據

網絡隱私權（data protection and privacy）是指個人隱私除了法律規定的合法目的、透明、合乎比例等例外情形，不受非法的審查、監視的權利。網絡隱私權是國際公認的一項基本權利，是與互聯網服務供應商聯系最緊密的一項權利。對其提供法律保護的依據主要是《歐洲人權公約》第8條及各國國內關于隱私和數據保護的立法。⑤隱私權對抗的是國家的侵害和干涉，而數據保護只針對個人和商業組織的侵害和干涉。

1980年，經濟合作與發展組織通過了《關于個人數據保護隱私和跨界流動準則》，經濟合作與發展組織對關于數據跨國界流動的聲明也1985年作出。1981年歐洲理事會通過了《保護個人自由處理公約》。該公約既賦予了各成員國一定的權力也給各成員國設定了限制。在公約的序言里，歐洲理事會將保護信息自由作為各國首要承諾，即各國不論國界和收入，都被明確禁止以保護個人隱私為借口建立國家信息流通的壁壘。⑥P．M．Bakshi and R．K．Suri，Bhaiat’s Handbook of Cyber and E－commerce Laws，Pentagon Press，2002，p．24．

1986年，歐洲委員會議會（Parliamentary Assembly of the Council of Europe）發布了《數據保護和信息自由》，指示數據保護專家委員會確定根據何種標準和原則可以對數據進行保護和查閱官方資料。歐盟通訊委員會（European Commission Communication）倡導各國執行83／189／EEC指令，它明確了歐盟成員國之間以及與委員會信息交換的程序，也涉及技術標準和條例應擴大到調控信息社會服務等規則。1995年歐盟采用了數據保護指令（正式的指令名稱為95／46／EC），旨在促進數據保護和與此有關的自由運動。數據保護指令是歐盟隱私法和人權法的一個重要組成部分。2012年1月，歐洲委員會（European Commission，EC）宣布嘗試通過制定“一般數據保護條例”的方式統一歐盟各國的數據保護立法。2016年4月通過的《一般數據保護條例》將取代數據保護指令，并于2018年5月25日實施。

國內立法方面，對于隱私保護的立法，各國有非常明顯的區別。世界上第一部關于網絡的立法1970年誕生于德國的黑塞州，名為《數據保護法令》。這部法令的出臺很大程度上是緣于民眾在納粹政權下飽嘗了檔案被濫用的苦果，旨在緩和公眾對濫用計算機儲存和處理大量個人資料的憂慮。瑞典1973年制定的《數據保護法》則是世界上第一部數據保護方面的國家立法。該法的立法理由和邏輯與德國黑塞州的法令截然不同。其首要目的是保護個人隱私和管制個人信息數據庫的濫用。該法規定要使用公民個人的信息必須事先得到瑞典數據檢查委員會（Swedish Data Inspection Board）的授權。

英國的數據保護立法可以追溯到肯尼斯·貝克（Kenneth Baker）議員1969年提出的《數據監管法案》（Data Surveillance Bill），然而這個議案并沒有獲得議會的通過。1972年由肯尼斯·揚格（Kenneth Younger）主持的根據布萊恩（Brian Wrlden）議員提議的力圖建立關于隱私的法定權利的《成員隱私法案》（Private Member’s Bill）而建立的委員會所撰寫的關于隱私的委員會報告出版，其結論是：不能根據眼前的證據就認定目前私人用計算機是對隱私的侵犯。然而，該委員會認為計算機由于可以大量儲存和傳送個人信息而容易導致犯罪，所以應該制定相關的法律，并且向網絡用戶推薦了十個以自愿遵守的數據保護原則。1975年12月名為《計算機和隱私》的白皮書刊發，主張是否使用計算機處理個人信息已經不再是判斷系統是否受到充分保障的唯一要素。⑦《計算機和隱私白皮書》（White paper on Computers and Privacy）cmnd 6353，para 30．白皮書宣告了個人信息保護是最首要的目的，信息保護委員會由此建立，由諾爾曼－林多普（Norman Lindop）任主席。1978年6月林多普發布的報告提出應建立一個多元數據保護機構。1998年英國數據保護法令（The Data Protection Act）出臺，該法令旨在保護儲存在計算機或者有組織文件系統內的個人數據。它所遵循的正是前述的歐盟1995年數據保護指令。

俄羅斯的《數據保護法》是在俄羅斯2005年至2006年立法大潮的背景下制定出來的，此法于2006年7月27日正式實施，目前已經成為俄羅斯隱私保護的核心法律。其規定數據運營商必須采用所有必要的技術和組織辦法確保個人信息不受非法或意外的獲取。

除了專門的數據保護法，憲法也是保護網絡隱私權的重要法律部門。有的國家在憲法中明確肯定了隱私權。如希臘憲法第9條第1款、⑧《希臘憲法》第9條第1款規定：“任何人的家庭只有在法律規定和司法介入的情況下才肯能被搜查。”第2款，⑨《希臘憲法》第9條第2款規定：“違反規定和濫用權力者應當對受害者承擔全部賠償責任。”第9A條，⑩《希臘憲法》第9A條規定：“私人數據尤其是法律所保護的數據都有免受收集、處理和使用的權利。”第19條第1款等。①《 希臘憲法》第19條第1款規定：“通信和其他形式的通訊或交流自由是完全不可侵犯的。除非是在司法權介入下為了國家的安全或者打擊法律規定的嚴重的犯罪。”有的國家憲法中雖然沒有明確肯定隱私權，但又通過司法判決或專門立法肯定了隱私權是人權。如對美國憲法第四修正案，②美 國憲法第四修正案規定：“人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押，不得侵犯。除依照合理只依據，經由宣誓或代宣誓保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，否則不得發出搜查和扣押令狀。”有相關的司法解釋。③例如 Roe v．Wade，410 U．S．113（1973）．目前美國已經從放任網絡自由發展階段轉變為監管階段，美國安全部門已經創立了“國家信息基礎”（National Information Infrastructure）這一專業術語以保護信息安全。與歐洲各國制定系統的專門法保護用戶信息和隱私安全且保護范圍較大的做法不同，美國對隱私的保護范圍較小，且為局部立法。④參見［西］布蘭卡．R．瑞茲：《電子通信中的隱私權——歐洲法與美國法的比較視角》，林喜芬譯，上海交通大學出版社2017年版，第78－96頁。在2003年以前，美國一直都沒有專門的數據保護法。美國關于隱私保護的立法傳統是“因時制宜”的局部立法，如1998年的《廣播隱私保護法令》。其立法思路是建立立法與網絡自治（self－regulation）的配合。美國如此做法與其奉行自由放任的（laissez－faire）經濟政策和多元化的社會政策有很大的關聯。

（四）網絡社交權的人權根據

網絡社交權（right to assemble in online communities）指的是公民有聚集于網絡空間以表達、分享觀點和促進、追求、捍衛共同利益的權利。上網權的重點在于公民有平等接入網絡的權利，網絡社交權則側重于公民有在接入網絡后通過各種工具聚集在一起的權利。兩者都旨在保證公民隱私權的前提下確保言論自由的正常行使。

網絡社交權作為人權的法律依據主要是《世界人權宣言》第20條，⑤《世界人權宣言》第20條規定：“人人有權享有和平集會和結社的自由。任何人不得受迫使隸屬于某一團體。”《公民權利和政治權利國際公約》第21條、第22條，⑥1998年聯合國大會上通過決議，這兩條適用于所有國家。主體內容包括結社權和集會權。該結社權分為積極意義上的結社權和消極意義的結社權。從積極意義上看，結社自由意味著公民有結成社團并加入其中的自由，只有法律可以取締；從消極意義上看，結社自由意味著公民有不加入或脫離社團的自由，公權力不得干涉和侵害。結社自由的風險比言論自由更大，但它對民主社會具有同樣重要的意義。⑦張千帆：《憲法學講義》，北京大學出版社2011年版，第562頁。歐盟安全組織（OSCE）已經聲明：法律應永不限制自由結社權的行使。⑧OSCE／ODIHR Key Guiding Principles of Freedom of Association with an Emphasis on Non－Governmental Organizations，p．5．進入網絡時代后，人們聚集起來表達公共意愿的場所變成了由網民所組成的在線團體和社交網絡，集會與結社的權利就變成了相互聯系（connectivity）的權利。正是因為網絡將眾多的人鏈接起來，引發了思想和辯論，才促進了整個人類文明的進步與發展。并且，為了獲得信息和通信技術公平自由傳播所帶來的利益，網絡權需要在人權的框架中進行。⑨The Human Rights Principles for Connectivity And Development，2016．10．

有學者指出，人們應當在網絡空間這個虛擬社會里學會如何生活在一個類似于無政府的環境中，網民需要知道其在無政府網絡里所肩負的責任。政策制定者和網絡社區需要通力合作，決策者應該明白的是網絡社區（Internet communities）有能力自治，因此，政治家應該避免采取過多行動阻礙網絡自治。與此同時，網絡社區需要找到一種成熟有效的辦法向當政者傳達他們自治的需求。⑩K ．Hazel Kwon and H．Raghav Rao，“Cyber－rumor sharing under a homeland security threat in the context of government Internet surveillance：The case of South－North Korea conflicto”，34（2）Government Information Quarterly 9（2017）．

根據前述Internet Society的訪談，在“我應該有自由不參加線上組織或使用諸如社交媒體這樣的線上服務”這個問題上，全球網民選擇強烈同意的占61%、某種程度上同意的占27%（詳見圖3）。①圖 3數據來源，參見 http：／／wayback．archive－it．org／9367／20170908023204／http：／／www．internetsociety．org／surveyexplorer／／internetand－human－rights／i－should－be－free－to－not－join－online－groups－or－services－such－as－social－media－6／，2018年6月7日訪問。

圖3 各國網民強烈支持應該有權利不參加網絡團體或服務的權利的百分比

三、網絡權的確認和發展是促進國家發展的重要手段

網絡權的確認和發展是促進國家發展的重要手段，在這方面，還存在一些模糊的認識和做法，比如，有人認為對網絡權的保護將危害國家安全，某些國家以保障網絡安全為由阻礙網絡權的實現。

（一）對網絡權的誤解——認為對網絡權的保護將危害國家安全

20世紀90年代，美國參議員吉姆（Jim Exon）認為網絡是用來進行淫穢活動的，只是比傳統媒介看上去美化了些而已。②See Mike Godwin，Cyber Rights，Times Books，1998，p．62．1995年，總統候選人阿蘭·斯貝克特（Arlen Specter）在參議院的聽證會上提交了一份題為《網絡上制造炸彈信息的能用性》（The Available of Bomb－making Information in the internet）的文件。他將俄克拉荷馬城（Oklahoma）的爆炸與網絡聯系到一起，從而引發了國會、媒體和民眾對網絡安全的大討論。

事實上，關于人們對網絡的擔憂和恐懼，在與網絡相關的這些詞匯中就可清晰地感受到，如cyber crime（網絡犯罪）、cyberporn（網絡色情）、cyber－rumor（網絡謠言）、cyberbully（網絡霸凌）等。美國學者邁克（Mike Godwin）認為人人都能發表言論的網絡，良莠不齊是不可避免的。另外，那些習慣于掌握大眾媒體的專業人士對網絡里的自媒體感到緊張而刻意渲染了網絡的弊端。有人認為人人平等參與正是網絡的價值所在。③See Mike Godwin，Cyber Rights，Times Books，1998，p．65．網絡上的民主是真正的民主，它可以使每個人都發出自己的聲音，多元化本就允許不同話語的存在。④See Mike Godwin，Cyber Rights，Times Books，1998，p．66．然而，無論如何，人們不能忽視的問題是，網絡上的犯罪、謠言、假新聞日益成為政府高效運轉的阻礙。例如，因為網絡增加了色情服務和戀童癖的威脅，網絡被指責為是敗壞社會風氣的幫兇。⑤P．M．Bakshi and R．K．Suri，Bhaiat’s Handbook of Cyber and E－commerce Laws，Pentagon Press，2002，p．17．尤其是當國家安全處于危險中時，網絡謠言會加深公眾與政府之間的裂痕。

總而言之，網絡將網絡權和國家、民族利益的爭議推到了高峰。

（二）對網絡權的戕害：某些國家以保障網絡安全為由阻礙網絡權的實現

在現實中，已有不少國家開始抑制網絡自由。有的國家認為網絡嚴重地危害了其政權穩定，從而在網絡審查和防火墻的建立上投入大量的財政預算，甚至在危機時刻直接切斷網絡服務。例如，2011年，埃及政府為了鎮壓反抗者，切斷了互聯網使用，這甚至影響了基本醫療救助。有的政府對于持不同政見者或者所有其認為危害了其政權的行為，予以刑事或行政的制裁——通常其立法機關已經頒布了制裁網絡犯罪或侵害公共利益行為的法律。例如在巴林，政府就運用了《新聞出版法》（Press and Publications Law NO．47）來禁止公民瀏覽有反政府言論的網站。有的國家以其它的與網絡無關的罪名打擊利用網絡的持異見者。爆發“阿拉伯之春”運動時，埃及對網絡也予以了限制，其法律依據是《埃及緊急情況法》（1958年），該法始于1981年總統薩達特（Sadat）被刺殺事件，賦予總統在緊急情勢下以沒收、暫停和關閉所有出版物和所有傳播媒介的權力。⑥Edinburgh Middle East Report．Law 1958／162（Emergency Law）．2010年5月，埃及更新了緊急宣告條款，新條款規定總統只有在打擊恐怖主義和毒品走私的情況下才可以使用緊急情況權。所以“阿拉伯之春”運動爆發后，埃及總統下令封鎖、審查、關閉報紙和其他媒體的行為事實上是沒有法律依據的。巴林做出的網絡限制亦無法律上的正當性。根據錫拉庫薩原則（Siracusa Principles），除非政府可以證明其真正的目的和努力是為了保護國家的存續和領土的完整，否則以國家安全為理由限制結社和集會自由就是不合法的，并且基于國家安全而正當的理由，必須是威脅針對國家而不僅是執政黨。⑦Sandra Coliver，Secrecy and Liberty：National Security，Freedom of Expression and Access to Information，Springer，1999，p．19．《公民權利和政治權利國際公約》第22條規定，公民的權利不應該被限制，除了因民主社會下為了保護國家安全（national security）、公共安全（public safety）、公共秩序（public order）、公共健康、道德或者其它權利和自由的時候，才可以在法律規定之下以合法程序加以限制。聯合國人權委員會（Human Rights Council）認為，國家安全和其它理由不能成為政府壓制多黨民主擁護者、民主原則擁護者和人權支持者的正當理由。

2011年5月，聯合國保護言論特別報告員弗蘭克在題為《探討所有人通過網絡查找、接收和傳遞各種信息和想法的主要趨勢和挑戰》的報告中提出：“除非在國家人權法所規定的一些非常特殊的情況下，否則對于網絡信息的限制應該少之又少。任何對于網絡信息的限制，必須是以法律的形式明確規定的，并且被證明是必要的和保護他人利益不受侵犯的情況下可以做到的對公民上網權侵害程度最小的方式。”⑧D avid Kravets，“U．N．Report Declares Internet Access a Human Right”，WIRED，2006．3．11．https：／／www．wired．com／2011／06／internet－a－human－right／，2017年8月29日訪問。政府對公民接入互聯網負有積極和消極義務。積極義務是指政府應積極提供接入互聯網的基本基礎設施，促進互聯網通信技術的發展；消極義務是指政府不得隨意限制公民使用網絡，不得阻礙信息通訊技術和網絡基礎設施的發展。⑨參見柳華文、嚴玉婷：《從國際法角度看互聯網接入權的概念》，《人權》2016年第2期。他的報告引發了國際社會的廣泛關注和支持。2012年6月，聯合國人權委員會在“阿拉伯之春”運動后，推出了一個致力于保護網絡人權的方案（Protection and Enjoyment of Human Rights on the Internet），其目的是確保公民在網絡空間中也享有同樣的表達自由權和信息自由權。

（三）保護網絡權對促進國家發展具有重要意義

“自由之家”（Freedom House）在2016年的報告指出，全球網絡自由度的持續下降與政府對網絡空間監管增加相關。⑩K elly et al，“Silencing the Messenger：Communication Apps Under Pressure”，Freedom House，2016．https：／／freedomhouse．org／report／freedom－net／freedom－net－2016，2017年8月2日訪問。對信息隱私和言論自由的監管可能導致所謂“福柯效應”（Foucauldian）。根據福柯的理論，公民如果擔心政府網絡監管和潛在的懲罰，反而可能會分享敏感度較高的謠言。①K ．Hazel Kwon and H．Raghav Rao，“Cyber－rumor sharing under a homeland security threat in the context of government Internet surveillance：The case of South－North Korea conflicto”，34（2）Government Information Quarterly 2（2017）．另外，根據“自由之家”2016年的報告，政府對網絡的監管將導致公民對政府提供信息完整度的懷疑，從而導致公眾對官方信息源的不信任。

可見，網絡監管處理不當反可能助長網絡犯罪和謠言。彼時作為美國國務卿的希拉里·克林頓（Hilarry Clinton）曾說，網絡言論自由所帶來的好處要比網絡作為恐怖犯罪工具的可能性大。②Perry Keller，Sovereignty and Liberty in the Internet Era，Print，2013，15．她還認為思想本身就含有減少恐怖主義威脅、不良內容、冒犯甚至仇恨言論的手段。③D．Cucereanu，Aspects of Regulation Freedom of Expression on the Internet，2008，pp．203-208．值得一提的是，美國是世界上第一個對網絡空間展開審查的國家，而審查權一直被看成是對言論自由的侵犯。雖然目前美國已將重心轉移到互聯網知識產權的保護上，但美國以改善知識產權執法現狀為名，通過國會立法的方式授予政府和私人平臺廣泛的在線審查權。有學者擔心雖然處罰合乎比例是世界公認的原則，然而反盜版可能會導致審查權的濫用，從而威脅網絡言論自由。

有研究者認為，網絡是人類有史以來言論自由和民主的最大一次機會。④See Mike Godwin：Cyber Rights，New York：times books，1998，the first edition，p．262．因為網絡的本質是個人獲取信息和信息流轉的平臺，所以這種監管應該是力度最小的。事實上，網絡權利的確認和發展不僅不威脅國家安全，反而是促進國家經濟的重要手段。互聯網上的服務、產品、金融等都極大地促進著經濟的提升。有資料顯示，發展中國家每增加10%的人上網，經濟總量就會增加1．38%。⑤Raul Katz，Director：The Impact of Broadband on the Economy：Research to Date and Policy Issues，ITU，2012，p4．

四、國際社會未來網絡權保護的趨勢

網絡權雖是一種新型人權，但其發展十分迅速，且圍繞它的爭議也十分激烈。準確預測其未來的發展趨勢并予以周密和充分的保障，是擺在各國政府面前的一個重要任務。

（一）對網絡權保護和限制并存

目前世界對于網絡權的發展總體呈現兩種趨勢。一是聯合國、歐盟、世界人權組織、發達國家、各人權協會等正積極發展和確保公民的網絡權。2016年10月，“信息社會世界峰會＋10”所發布的報告表明了其繼續維護和發展網絡權利的立場。報告中寫道：“本峰會期望信息技術的發展不僅僅是促進經濟發展，也是實現人權和基本自由的有力工具。”⑥序言第14段二是另一些組織、國家以國家安全為由，否認、限制甚至剝奪公民的網絡權。例如，目前已經有十幾個國家正在或已經考慮制定限制網絡言論的法律。尤其是以打擊網絡犯罪為名進行立法而實際限制了公民的網絡權利，已經成為了新趨勢。⑦Y asmeen Abutaleb，Alastair Sharp，“Restrictions on Internet Free Speech are Getting Tighter all over the World”，REUTERS，2016年6月21日訪問。訪問地址：http：／／www．businessinsider．com／r－proposals－to－curb－online－speech－viewed－as－threat－to－open－internet－2016－6，2017年8月5日訪問。目前正在考慮制定網絡犯罪法的國家有南非、津巴布韋及巴西。坦桑尼亞、尼日利亞、印度和巴基斯坦等國家已通過網絡犯罪法。這些網絡犯罪法之間互相照搬照抄現象比較嚴重，且規定了一系列言論犯罪（speech crimes），缺乏對新聞來源和為公共利益發聲的人的保護，而模糊的規定使得許多網絡行為都涉嫌犯罪。這些立法可能導致博客和其他互聯網用戶因微小的違法行為（例如違反網站的服務條款）而遭遇刑事起訴，從而將導致言論自由被極大壓制，這是典型的過度立法的表現。

《尼日利亞網絡犯罪法令》（Nigerian Cybercrimes Act）已經被用來起訴那些在網上聲稱公職人員有婚外情的人。⑧《 尼日利亞網絡犯罪法令》2015年版，參見：http：／／www．lawyard．ng／wp－content／uploads／2015／10／CYBERCRIMEACT－2015．pdf．，2018年3月7日訪問。在印度，一個女孩因為在臉書（Facebook）上點贊了一個帖子而被捕。另外，阿塞拜疆于2013年將其《誹謗法》擴展至互聯網，增加了在網上誹謗總統等在線犯罪的具體條款，并且將在互聯網上的言論作為誹謗等其他刑事犯罪的加重因素。意大利的立法與此如出一轍。柬埔寨也出臺了首部關于網絡空間的法律，其目的是管制和限制公民使用網絡。2011年1月到2月之間，柬埔寨政府更是要求網絡服務商將一個名叫KI的批評政府的網站關閉。與以網絡安全作為立法目的的其它各國一樣，柬埔寨政府引進第一部網絡審查法后告知其國民這樣可以防止假信息的出現。有學者指出：“這并非是保護柬埔寨人民的利益，可能會對政治自由、言論自由和知情權產生不利的影響。”⑨“CCHR Fundamental Freedoms Series”（7）Cyber Rights 2（2012）．

網絡犯罪立法通常賦予公權力機關廣泛的搜查、扣押、披露隱私的權力。例如，尼日利亞《網絡犯罪法》規定，互聯網服務提供商必須根據尼日利亞通信委員會的要求保留和發布用戶數據（包括內容數據）。坦桑尼亞《網絡犯罪法》授予警方要求用戶配合進行數據調查的權力。2016年，坦桑尼亞在線新聞平臺Jamii論壇的創始人兼所有者梅洛（Maxence Melo）因拒絕向公權力機關交出可用于識別匿名網絡用戶的信息而被捕。⑩該網站的口號是：“偉大思想家之家，敢于公開談話的地方。”

不過，在一些國家里，也能看到各種力量對網絡權利的爭取和維護。例如，印度最高法院在2015年審理“因點贊而被逮捕案”時認定，印度有關的網絡安全法不必要地遏制了言論自由。①參 見《印度國家網絡安全策略2013》，http：／／meity．gov．in／content／national－cyber－security－policy－2013－1，2018年 3月 7日訪問。另外，各種組織和活動家也在不遺余力地爭取網絡權利。例如，墨西哥在互聯網用戶和活動家作出嚴厲批評之后廢止了令公眾大為反感的《網絡犯罪法案》。②《墨西哥網絡犯罪法》，http：／／www．cybercrimelaw．net／Mexico．html，2018年3月7日訪問。再如，經過民間不懈地運動，南非大大改善了其關于網絡犯罪的議案。2009年5月，法國議會通過了一部為鼓勵遵守版權法的法律即《互聯網上的作品的創作和版權保護傳輸的高權威》（Haute Autoritépour la Diffusion des．）。這部法律授予政府可以切斷多次（反復）侵權者接入網絡的權力。一個月后，法國憲法委員會認為此權力限制了憲法所肯定的公民表達自由和交流自由的權利，從而宣告前述版權法的相關條款無效。③2009年6月10日法國憲法委員會第2009－580號決定，參見法國憲法委員會2009年6月13日官方公報，http：／／www．conseilconstitutionnel．fr／conseil－constitutionnel／francais／les－decisions／acces－par－date／decisions－depuis－1959／2009／2009－580－dc／decision－n－2009－580－dc－du－10－juin－2009．42666．html．2018年3月7日訪問。

事實上，限制或保護網絡權利的各國都十分重視網絡安全（尤其是在2013年“斯諾登事件”之后），只是手段有所不同而已。保護網絡權利的國家會清晰地界定網絡犯罪的定義，其打擊犯罪的同時并不是“眉毛胡子一把抓”地將所有權利一并予以限制。例如，美國維護網絡安全就是建立在充分尊重憲法第一修正案所賦予公民言論自由的基礎上的。目前國際上主要有以下幾種關于網絡安全的文件形式：（1）《國際網絡安全條約》（Internet Cyber Security Treaties）界定了國家間與其參與規范和規則的范圍；（2）《國家網絡安全政策》（National Cyber Security Policies）在政府層面上就網絡安全政策予以了規定；（3）《網絡安全標準》（Cyber Security Standards）就技術和流程上達成統一標準并提供滿足需求的準則規范；（4）《網絡安全要求》（Cyber Security Requirements）提出滿足最低業務要求，并作為商業協議的一部分。許多國家也已經或開始關注國家網絡策略。致力于網絡安全的歐盟聯合機構（European Union Agency for IT Security，ENSIA）的文件載明的實施國家網絡安全策略的國家有芬蘭、法國、德國、英國、印度、日本、澳大利亞、捷克、匈牙利、立陶宛、盧森堡、俄羅斯、荷蘭、波蘭、羅馬尼亞、斯洛伐克、新西蘭等。④《 IT安全國家網絡策略名單的歐盟機構》（The EU Agency for IT Security National Cyber Strategy List），https：／／www．enisa．europa．eu／topics／national－cyber－security－strategies，2018年6月7日訪問。

（二）日益注重多元機構和領域的合作

目前，各國在對網絡權加以保護或限制的同時越來越注重國際合作以及政府與商業、市民社會、非政府組織、公民個人的合作。

1．國際合作

信息技術的發展，使得各國政府的注意力集中在所有協同合作的需要上。七國集團（G7）會議明確指出需要建立一個全球的信息基礎。⑤P．M．Bakshi and R．K．Suri，Bhaiat’s Handbook of Cyber and E－commerce Laws，Pentagon Press，2002，p．16．歐盟也致力于這方面的發展，大多數政策性文件的一個共同主題是需要建立令人滿意的法律框架。

使國際社會深感協同網絡法律重要性的是法國里程碑式的案件，即Yahoo！Inc v．La Ligue ContreLe Racisme et L＇Antisemitisme案。在這個案件中，兩個法國學生組織因雅虎違反法國刑法出售納粹商品而向本國法院提起訴訟。⑥《 法國刑法典》第645－1條規定，禁止穿戴或公開展示對危害人類罪負責的組織或個人的徽章或制服。因為這種行為會被看成是對人民、國家和公共安全的嚴重犯罪。參見《法國刑法典》（Criminal Code of the French Republic）2016年最新修訂版，file：／／／Users／niuniu／Downloads／France＿CC＿am2016＿fr．pdf，2018年 3月 7日訪問。據查，雅虎網站上拍賣納粹紀念品的信息是在美國上傳的，然而法國法院裁定雅虎應消除法國公民購買納粹紀念品的機會。雅虎認為法國對此案沒有管轄權，此類行為應當受到美國第一修正案的保護。⑦與歐洲許多國家禁止仇恨言論不同，美國憲法第一修正案所言的言論自由亦包括仇恨言論的自由。法國戈麥斯法官（Judge Jean－Jacques Gomes）駁回了雅虎的意見，他采用了以效果為依據的管轄分析，認定法國法院對此有正當的管轄權，并將出售納粹紀念品視為“因納粹對法國所造成的傷害而對法國集體記憶的侮辱”。最終法國法院裁定雅虎必須以類似地理位置技術和用戶國籍申報的辦法，過濾掉90%法國公民，盡量減少向法國國民出售納粹商品的機會。如果三個月內雅虎達不到法院要求，將被處以每天10萬法郎的罰款。雅虎以法國法院的裁判違背美國第一憲法修正案為由向加利福尼亞州地方法院起訴。加利福尼亞州地方法院的裁決是：外國判決的執行是以“國家的禮讓”為依據的，因此美國法院不能執行一項破壞本國根本利益的判決。

此案充分說明了域外管制網絡言論的心有余而力不足，也說明了法律不統一所造成的治理難題——國家只能起訴主權范圍以內的犯罪，但網絡是無國界的。有鑒于此，歐洲委員會提出了一項議定書，旨在協調國家間法律制度與計算機相關的犯罪行為，以達到治理相關犯罪的共同最低標準，并在起訴網絡空間犯罪的人員方面進行合作。到2010年初，該議定書已經有32個成員國簽署。⑧訪問地址：http：／／adl．org／osce／osce legalanalysis．pdf，2018年 6月 7日訪問。有人還進一步提出，在用戶端和服務器端都采用技術規范，或許可以為在線仇恨言論的傳輸和接收最小化提供有效的途徑。⑨James Banks，“Regulating Hate Speech Online”，24（3）International Review of Law，Computers and Technology 233－239（2010）．

2．相關機構和領域的多元合作

由于網絡的跨國、跨行業和技術性等特性，僅靠網絡服務商單槍匹馬地肩負起網絡責任是不可能的，比較可行的是政府、組織、市民社會和網民自身的密切合作。“多利益相關者”將政府、私營企業和市民聚合在一起，并且這種做法已收到效果。⑩Hillary Rodham Clinton，“Internet Freedom and Human Rights”，28（3）Issues in Science and Technology 52（2012）．通過將法律干預與技術監管機制、用戶協議、客戶端軟件等要素組合在一起可以減少在線仇恨造成的損害。此外，通過認真整合法律、技術、教育以及指導，可以在不影響在線知識、思想和信息的自由流動的情況下，減少在線仇恨言論的傳播和影響。

目前世界上應對日益增加的欺詐和犯罪的常用做法是通過非政府組織（NGO）和民間組織（CSO），來保護政府應對不力的公民自由權利和確保公民的信息安全。像反誹謗聯盟（Anti－Defamation League）和西蒙維森塔爾中心（Simon Wiesenthal Center）這樣的監管組織繼續與互聯網服務供應商緊密合作，查明和剔除仇恨網站。用戶也可以在監控互聯網內容方面發揮重要作用，向有關當局通報可能需要執法、司法干預的網絡事件。共治是現代國家治理的核心特質，是國家治理現代化的必由之路。①參見李放：《現代國家制度建設：中國國家治理現代化的戰略選擇》，《新疆師范大學學報（哲學社會科學版）》2014年第4期。同時，自治是國家現代化的基礎，自治可培養多元文化，自治彰顯以人為本，促進人的全面發展。在網絡權保護上同樣如此。

（三）運用新技術保護或限制網絡權

目前，許多人權組織正在適用加密技術（encryption）來保護他們的檔案和通訊免受政府因濫用職權所帶來的監視。只有少數國家限制本國公民使用加密技術，限制的大部分是威權政府（authoritarian government）。由于大部分國家沒有對加密技術做限制，給執法機構和情報機構帶來了壓力。在美國已經提出由新的網絡中心專門給執法人員提供技術幫助，而可以不遵守法典和不受有關信息自由法的限制。

另外，用設計隱私（Privacy by Design）這種系統工程學的方法來保護隱私權。這種方法將對隱私的考慮貫穿在整個工程過程中。這個概念是以“價值”為原則設計的一個例子，在整個過程中人類價值（human value）以非常明確的方式被考量在內，并且可能通過這種方式的運用而實現。這個概念來源于安大略信息和隱私事務專員（The Information And Privace Commissioner of Ontario）、②該專員由安大略立法會議（Legislative Assembly of Ontario）任命，委員向其負責和報告，專員獨立于政府。專員所組成的機構的職能是促進安大略政府的開放（open government）并促進安大略個人隱私的保護。專員也對1991年通過的《信息和隱私保護的自由自治法令》（Mnicipal Freedom of Information and Protection of Private Act）和2004年通過的《個人健康信息保護法案》（Personal Health Information Protection）負責。加拿大和荷蘭數據保護局以及荷蘭應用科學研究組織（Netherlands Organisation for Applied Scientific Research）的隱私委員和信息聯合小組在1995年提出的關于《隱私促進技術》（Privacy－Enhancing Technology）。③此 報告界定了隱私促進技術的概念，分析了如何運用科技的辦法保護公民隱私。See Information and Privacy Commissioner，Ontario，Canada and Registratiekamer，The Netherlands，“Privacy－enhancing Technologies：the Path to Anonymity”，Volume 1．Technical Report，1995．其基本原則是：隱私保護并不是一個零和博弈，如果從系統設計之初就以安全和隱私為原則，用戶就可以得到安全和隱私的保護。⑩4

（四）未來網絡權利和打擊犯罪的優先位置的分化將會更加明顯

這一點可以以打擊種族主義為例加以闡述。雖然在網絡產生以前，種族主義就已經是人類社會的一大問題，但網絡技術加劇了這個問題。以互聯網為工具傳播種族主義內容的情況可以追溯到20世紀90年代中期，即網絡剛剛興起的時候。根據一項研究估計，目前世界上有將近8000多個涵蓋多種語言的煽動種族仇恨、暴力、反猶太主義和仇外心理的網站。⑤Simon Wiesenthal Center（SWC），Digital Terrorism and Hate 2．0（Los Angeles，CA：SWC，2008）．目前，各國政府、國家聯盟、國際組織以及網絡服務供應商正在聯合解決這個問題。美國、法國等22國政府間工作組織的報告，旨在通過法律和政治措施（包括自我監管和共同監管）來打擊網絡種族主義。國家層面和國際組織的通力合作將促進這一問題的解決。目前最棘手的問題是，各國還沒有就如何防止互聯網被用作宣傳種族主義的工具和如何促進互聯網成為打擊種族主義的工具達成政治一致。有的國家認為一致的國家立法和國際協定是未來的走向，但有的國家卻認為這樣會妨礙言論自由，因而強烈反對這個立場。根據相關國際人權法律文件，尤其是《消除一切形式種族歧視國際公約》，缺乏國家間協商一致的意見將會影響法律制裁的執行。該報告認為，目前各國缺乏限制言論自由的共識，這將是未來通過國際協定或公約以求達到協調一致的合作的障礙。

五、關于我國的網絡權保護的建議

人權需要被保護的原因是它相對國家權力而言顯得脆弱，⑥楊春福等：《自由·權利與法治——法治化進程中公民權利保障機制研究》，法律出版社2007年版，第159頁。作為人權在網絡空間里延伸而來的網絡權利，鑒于其上述特性，更需要獲得切實的保障。對此，筆者就我國對網絡權利的治理和保護提出以下建議。

第一，確認公民的上網權，這是在信息社會下獲取信息、完成公民自身發展的需要。

第二，發展、網絡權、人權是相互依存的。對于互聯網權利的發展必須同時考慮到其和政治、經濟、社會、文化權利的關聯。

第三，國家應重新認識網絡。網絡絕非罪惡的淵藪。網絡不僅可以帶來經濟的增長、國家稅收的提高，公民參與度高的網絡也是創新的淵源，是社會文化發展的動力。不斷開放的網絡，配合以自由的市場經濟、不斷提高的科教文化，公民素質方能越來越高，文化、經濟、社會才能越來越昌明，國家才能越來越富強和有創新力。限制網絡的使用不僅對打擊假消息等網絡負面因素適得其反，而且限制了公民和國家的發展。此外，對網絡犯罪的打擊應展開積極的國際合作。同時，確立比例協調原則非常重要，打擊網絡犯罪絕不能以犧牲所有公民的網絡權利為代價。

第四，將憲法已經確認的言論自由、隱私權、結社權延伸至網絡空間。有必要進行專門的保護網絡權利立法，細化網絡權利的保護途徑。同時，對于網絡權利的限制必須以法律的形式予以明確規定，且對于犯罪構成要件應界定清晰，不能使之成為模糊的“口袋罪”。所定之罪侵害的法益應當是國家的利益，而非某個團體的利益。

第五，國家應當保障公民言論的匿名性。公權力機關向互聯網服務商索要用戶信息應該在相關的法律允許的范圍內。同時，應當充分尊重網民社會的內部自治并信任互聯網服務供應商和網民自身的治理，充分發揮非政府組織的協調、促進、整合作用。我們還應當積極發展教育。人權意識的產生和發展，除自學、自我認知以外，教育具有重要作用。1993年6月25日，世界人權大會通過《維也納宣言和行動綱領》，指出了各國有義務確保教育的目的是加強對人權和基本自由的尊重。《世界人權宣言》第26條和《經濟、社會、文化權利國際公約》第13條第1款，也作了同樣的規定。

六、結 論

科技在將人類帶入網絡空間的同時，也將法律關系帶進了網絡空間。面對新興的信息科技，法律和技術同等重要。⑦P．M．Bakshi and R．K．Suri，Bhaiat’s Handbook of Cyber and E－commerce Laws，Pentagon Press，2002，p．16．事實上，法律的本質就是對技術發展的回應。⑧T amar Gidron，“Challenging the Erosion of Legal Rights and Interests in an Online World of Rapid Change”，A Speech In The2012 CLSRLSPI Seminar On Privacy，Data Protection＆Cyber－Security Presented At The7th International Conference On Legal，Security and Privacy Issues in IT Law（LSPI）29 Computer Law＆Security Review 6（2013）．例如，數據保護的概念至今仍是法律對信息技術最重要的回應之一。網絡權利的確定和保護亦然。

網絡權利是一個集合概念，它的內涵和外延目前還沒有完全確定下來，需要聯合國、各個國家、商業機構、相關組織的進一步探討。筆者認同計算機社會責任專家聯盟對網絡權的界定，認為其包括上網權、網絡言論自由、網絡隱私權和網絡社交權。它們之間的關系是：上網權是言論自由的保障和表現；社交權是網絡言論自由的保證，兩者都屬于公民的政治性權利言論自由和表達自由的范疇；言論自由和隱私權的摩擦最為頻繁，但隱私權既是言論自由的邊界也是言論自由的保障。在上述四個權利中，言論自由居于核心位置。它不僅和其它三項網絡權相關，也與公民的政治、經濟、文化基本人權密切相關。

很清楚，網絡權利是隨著網絡空間的發展而發展的，如今，傳統社會中獲得國際所認可的人權延伸至網絡世界，未來網絡權利可能成為自給自足的系統，這意味著網絡權利并不僅僅是傳統權利的延伸，而是誕生于網絡空間又日益區別于傳統權利，甚至成為與傳統所認可的權利和理論并立的存在。

此外，網絡權利尤其是言論自由還涉及與國家安全的關系。正如蕭公權先生所言，國家是可以根據情勢對公民的言論自由予以一定程度的限制的。⑨蕭公權：《憲政與民主》，中國人民大學出版社2014年版，第19頁。同時，限制的依據必須是由法律確認的國家安全、公共安全。網絡是最民主和平等的領域，其開放性和即時性給予了信息最充分的流通、獲取和表達的平臺。雖然目前各種圍繞著網絡犯罪或侵權的報道不斷，加重了人們對于網絡的恐懼和擔憂，但這不能否認研究者應該相信絕大多數人是理性的，他們自可以做出判斷，且政府應該做的是如何完善信息公開，精確地打擊網絡犯罪，而不是因噎廢食，為了避免騷亂而限制所有人獲取信息和表達觀點的權利。將互聯網作為犯罪工具的畢竟是極少數。真理越辯越明，信息越公開，謠言就越少。有學者通過在韓國的兩次實證調研后發現，政府的網絡監督增加了網絡謠言傳播的意圖，在國土受到威脅時期，這種影響尤為顯著。通過政府監控謠言與維護國土安全的努力適得其反，除非政府能夠使得監管政策和公民網絡信息規范一致。事實已經證明，越多的封鎖限制帶來的就是越多的謠言，從此政府在“限制—更多的謠言—更多的限制—更多更多的謠言”中疲于奔命。

面對發展和更新速度快得不可思議的技術，面對人們至今還不甚了解且不能預測其未來的網絡空間，政府應減少居高臨下的管制，放棄動輒立法予以限制的念頭，應先了解網絡是開放的、人人平等的技術性空間，它對促進經濟文化社會的進步具有重大價值，它不是恐怖分子的集散地，也不是罪惡的淵藪，它具有自治的能力。聯合國人權理事會在2014年第26／13號決議“促進保護互聯網人權的共享”（The Promotion，Protection A Enjoyment of Human Rights on the Internet）中提出，建立對互聯網的信心和信任，尤其是保障網絡自由言論權和隱私權和其它人權，可以促進發展和創新的能力，其所言的正是這個道理。筆者對此的基本思路是國家應著力構建一套立法和網絡自治相配合，國家、商業機構、組織、個人相協調，在國際共識的法律框架內協同合作的方案。

值得強調的一個觀念是保護網絡權利的優位性。打擊網絡犯罪，維護國家安全的手段應盡可能少地侵犯公民的網絡權，對此可以參照Reno v．ACLU案以及美國聯邦最高法院對于《網絡兒童保護法案》的裁判。其闡明的重要道理就是，保護一個群體利益所侵害的言論自由不能喪失精確度。比如，美國聯邦最高法院認為，相比直接禁止所有人接觸網絡以保護兒童免受潛在淫穢信息的威脅，父母在電腦上安裝阻止淫穢信息的軟件，對言論自由的侵害度更小。

某些學者關于“平衡”國家利益和網絡權利的說法本身就是不合理的。面對強大的國家，對網絡權利的保護如何能有絲毫平衡的可能性呢？平衡網絡權利和國家利益的前提是，給予網絡權利更大的保護。只有當網絡權利足夠強大后，才可能談到其與國家利益的平衡問題。