污染環境罪行政從屬性的三重批判*
——兼論刑法對污染環境行為的提前規制

柴云樂

（中國政法大學綠色發展戰略研究院，北京100088）

在我國，污染環境罪是否具備行政從屬性存在很大爭議，①參見鄭昆山：《環境刑法之基礎理論》，五南圖書出版公司（臺北）1998年版，179－180頁；蔣蘭香：《環境犯罪的基本理論研究》，知識產權出版社2008年版，第70－86頁；張梓太：《環境法律責任研究》，商務印書館2004年版，第296頁；劉仁文：《環境資源保護與環境犯罪》，中信出版社2003年版，第195頁；王秀梅、杜澎：《論環境刑法的概念與特性》，《人民檢察》2008年第5期；徐平：《環境刑法研究》，中國法制出版社2007年版，第110－117頁；趙星：《環境犯罪的行政從屬性之批判》，《法學評論》2012年第5期；張蘇：《環境刑法行政從屬性的理論根據》，《新疆社會科學》2014年第1期；莊乾龍：《環境刑法定性之行政從屬性——兼評〈兩高關于污染環境犯罪解釋〉》，《中國地質大學學報（社會科學版）》2015年第4期。從屬意為“依從，附屬”，②中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（第6版），商務印書館2012年版，第219頁。污染環境罪的行政從屬性指“污染環境的行為是否構成犯罪取決于該行為是否違反行政法規范的要求”，③楊春洗、向澤榮、劉生軍：《危害環境犯罪的理論與實務》，高等教育出版社1999年版，第116頁。若污染環境的行為未違反行政法規范，則不構成污染環境罪。

一、法解釋視角下污染環境罪行政從屬性之爭議

我國《刑法》第338條“違反國家規定”的表述是學界支持污染環境罪行政從屬性的重要論據。然而，根據我國《刑法》第96條，“違反國家規定”是指“違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”，并不限于“行政法規范”，以此作為污染環境罪行政從屬性的論據顯然是不充分的。

此外，環境保護行政法規范如我國《環境保護法》《大氣污染防治法》《水污染防治法》《固體廢物污染環境防治法》等均規定了“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。然而，通過對比上述環境保護單行行政法規范與2013年6月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理污染環境刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《污染環境犯罪司法解釋》）即可發現，污染環境罪的若干入罪條件在環境保護行政法規范中無法找到依據，如A公司處置危險廢物的行為完全符合行政法規范，結果A公司“合法”（指不違反行政法規范）處置危險廢物的過程中造成了35人中毒，符合《污染環境犯罪司法解釋》第1條第15項的規定，滿足入罪條件。可是依據“污染環境罪具備行政從屬性”這一觀點，A公司的行為不構成犯罪。“違反國家規定”并不僅指違反行政法規范，違反我國《民法總則》侵犯他人健康權也是“違反國家規定”，恪守“污染環境罪具備行政從屬性”將引起法律體系內部的沖突。

因此，基于法律體系內部融洽的考慮，從法解釋的視角出發，污染環境罪的行政從屬性是存在爭議的。

二、司法實踐視角下污染環境罪行政從屬性之質疑

污染環境罪的行政從屬性分為實體上的行政從屬性和程序上的行政從屬性。

（一）實體上的行政從屬性之質疑

社會關系復雜多變，行政法規范難以周延規制，無法恪守“污染環境罪具有行政從屬性”。一方面，如前所述，堅持“污染環境罪具有行政從屬性”將造成法解釋的沖突；另一方面，危害環境物質從產生到被列入行政管控范圍往往有著比較漫長的過程，為污染者利用這一時間差在符合行政法規范的前提下實施污染環境的行為提供了條件。④如在“美國杜邦公司PFOA事件”中，PFOA起初并未被列入美國化工物質監管名錄，杜邦公司為謀取高額利潤，蓄意隱瞞PFOA對環境和人身的巨大危害。PFOA被列入監管名錄后，杜邦公司便尋找和開發新的非管制化工物質以逃避監管打擊。參見《美國律師與杜邦“死磕”17年，要求停止使用 PFOA》，http：／／m．sohu．com／n／435133188／，2017年10月20日訪問。部分未納入行政法規范卻嚴重污染環境的行為無法得到刑法的制裁，導致實踐的漏洞，從而削弱了刑法的權威性和刑罰的功效。而且，這種從屬性易給人造成一種錯覺：污染環境罪似乎僅僅保障環境行政管理秩序，只關系到環境行政法的管理、分配與秩序問題。

（二）程序上的行政從屬性之質疑

污染環境罪程序上的行政從屬性存在兩個遞進層面的內涵：一是行政法規范的從屬性；二是行政執法的從屬性。⑤參見劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國法制出版社2016年版，第111頁、第227頁。行政法規范上的從屬性要求污染環境罪的行為在行政法規范框架下的評價應是否定的，比較典型的如“違反保護水產資源法規”“違反土地管理法規”等空白罪狀的描述，該否定評價“開啟”行政執法，并將在隨后的行政執法中得到進一步檢驗。行政執法的從屬性要求污染環境的行為是否能夠進入刑事司法程序必須以環境行政機關的執法結果為前提，即只有環境行政機關執法過程中確認某行為在違反行政法規范的基礎上涉嫌環境犯罪并移送公安機關或檢察機關，刑事司法才有規制該行為的機會。因此，程序上的行政從屬性要求污染環境罪的認定需要經歷三道工序：該行為被納入行政執法圈；該行為已被行政機關給予否定性評價；該行為被移送并進入刑事司法圈。以上三道工序為連續關系。

我國《行政處罰法》第7條第2款規定：“違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。”我國《環境保護法》等環境行政法律也均明確規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”此外，關于環境保護行政主管部門移送涉嫌環境犯罪行為的規范性文件主要有《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的通知》《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》等，規范性文件不可謂不多，但環境行政執法與刑事司法的銜接效果一直不理想，⑥參見李曉明：《行政刑法新論》，法律出版社2014年，第79頁。污染環境罪具有行政從屬性的認識無疑是導致上述問題的重要原因。污染環境罪具有行政從屬性易造成環境行政權力的擴張和環境司法權力的退縮，環境行政權力的擴張強化了環境行政管理和執法的強勢地位，這就非常容易導致環境行政管理和執法主體“自視過高，權力過大”的問題，進而會滋生更多的不正當行政干預和地方保護主義，助長行政權排斥司法權的風氣。⑦參見前注①，趙星文。環境犯罪具有行政從屬性，這就為環境行政執法主體濫用執法權提供了心理可能和實踐條件，某些可能嚴重污染環境的主體便“想方設法”以接受行政處罰的方式規避刑事處罰。在實踐中，許多本應受刑事處罰的環境污染行為被課以行政處罰。⑧參見前注①，趙星文。

同時，污染環境罪行政從屬性的認識導致環境司法機關因專業知識和案件處理經驗的欠缺等原因，過分依靠環境行政執法機關的判斷和認定，進而主動收縮陣地迎合環境行政執法權力的擴張，若某一污染環境的行為未得到環境行政執法機關的否定性評價，哪怕該行為明顯地違反了行政法規范，環境司法機關也傾向于否定該行為構成污染環境罪，主動放棄環境刑法應有的擔當，然后為其冠之以“刑法的謙抑性”“恪守罪刑法定原則”“法秩序的一致性”等“合法”的說辭，環境刑事司法存在被架空的可能，難以發揮對污染環境行為的威懾作用。

污染環境罪具有行政從屬性的主要錯誤在于，這一認識將部分污染環境犯罪在現有情勢下客觀上所具有的行政前置評價特征，理解為環境犯罪對環境行政管理和執法的從屬性，這將導致司法程序完全依賴于行政程序，極易引起制裁污染環境行為的多層關口層層失守。例如，若B公司嚴重污染環境，其排放的含汞污染物為地方污染物排放標準的4倍，超標排放本身已是對環境行政法規范的違反，其構成污染環境罪應無疑義。然而，若環境行政執法機關未及時對該行為進行否定性評價，依污染環境罪具有行政從屬性的理解，是無法對B公司污染環境的行為定罪處罰的。在我國，污染環境罪并非可以提起自訴之罪，⑨奧地利、比利時、芬蘭、西班牙、英格蘭、蘇格蘭、威爾士等國家的法律中，個人是享有環境刑事起訴權的。參見［瑞士］海因主編：《歐盟為保護生態動刑——歐盟各國環境刑事執法報告》，徐平、張浩何茂橋譯，中央編譯出版社2009年版，第10－11頁。倘若環境行政機關根本不受理，或受理后不認定，或“以罰代刑”等，相關受害方的救濟手段的實效性不明顯，并且救濟渠道不多。現有的污染環境相關受害方的主要救濟途徑有：向檢察機關、監察機關或者上級行政執法機關舉報；就行政機關的行為提起行政復議或行政訴訟；申請檢察機關提起行政公益訴訟。

環境行政法與環境刑法有其各自的界限與領域，污染環境罪采用空白罪狀的立法描述表明現時狀況下污染環境罪的認定需要環境行政法規范的“輔助”，但判斷某一行為是否違反環境行政法規范的目的是便利環境刑法的適用，而不是與環境刑法的適用組成“串聯”關系，即無行政違法便無刑事違法。環境行政法的保護目標是環境行政管理秩序，環境刑法的保護目標則是環境法益、人身財產法益，兩者既相互聯系也相互獨立，未破壞環境行政管理秩序卻嚴重損害環境法益的情形是客觀存在的。環境行政執法的目的在于確認行政相對人的法律地位和權利義務，完善國家的行政管理，其依據的是行政法規范，而環境刑事司法的目的是認定行為人的刑事責任，其依據的是刑法規范，可見環境行政法和環境刑法對同一行為“違法與否”的判斷標準并不完全一致，“違法與否”的判斷應是多元的，刑法就污染環境罪的認定有著完整的構成要件要求和獨立的判斷標準，這并不違背法秩序的一致性。目前，環境行政執法的內部監督機制存在問題，倘若環境刑事司法的監督不能對此予以補足而是繼續放大這種問題，其不良后果是很嚴重的。

因此，從司法實踐的角度分析，污染環境罪是否具有行政從屬性這一命題具有諸多弊端，混淆了環境行政執法和刑事司法的界限，很容易導致環境行政執法權力的過分擴張和環境刑事司法權力的過分收縮，造成了環境行政執法和環境刑事司法的錯位與失衡，故其應得到否定的評價。

三、法轉向視角下污染環境罪行政從屬性之否定

所謂法益，“是在以個人及其自由發展為目標進行建設的社會整體制度范圍內，有益于個人及其自由發展的，或者有益于這個制度本身功能的一種現實或目標設定”。⑩［德］羅辛克：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁。所謂刑法之法益，“是指根據憲法基本原則，由刑法所保護的，客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益”。①張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年修訂版，第167頁。

古代羅馬法關于mala in se與mala prohibia的區分實質上為后來刑事犯和行政犯的出現提供了思想資源。②參見高仰止：《刑法總則之理論與實用》，五南圖書出版公司（臺北）1985年版。mala in se指實質上違反社會倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序、善良風俗而為一般社會正義所不容，即“自體惡”；mala prohibia則是本質上不違反倫理道德，而是因為維護行政管理的需要而為法律所禁止的行為，即“禁止惡”。③參見韓忠謨：《行政犯之法律性質及其理論基礎》，《臺灣大學法學論叢》（臺北）1980年第1期。加羅法洛首次完整地提出自然犯和法定犯的分類并在理論上系統加以闡述，并指出，“自然犯就是對憐憫和正直兩種情感的侵害，而法定犯則是純粹違反法律規定但并不違背基本道德的行為”。④參見［意］加羅法洛：《犯罪學》，耿偉譯，中國大百科全書出版社1996年版，第29－50頁。其后，德國學者高爾德修米德正式確立了刑事犯與行政犯的區別范式。

然而，刑事犯與行政犯之間并無絕對和明顯的界限，除了直接作用于人身、財產等部分行為因其天然具有較重的社會危害性和反社會倫理性而被刑法直接規定為犯罪外，⑤參見杜琪：《刑法與行政法關聯問題研究》，中國政法大學出版社2015年版，第24頁。大量的違法行為實際上是處于一種“以行政犯為基點，向著或合法行為或刑事犯的方向游動”的狀態，前者如投機倒把行為的合法化，后者如環境法益的刑法保護。

就法律條文的文義解釋來看，污染環境罪的前身重大污染環境事故罪應為典型的行政犯，構成該罪必須“違反國家規定……造成重大污染環境事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”，彼時，立法上并不存在獨立的“環境”法益，污染環境行為進入刑法評價程序必須借助于“造成重大污染環境事故”以及“致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”的雙重判斷，并且后者比前者在污染環境罪的判斷中更具有決定意義，此時的污染環境罪在性質上更接近于環境行政管理秩序的維護，只有在違反環境管理秩序的同時造成傳統人身財產損失的情況下才有可能入罪。因此，彼時，重大污染環境事故罪“行政犯”的定位是正確的，其具有行政從屬性的論點沒有問題。

近現代社會，刑法的發展變化主要是行政犯的增加。然而，隨著社會生活秩序本身的變化，“行政犯的刑事犯化”日益明顯，隨著環境問題趨于多發以及由此而導致的人們環保意識的提高，污染環境逐漸成為違反社會倫理和基本道德的行為，而不再只是對環境行政管理秩序的破壞。實際上，環境要素的獨立價值隨著環境法的發展，逐漸受到了人們的重視。環境利益在世界許多國家已被作為刑法保護的獨立法益，⑥參見［德］李斯特：《犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學出版社2016年版，第236－239頁。許多危害環境的行為不再依附于環境行政法，而可以直接構成犯罪。污染環境罪之“嚴重污染環境”的描述表明在我國刑事法中環境已是獨立法益，雖然罪狀仍保留“違反國家規定”的描述，但依據刑法的歷史解釋與目的解釋，“環境法益”的獨立設立表明該罪已經或者至少在質的意義上完成了行政犯向刑事犯的轉向，刑法的歷史就是一部法益變遷的歷史，故此時污染環境罪的解釋和適用應以“環境法益”為核心，即“違法國家規定”應成為“嚴重污染環境”的輔助和參考條件，而絕非因果聯系意義上的“前置條件”。

行政犯與刑事犯之間并無明確界線，我國《刑法》第338條“嚴重污染環境”的規定表明環境法益已是獨立法益，污染環境罪已經或者至少在質的意義上完成了行政犯向刑事犯的轉向，侵害環境法益即構成污染環境罪，并不要求必須違反環境行政法規范，“違反國家規定”應成為“嚴重污染環境”的輔助和參考條件，而并非后者從屬于前者。因此，法轉向視角下的污染環境罪之行政從屬性是不成立的。

四、刑法對污染環境行為的提前規制

（一）刑法提前規制污染環境行為的原因分析

在民事責任、行政責任和刑事責任這三種責任形式中，刑事責任無疑最為嚴厲。許多污染者可能并不擔心承擔環境損害賠償責任和罰款，卻害怕被處以刑罰以致失去人身自由，刑事司法既可以對構成犯罪的污染者單獨施以自由刑，也可以對其并處罰金刑，這樣就從人身和財產條件上剝奪或者削弱了污染者繼續實施污染環境行為的能力。⑦參 見王燦發：《“兩法銜接”促進生態環境刑法保護》，http：／／news．163．com／17／0312／08／CFAJ9UVI00018AOQ．html，2017年 10月 17日訪問。同時，刑罰具有極大的威懾作用，無論是依據費爾巴哈“人具有趨利避害的本能”之心理強制說、弗洛伊德“超我對本我的抑制”之精神分析學說，還是“人腦中已有知識和知識結構對人的行為和當前認知活動的決定作用”之心理認知學說，⑧參見葉浩生：《西方心理學理論與流派》，廣東高等教育出版社2004年版，第246頁。研究者均認為刑罰的執行將對試圖實施污染環境行為的單位和個人起到一般威懾和法制教育功能，引導行為人實施犯罪行為前權衡其可得利益與可能遭受的嚴厲刑罰，從而迫使其放棄犯罪意圖，實現特殊預防與一般預防的有機統一，從而在整體上遏制污染環境行為的高發態勢。

污染環境罪行政從屬性的否定為刑法提前規制污染環境行為“打開了缺口”，一方面刑法不能恣意妄為，另一方面刑法必須有所作為，⑨參見袁彬：《刑法的心理學分析》，中國人民公安大學出版社2009年版，第9－13頁。刑法對污染環境行為進行提前規制有著迫切的實踐需求和充足的理論依據。

1．當前的環境刑事司法并未有效遏制污染環境行為的高發態勢

表1 2008年以來我國環境“行政處罰”案件數量統計表⑩表1的數據來源于歷年環保部發布的《中國環境狀況公報》。

表2 2008年以來我國“重大污染環境事故罪（污染環境罪）”案件審理數量統計表① 表 2的數據來源：袁春湘：《2002年—2011年全國法院審理環境案件的情況分析》，《法制咨詢》2012年第6期；喻海松：《〈關于辦理污染環境刑事案件適用法律若干問題的解釋〉實施情況分析》，《中國環境報》2016年4月6日，第5版；《2015年中國“污染環境罪”案件調查報告》（北京師范大學法學院發布），http：／／wenshu．court．gov．cn／list／list／？sorttype＝1＆number＝RTLSMVJM＆guid＝fc5fe78f－0bb5－afd6baa5－5d39786831fe＆conditions，2017年10月22日訪問。

如表1、表2所示，多年以來，我國環境行政處罰一直“高位運行”，其邊際效益遞減的問題已相當嚴峻，②參見錢小平：《環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒》，《政治與法律》2014年第3期。現有的環境行政處罰效果并不理想。2013年后，隨著污染環境罪案件刑事審理數量的迅速增加，環境“行政處罰”案件數量在2013年達到峰值后出現了一定程度的下降，③2016年環境行政處罰案件數量的激增與2016年中央環保督查組的成立等環保壓力“陡增”因素有重要關系。但仍維持高位運行，并在2017年再創新高。

環境行政處罰和環境刑罰之間合理的運行機制應是在環境刑罰的懲治、威懾和教育功能正常發揮的情況下，環境行政處罰維持在一個相對低位的運行態勢，最后實現環境刑罰和環境行政處罰的“雙降”。現有的污染環境罪行政從屬性的理解與實踐嚴重束縛了環境刑法應有作用的實現，結果就是環境行政處罰“罰了不管用”，環境刑罰“能上上不了”，甚至一度導致兩者的“雙升”，這種現象顯然是極不正常的。這種行政從屬性的理解和束縛無疑是上述現象的重要原因，環境刑法的介入完全依賴污染環境行為“行政違法性”的判定，一方面，許多案件因環境行政法律或行政機關的“無暇顧及”而“逍遙法外”，另一方面，被認定為“行政違法性”的部分污染環境行為因行政行為的偏差而無法進入刑事程序。

2．刑法提前規制污染環境行為符合環境法益保護的規律

“不僅是人的生命健康應當通過環境得到保護，使之免受危險的威脅，而且保護植物和動物的多樣性，以及保護一個完整的自然，也都是屬于一個符合人類尊嚴的生活內容的，因此是能夠融入一個與人類需要相關的法益概念之中的。”④［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第18頁。我國《刑法修正案（八）》已初步證成了環境法益具有獨立法益地位的可能。

1986年，德國社會學家貝克出版的《風險社會》一書開門見山地指出，當今人類社會生活在“文明的火山上”，人類面臨著威脅其生存的由社會所制造的風險。我們身處其中的社會充斥著組織化不負責任的態度，尤其是，風險的制造者以風險犧牲品為代價來保護自己的利益。⑤參見［德］烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第13頁。

風險社會的背景下，自由與安全是一對矛盾體。無疑，自由能夠激發社會和個人的創新意識和創造力，社會和個人的發展需要自由為保障，但是，隨著科學技術的迅速發展和高度危險作業的日益廣泛開展，不確定性愈益增多，這突出表現在環境保護等領域。土壤污染、地下水污染等環境問題一旦出現，風險就難以控制，其后果可能具有毀滅性與不可逆性。⑥參見王燦發、傅學良：《論我國〈環境保護法〉的修改》，《中國地質大學學報（社會科學版）》2011年第3期。同時，污染環境行為與損害后果之間的因果關系證明純粹從客觀事實上講也是充滿不確定性的，從法律事實的角度證明兩者之間的因果關系更是難上加難。⑦參見柴云樂：《污染環境犯罪刑事責任追究過程中的環境損害鑒定評估補充路徑之選擇與適用》，《法大研究生》2017年第1輯。因此，我國的環境刑事司法在“自由”與“安全”的抉擇上應以“安全”為主，堅持風險防范原則，即當遇有嚴重或不可逆轉損害的威脅時，不得以缺乏科學上充分確實證據或未造成實際損害為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環境惡化，環境法益“宜于提前保護”的特性決定了刑法對其的提前保護。⑧參見王永茜：《論現代刑法擴張的新手段：法益保護的提前化和刑事處罰的前置化》，《法學雜志》2013年第6期。

3．刑法提前規制污染環境行為是環境刑事立法的應有之義

由于立法語言的模糊性，污染環境罪既遂形態存有一定爭議，⑨一 個罪名下的犯罪既遂類型通常要么是行為犯，要么是結果犯，污染環境罪的犯罪既遂類型是否可以同時包括行為犯、結果犯或危險犯等存在一定爭議。參見黃旭巍：《污染環境罪法益保護早期化之展開——兼與劉艷紅教授商榷》，《法學》2016年第7期；劉艷紅：《環境犯罪刑事治理早期化之反對》，《政治與法律》2015年第7期；安然：《污染環境罪既遂形態的糾葛與厘清——復合既遂形態之提倡》，《寧夏社會科學》2016年第1期；姜俊山：《論污染環境罪之立法完善》，《法學雜志》2014年第3期。當文義解釋無法得出滿意的結論時，就應在可能的文義范圍內借助歷史解釋、目的解釋等方法探尋刑法條文的真正含義。⑩參 見王祖書：《刑法目的論解釋的功能界定》，《北方法學》2016年第2期。依此文，擴張解釋和限縮解釋不是獨立的法律解釋方法，因為它們必須將法律規范的目的作為權威依據展開解釋，脫離法律規范的目的解釋是無法進行擴張與限縮的。究其實質，二者就是解釋的結論而非解釋的方法。立法機關對《刑法修正案（八）》草案所作的說明中明確指出，修改重大污染環境事故罪旨在“降低入罪門檻，增強可操作性”①李適時：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）＞的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2011年第2期。，如果污染環境罪繼續嚴格恪守“結果犯、實害犯”的理解，則明顯違背《刑法修正案（八）》的立法目的，并且根據《污染環境犯罪司法解釋》之入罪條件，如“非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上的”等，其實質上已經認可了污染環境罪在某些情形的“行為犯”或“危險犯”特征，污染環境罪既遂形態已由單一的結果犯、實害犯轉化為行為犯與結果犯、危險犯與實害犯相互交織的綜合體。污染環境罪行為犯與結果犯、危險犯與實害犯相互交織的既遂狀態并不違反刑法理論與實踐，比如立法機關對行為人排放含鉛污染物超過國家或者地方污染物排放標準三倍以上且含有該污染物的雨水降落到土地后，造成80平方米的林木死亡的情形，就大氣污染犯罪而言，既遂狀態就是行為犯，而林木死亡與排放污染物之間的因果關系則需要另行判斷，故土壤污染犯罪的既遂狀態就是結果犯。再如行為人傾倒危險廢物完全可能對環境法益中的生態環境造成實害，而對環境法益中的人身財產安全只產生了危險。②參見張明楷：《污染環境罪的爭議問題》，《法學評論》2018年第2期。因此，環境刑事司法并未跟上環境刑事立法的腳步，前移刑法規制污染環境行為的啟動點乃應當之舉。

刑法對環境犯罪的提前規制可做如下理解。其一，實體上的提前規制：一是法益保護的提前化，為更周全地保護個人法益，將集體法益納入刑法的保護范圍；二是刑事處罰的前置化，即犯罪既遂形態在結果犯、實害犯之外，構造出行為犯、危險犯等一系列前置處罰的犯罪類型。③參見前注⑧，王永茜文。其二，程序上的提前規制，即擺脫行政從屬性的束縛。我國《刑法》已明確規定了刑法對污染環境行為實體上的提前規制，然而，實踐情況卻是當前的環境刑事司法面對污染環境行為的力有不逮，其主要原因無疑是污染環境罪行政從屬性觀念的影響。

根據上文分析，污染環境罪并不存在行政從屬性，當前的環境刑事司法并未有效遏制污染環境行為的高發態勢，刑法提前規制污染環境行為符合環境法益保護的規律，也是環境刑事立法的應有之義，因此，筆者于本文中所稱的“刑法對污染環境行為的提前規制”并未違反罪刑法定原則和刑法的謙抑性要求，而是現行刑法規制污染環境行為的本來面貌。故為擺脫刑法對污染環境行為效果不佳的尷尬境地，污染環境罪需要在實體和程序上擺脫行政從屬性的束縛，實現對污染環境行為的提前規制。

（二）刑法提前規制污染環境行為的實現路徑

在我國環境刑事立法上，刑法對污染環境行為的提前規制與污染環境罪是否具有行政從屬性的認識有著緊密的聯系，實現刑法對污染環境行為的提前規制需要以污染環境罪行政從屬性的否定為突破口，實現刑法對污染環境行為的提前規制。

鑒于環境行政機關在發現污染環境行為上的優勢，理想情況下，環保部門在查辦環境違法案件過程中，發現涉嫌環境犯罪的案件后便及時移送至公安機關，公安機關立案偵查后，如符合犯罪要件，則移送檢察機關提起公訴。因此，涉嫌污染環境犯罪案件的移送應作為環境犯罪行為發現的重要來源，這是毋庸置疑的。

然而，針對涉嫌污染環境犯罪案件，環境保護行政機關在行政執法過程中很難避免以下三種情況的發生：未發現該涉嫌污染環境行為；發現后不予處理；發現后處理不當。

未發現該涉嫌污染環境行為存在兩種情形：該涉嫌污染環境行為不構成行政違法；該涉嫌污染環境行為構成行政違法。若某個涉嫌環境犯罪行為并不違反環境行政法，基于筆者于本文中的分析，污染環境罪并不具備行政從屬性，不違反環境行政法并不意味著不構成對環境法益的侵犯，同時環境犯罪證據存在難保存、易滅失等特點，公安機關在獲悉相關犯罪信息的基礎上，即可開展相關工作；若某涉嫌環境犯罪行為同時違反環境行政法規范，基于對環境行政執法權的尊重，公安機關應首先將上述行為通知環境行政執法機關，并與其建立聯合調查機制，及時啟動相應的調查程序，分工協作，防止證據滅失。若環境行政執法機關怠于行使職責，則公安機關有權獨立開展調查，偵查終結后認為犯罪事實清楚，證據確實、充分，則應及時移送同級檢察機關審查決定。

環境行政機關發現涉嫌污染環境行為后不予處理主要涉及該行為的事實判斷問題，即違反環境行政法規范的行為是否存在；其發現涉嫌污染環境行為后的處理不當，主要涉及該行為的法律判斷問題，如以罰代刑，拒不移送等。公安機關在獲取相關信息的基礎上，④《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（國務院令第310號，2001年7月9日發布）第14條第2款規定：“任何單位和個人對行政執法機關違反本規定，應當向公安機關移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有權向人民檢察院、監察機關或者上級行政執法機關舉報。”同時，人民檢察院發現環保部門不移送涉嫌環境犯罪案件的，可以派員查詢、調閱有關案件材料。就事實判斷問題，應首先建議環境行政執法機關進行復查，若環境行政執法機關復查結果仍與公安機關判斷存在沖突，則公安機關有權獨立開展調查；就法律判斷問題，環境行政法和環境刑法對同一行為“違法與否”的判斷標準并不完全一致，“違法與否”的判斷應是多元的，刑法對污染環境罪的認定有著完整的構成要件要求和獨立的判斷標準，公安機關認為有必要的可以依法開展初查，對符合立案條件的，應當及時依法立案偵查，而無需等待環境行政執法機關的復查結果或法院對環境行政執法行為的裁決。

檢察機關的審查起訴和審判機關的審判工作，也應借鑒筆者于本文中分析之公安機關預查和立案偵查階段關于污染環境罪行政從屬性的認識和實踐，環境行政機關就污染環境行為的調查以及相關證據材料的收集有利于污染環境行為的審查起訴和審判活動，但后者的開展并不以污染環境行為的行政違法性為前提。