非法證據排除規則實施的困境與對策
——以杭州張氏叔侄冤案為例

文◎沈亮亮*

一 、案例及問題的提出

張高平與張輝系叔侄，2003年5月18日，二人開車去上海送貨，途中捎帶了同鄉王某前往杭州。5月19日凌晨1時左右，他們先將王某送到了杭州，然后去了上海。當日，西湖區分局接到報案，有人在水溝里發現一具女尸，即王某。經偵查，公安機關認定案件系張氏叔侄所為，2003年6月，張氏叔侄被逮捕。

2004年4月，杭州市中級人民法院做出一審判決，二人分別被判處無期徒刑和死刑。同年10月，浙江省高級人民法院二審判決認定原判定罪正確，審判程序合法。但“鑒于本案的具體情況”，張輝尚不屬必須立即執行死刑的罪犯，對張氏叔侄二人分別改判為15年有期徒刑和死緩。判決生效后，張氏叔侄一直堅稱無罪，不斷提起申訴。直到2013年，浙江省高級人民法院對此案進行了不公開審理，浙江省高級人民法院認定：“本案有新的證據證明，本案不能排除系他人作案的可能；本案不能排除公安機關存在以非法方法收集證據的情形，張輝、張高平的有罪供述、指認現場筆錄等證據，依法應予排除。”據此，3月26日，浙江省高級人民法院做出終審判決，撤銷一審、二審判決、裁定，張氏叔侄無罪。

冤假錯案并非偶然的社會現象，因為“一切存在的東西，在它取得存在的一般社會條件還在發生作用的時限內，我們是無法憑著一己的好惡使他從歷史上消失的”。［1］張氏叔侄案是典型的冤案，假使公安機關能夠嚴格偵查，檢察機關能夠嚴格審查，法院能夠嚴謹地適用法律，冤案就不會發生。然而面對案件疑竇，“女神探”有罪推定，偵查人員刑訊逼供，法院疑罪從輕，作出“留有余地”的判決，他們的視而不見不僅讓張氏叔侄坐了十年冤獄，更損害了司法權威。

劉憲權教授曾指出，克服冤假錯案要遵循三項原則，包括遵循司法公正原則、遵循疑罪從無原則、遵循非法證據排除原則。［2］這三點從層次上看，前兩項是真正的“原則”，排除非法證據是前兩項原則落實到司法實踐的必然結果。非法證據排除對實現司法公正、貫徹疑罪從無、保障人權具有重要意義。［3］本案是2012年刑事訴訟法施行后，第一例法院主動排除非法證據的案件，也是2013年十大影響性案件，它的“典型性”一方面說明了實踐中能夠排除非法證據是很不容易的，另一方面也說明了法院主動適用這一規則更是沙里淘金。我國已經有了相對完備的非法證據排除制度，可為何推行如此艱難，到底有哪些困難，應當如何解決，這一探討對克減冤假錯案具有重要意義。

二、非法證據排除規則在實踐中面臨的困境

（一）非法證據排除規則運用中的價值沖突

非法證據排除規則強調尊重個人權利、保障人權，價值取向更加偏重程序性正義。我國憲法規定了“國家尊重和保障人權”，人權保障也是刑事訴訟制度基本目標之一。人權保障在刑事訴訟中體現為保障被追訴者的基本權利不受侵犯，偵查、審判行為不能侵犯公民的基本權利。非法證據的取得通常會侵害公民基本權利，與憲法相違背，所以非法證據排除規則這一程序規范，就是為了保障人權、尊重公民權利。

但是我國司法實踐長期受實體正義的影響，“有罪推定”觀念積重難返，一些司法人員片面追求實體正義，而忽略程序正義，對于“夙興夜寐”得來的“證據”，舍不得排除，不舍的浪費。還有的司法人員雖然認識到程序正義的重要性，但是由于類似“命案必破”等上級的壓力，導致他們不得不適用非法證據。此外，刑事案件一直是社會的焦點，如果排除了具有證明價值的對案件有決定影響的證據，會引起公眾產生“徇私枉法”“不作為”等諸多猜疑，甚至引發輿情或信訪事件，妨礙司法機關辦案。［4］目前，刑事訴訟法擴大了司法人員對非法證據排除的自由裁量權，這表明，排除非法證據的難度將會加大。

張氏叔侄案漏洞百出，比如偵查中沒有發現張氏叔侄二人的精斑，“女神探”解釋說可能是被水沖走了，同行辦案人員竟也深信不疑，可是他們沒有想過可能張氏叔侄根本就沒有犯案，他們實際上是走進了“有罪推定”的誤區。辦理該案的司法人員無視法律的規定，摒棄“疑罪從無”、“保障人權”的理念，將非法證據作為定案依據，制造了非法證據的源頭。此外，辦案人員使用非法證據也與“命案必破”以及當事人、社會輿論帶來的壓力相關。

（二）非法證據排除程序難以啟動

國內一些學者對非法證據排除規則在實踐中的適用情況進行實證研究，他們發現非法證據排除規則在實踐中難以被啟動，［5］左衛民教授將這種狀況稱之為“非法證據排除規則適用的熱與冷”，就是說理論界對非法證據排除規則的研究熱火朝天，也有許多成果產出，還推動了立法，然而該規則的適用率卻比較低，司法實踐對其并不買賬。以審判階段為例，非法證據排除程序難以啟動主要有三個方面的原因。

一是在非法證據排除程序中，法院、檢察院、公安機關與訴訟結構相抵觸。眾所周知，我國的刑事訴訟模式趨于流水線式，“即偵查、起訴、審判和執行的工序流轉及公安、檢察、法院三機關權力行使的相繼性和權力的互動性。”［6］這種訴訟模式通常會導致控辯雙方的平等地位、對抗地位被削弱，法官的中立地位難以維系，從偵查、起訴到審判，法院、檢察院、公安機關只剩下“配合”，實質上的“制約”屈指可數，對前面傳來的證據的監督與審查總是被有意無意的忽視。

二是非法證據排除程序啟動依賴法官自由裁量。我國《刑事訴訟法》第56條第2款規定：“申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”啟動非法證據排除程序，申請者應當提供相關線索或材料。“提供相關線索或者材料”并非舉證責任，只要能讓法官“合理懷疑”證據可能存在非法性的程度即可。但是法官是否有疑問的界定標準是什么，在實踐中難以掌控。［7］“大多數法官，都會假裝相信明明在說謊的警察人員”，［8］導致絕大多數法官盡量避免適用非法證據排除規則。

三是個體法官在公安機關、檢察院面前稍顯弱勢。［9］一方面，非法證據排除程序一旦被啟動，既會影響單位考評，還可能會被追究非法刑訊逼供者或者威脅、誘供者的行政甚至刑事責任。另一方面，法官在啟動非法證據排除程序會面對較大的外在壓力，因為這一取證方式通常是為偵查機關所認可的。

據了解，張氏叔侄二人被“牢頭”毆打，并被強迫抄寫“牢頭”所寫的“認罪書”，第二日張高平被提審時，他將“牢頭”寫的原稿交給警方，告知警方自己是被逼迫的，然而這并沒有改變什么。審理階段，張氏二人辯解道是因為刑訊逼供和誘供才作了有罪供述，其辯護人也提出，針對二人供述，無法排除偵查人員存在違法取證的合理懷疑。而且當事人將浸滿血跡的襯衫作為證據，希望排除非法證據，但法官沒有采納，還是采納了刑訊逼供得來的證據。在偵查、審理階段，當事人排除非法證據的請求都均未得到回應。張氏叔侄提供的“認罪書”原稿、血衣等，應當屬于刑事訴訟法中的“線索或材料”，雖然當時刑事訴訟法沒有規定非法證據排除規則，但是司法解釋中明文規定刑訊逼供的證據，不得采用。

由于以上原因，非法證據排除程序難以啟動，被束之高閣，效果也大打折扣。就算有再好的規則，實踐中不予遵行，也是枉然。陳瑞華老師說，“徒法不足以自行，法律的生命在于有效實施，而不是頒布，僅有書本上的法律規則并不足以確保規則有效實施。”［10］要縮小書本法律與司法實踐的差距，法律人應該奮勇當先、身體力行地在實踐中推行非法證據排除規則，讓非法證據排除規則富有生命。

（三）“毒樹之果”的證據能力存有爭議

毒樹之果，是美國訴訟法上對證據做出的形象化描述。“毒樹”是指使用刑訊逼供等非法方法得來的證據；“毒樹之果”是以非法得來的證據為線索，順藤摸瓜而搜集的其他證據。［11］“毒樹之果”的證據能力，是證據制度的重要內容，也是排除非法證據爭論的焦點。

一般非法證據是指以刑訊逼供等非法方法獲取的的言詞證據和不能補正或作出合理解釋的實物證據，而“毒樹之果”是非法證據的派生證據，是被污染了的證據。毒樹的非法性能否追及至果實，果實是否具有非法性。對此，實務界和理論界一直存在爭議，有學者認為，我國引入毒樹之果規則是不現實的，故而主張毒樹之果類證據具有證據能力，即“砍樹食果”。也有的學者認為人權保障高于懲罰犯罪，所以應當完全排除，即“砍樹棄果”。有的學者采區別對待說，在刑事訴訟法未對毒樹之果的效力做出規定的前提下，采用強制排除，設置若干例外的規定。總之我國還未采納“毒樹之果”制度。

張氏叔侄被審問了幾天幾夜，審訊人員不讓他們吃飯睡覺，拿煙頭燙，往身上澆冷水，往鼻子里灌礦泉水，往兩個鼻孔里插煙，獲取了 “供述”，嚴重侵害了他們的人身權利、自由權利。刑訊獲取的口供是“毒樹”，毋庸置疑應當絕對排除，若不排除毒樹之果，當刑訊逼供行不通的時候，偵查人員可能不再刑訊逼供，而是刑訊逼證了，那么排除非法證據將如同雞肋。

（四）非法證據認定難、排除難

如前文所述，法院、檢察院、公安機關的訴訟模式如同流水線作業，這一模式衍生出的問題也體現在非法證據的認定、排除過程中。法官如果認定證據為非法證據，則說明同級公、檢機關辦案人員的工作存在問題，為了消減問題，他們會采取“協調”的方式與法院“溝通”，甚至讓紀委參與進來。如果法院妥協，那么法官不僅要承擔外在壓力，可能還會遭遇法院領導不適當的過問，對于法官來說，無疑是千斤重擔。［12］

此外，排除非法證據對案件審理、裁判的實質影響同樣繁難。首先，就算非法證據被排除了，但是它在審判人員心中揮之不去，法官經常會采納具有證明價值的非法證據。其次，排除的是供述本身，還是供述承載的案件事實，亦或是由供述派生而來的證據（毒樹之果）還存有疑問。

張氏叔侄在一審、二審中提出排除非法證據的請求沒有得到回應，再審中，浙江省高級人民法院主動適用了非法證據排除程序，認定“本案不能排除公安機關存在以非法方法收集證據的情形，張輝、張高平的有罪供述、指認現場筆錄等證據，依法應予排除”。但是，與其他類似案件相比，浙江省高級人民法院排除非法證據的說理部分“別出心裁”。［13］首先，法院側重于論證取證方式的違法性，供述是否真實卻一片空白；其次，在論證取證違法時，法院沒有討論刑訊逼供，僅僅依據卷宗文書上的程序違法事項，即判定“不能排除違法取證”，在沒有通過刑訊逼供等事項的情況下論證取證違法性實屬荒謬。有人說法院已經知道他們無罪，不需那么麻煩，但是難道二人有罪與否與排除非法證據有必然的聯系，嚴格依照法律規定排除非法證據與疑罪從有、疑罪從輕，到底哪個麻煩呢。

（五）缺乏非法證據排除的救濟性程序

“無救濟，無權利”，具有救濟方式的權利才是真實的權利，不然就只是空中樓閣，只可遠觀。法律權利只有存在救濟方式，當事人合法權益被侵犯時，循著救濟程序，才能維護自己的權利和合法權益。我國刑事訴訟法規定了當事人享有申請排除非法證據的權利，以及承擔“爭點形成”的證明義務，但是之后非法證據排除程序能否啟動，啟動后能否真正排除，都取決于法院，就算辯方認為法院不啟動非法證據排除程序、不排除非法證據的決定是不合理、不公正的，也沒有上訴、復議之類的救濟方式。

三、解決非法證據排除規則適用難題的對策

（一）強化司法人員“人權保障”、“疑罪從無”理念

習近平總書記提出，要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，而實現這一目標的思想基礎就是保障人權理念。司法工作人員應當遵守憲法關于“尊重和保障人權”的規定，堅持程序正義，切不可再走“有罪推定”“命案必破”的錯誤道路。“要從查明事實轉變為證明事實，從偵查中心主義向審判中心主義轉變”。［14］一方面，通過法律講座、課程學習、案例分析讓程序正義在司法人員心中扎根，強化人權保障理念；另一方面，健全考核評比機制和追責制度，避免盲目追求案件的偵破率，減輕排除非法證據的壓力。此外，司法人員在個案中應當具有證據意識、程序意識，偵查部門要從源頭上遏制非法證據，將有罪與否同是否排除非法證據之間的聯系抹去，讓“女神探”不在重現。審判部門更要鼓起勇氣，將非法證據擋在法庭辯論之外，普魯塔克曾說“如果整個世界是公正的話，勇氣就沒有必要存在了”。

（二）建立“毒樹之果”制度

欠缺“毒樹之果”制度不僅使得非法證據排除規則的體系不完整，還會出現規避甚至架空該規則的情形。通過刑訊等非法方法獲得口供，以口供為線索搜集實物證據，如果肯定“毒樹之果”的證據能力，即使排除了口供，實物證據仍可能被采納，此外，還會增加利用重復供述的危險，就算前面非法獲取的有罪供述被排除，此后“合法”取得的相同供述仍然可能被采納。有學者指出，未明確毒樹之果，“使得以重復供述定罪未受禁止，偵控機關完全可以據此規避排除規則的適用”。［15］

在非自愿供述都難以排除的司法環境中，探討是否排除其派生證據，也許會被當作是不切實際的高談大論，但從眾多冤案的成因來看，“毒樹之果”對公民基本權利茲事體大，亟需解決，建立“毒樹之果”制度勢在必行。無法證明“毒樹之果”的來源是通過獨立于非法取證行為以外的合法行為時，應當嚴格適用非法證據排除規則。

（三）確立程序性的訴權制約機制

啟動非法證據排除程序有“訴權啟動”和“職權啟動”兩種方式。“訴權啟動”需要被告人或其辯護人向法院提出排除非法證據的申請，經過審查符合法定條件后啟動排除非法證據程序，“職權啟動”則是法院依據職權啟動非法證據排除程序。目前“職權啟動”的希望渺茫，應當將重點放在“訴權啟動”。為了防止法官啟動非法證據程序的隨意性，以及排除非法證據裁判的隨意性，需要程序性的訴權制約機制。

以張氏叔侄案為例，首先，依據“程序優先審查原則”，只要他們提出了排除非法證據的申請，法庭應當先予受理，不得直接駁回。法庭應中止實體審理，化身“程序法庭”，對程序的合法性優先審查，進行“審判中的審判”。其次，法庭的審查應讓控辯雙方就偵查合法性等與非法證據排除的相關問題，進行質證、辯論。只有在辯方不能提供相關線索與材料，以及不能履行證明責任的時候，法庭可以直接駁回辯方的申請。如果控方拿不出證據為取證合法性進行論證，那么法庭應依據不能排除合理懷疑原則，排除非法證據。最后，無論是否駁回申請，是否排除非法證據，法庭均應說明理由。［16］這樣一來，張氏叔侄沉冤昭雪的一天也許會早一天到來。

（四）完善非法證據排除規則的救濟性程序

在強大的國家機器面前，犯罪嫌疑人、被告人勢單力薄，不僅應當賦予其保障自身合法權益的權利，更重要的是要為其打通救濟的渠道。

一方面，一審法院應當以書面的方式對非法證據排除作出裁判。我國的刑事審判制度，程序性裁判要上訴或抗訴只能與實體裁判一起，既不允許對非法證據排除問題作單獨的裁判，也不容許就該問題單獨提起上訴或抗訴，張氏叔侄沒有對程序裁判提起上訴的權利，更沒有依據，所以一直向法院申訴。一審法院不僅應當以書面方式處理非法證據排除問題，為當事人尋求救濟提供依據，更重要的是要讓程序性的裁判結論有得到救濟的機會。

另一方面，“二審法院在審查非法證據排除問題時，只能作為新程序重新啟動，無法針對一審裁判做出處理。”［17］所以，“二審法院對非法證據排除問題重新審判時，應將非法證據排除出現的程序問題與其他程序性問題視同一律。”［18］一審法院在排除非法證據時出現了嚴重的程序錯誤，二審法院應當毫不猶豫地撤銷原判的裁定。

四、結語

英國哲學家培根曾說：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪，而不公正的裁判卻好比是污染了水源。”類似張氏叔侄案的冤案，無不牽涉非法證據排除的問題，將被污染的證據作為定案依據，不僅侵犯了公民基本權利，讓不法者逍遙法外，更損害了司法權威。

雖然我國非法證據排除規則的立法已經進入第四階段，非法證據排除程序已經在我國刑事訴訟中得到全面確立，［19］但是實踐的脫節，使得非法證據排除規則被漠然置之，在司法實踐中往往流于形式。目前非法證據排除的名存實亡狀況仍未得到有效緩解，如果司法人員無法將非法證據排除規則落實到實踐中，非法證據排除程序會一直是沒有生命的制度。

注釋：

［1］王亞南：《中國官僚政治研究》，中國社會科學出版社1981年版，第15頁。

［2］參見劉憲權：《克減冤假錯案應當遵循的三個原則》，載《法學》2013年第5期。

［3］《冤獄十年：張輝、張高平案始末》，載《三聯生活周刊》2013年第14期。

［4］參見宋建國：《非法證據排除的司法困境與對策研究》，載《河北法學》2017年第11期。

［5］參見張鍵、左衛民：《“熱”與“冷”：非法證據排除規則適用的實證研究》，載《法商研究》2015年第3期；王彪：《非法口供排除規則威懾效果的實證分析》，載《河北法學》2015年第1期；孫長永、王彪：《審判階段非法證據排除問題實證考察》，載《現代法學》2014年第1期；張健：《審判階段非法證據排除規則的表達與實踐——對995份刑事裁判文書的實證分析》，載《學習論壇》2016年第4期。

［6］孫振：《非法證據排除的司法困境及對策》，載《淮陰工學院學報》2013年第2期。

［7］參見宋英輝、葉衍艷：《我國審判階段非法證據排除啟動程序問題研究——基于〈刑事訴訟法〉及相關司法解釋的分析》，載《法學雜志》2013年第9期。

［8］參見張建偉:《非法證據緣何難以排除——基于刑事訴訟法再修改和相關司法解釋的分析》，載《清華法學》2012年第3期。

［9］參見吳宏耀：《非法證據排除的規則與實效——兼論我國非法證據排除規則的完善路徑》，載 《現代法學》2014年第4期。

［10］參見陳瑞華：《嚴格排除非法證據規定八大亮點》，載《中國律師》2017年第8期。

［11］參見王宏：《對我國非法證據排除規則的構想》，載《華北電力大學學報（社會科學版）》2013年第3期。

［12］參見宋建國：《非法證據排除的司法困境與對策研究》，載《河北法學》2017年第11期。

［13］同［9］。

［14］參見馬巖、任能能：《英國非法證據排除制度介述與思考》，載《法律適用》2015年第3期。

［15］參見龍宗智：《兩個證據規定的規范與執行若干問題研究》，載《中國法學》2010年第6期。

［16］參見陳瑞華：《刑事證據法的理論問題》，法律出版社2015年版，第61-73頁。

［17］參見高詠：《非法證據排除程序問題研究》，載中國法制出版社2014年版，第240頁。

［18］陳瑞華：《非法證據排除規則的理論反思》，載《法律適用》2006年第6期。

［19］陳瑞華：《非法證據排除程序的理論展開》，載《比較法研究》2018年第1期。