微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)的認定及多元應(yīng)對

□文│張民全

在為用戶提供便捷、優(yōu)秀的使用體驗的同時，微信公眾平臺上的版權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象愈演愈烈。[1]據(jù)統(tǒng)計，微信在2015年1月至2016年12月間，共收到針對公眾號文章侵權(quán)投訴61000余件，其中著作權(quán)侵權(quán)投訴占總投訴數(shù)量的41.00%，即達到了25000件的規(guī)模。[2]而且，微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)已不斷進入司法程序，自廣東省中山市第一人民法院于2014年6月審理了第一例微信侵權(quán)案件以來，各地法院近年來又陸續(xù)審理了多起微信公眾平臺侵犯版權(quán)案件。實踐中持續(xù)涌現(xiàn)的版權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象，要求我們在法律上予以積極回應(yīng)。這就需要首先回答這樣一些問題：微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)行為在法律上呈現(xiàn)什么結(jié)構(gòu)？如何判斷一項發(fā)布或轉(zhuǎn)載行為是否構(gòu)成了版權(quán)侵權(quán)？進而行為人侵犯他人版權(quán)時需承擔何種法律責任？

一、微信公眾平臺涉及的法律關(guān)系

在微信公眾平臺用戶（以下簡稱“用戶”）將他人作品發(fā)布或轉(zhuǎn)載到其微信公眾賬號的行為中，存在三方當事人，并因而涉及兩組法律關(guān)系。這三方當事人分別是：用戶、微信服務(wù)商（騰訊公司）以及版權(quán)人。而根據(jù)作品的使用狀況，三方當事人又分別形成了兩組不同的法律關(guān)系。[3]

當用戶依法使用版權(quán)人的作品時，三方當事人主要形成了兩對法律關(guān)系：一是用戶與微信服務(wù)商之間的服務(wù)合同關(guān)系，在這對法律關(guān)系中，前者是微信公眾平臺的使用者，而后者系微信公眾平臺的提供者；二是用戶與版權(quán)人之間的作品使用關(guān)系，在這對法律關(guān)系中，前者為作品的發(fā)布者或轉(zhuǎn)載者，而后者是該作品的版權(quán)人和許可使用人；微信服務(wù)商與版權(quán)人之間暫時不存在直接的法律關(guān)系。

然而，在用戶違法使用版權(quán)人作品時，三方當事人之間的法律關(guān)系便發(fā)生了變化，形成了三對法律關(guān)系：一是用戶與版權(quán)人之間的直接侵權(quán)關(guān)系，在這對關(guān)系中，前者是侵權(quán)人而后者是被侵權(quán)人，前者需依法向后者承擔侵權(quán)責任；二是微信服務(wù)商與版權(quán)人之間可能存在的間接侵權(quán)關(guān)系，在這對關(guān)系中，前者是侵權(quán)人而后者是被侵權(quán)人，前者需依法向后者承擔侵權(quán)責任；三是微信服務(wù)商與用戶之間可能存在的連帶責任關(guān)系，二者需依法向版權(quán)人承擔連帶侵權(quán)責任。這里需要說明的是，之所以強調(diào)后兩對法律關(guān)系（微信服務(wù)商與版權(quán)人之間的間接侵權(quán)關(guān)系、微信服務(wù)商與用戶之間的連帶責任關(guān)系）是可能存在而非必然存在的，乃是由于用戶違法使用版權(quán)人作品的行為并不當然導致后兩對關(guān)系的發(fā)生；只有在微信服務(wù)商實施了侵害版權(quán)人版權(quán)之行為的情況下，這兩對法律關(guān)系方得以產(chǎn)生。

在出現(xiàn)微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)的情況下，雖然用戶和微信服務(wù)商與版權(quán)人之間均存在侵權(quán)關(guān)系，然而由于這兩對侵權(quán)關(guān)系的發(fā)生原因不同，因而雖然它們在侵犯的客體以及侵權(quán)內(nèi)容上相一致，但卻表現(xiàn)為不同的侵權(quán)形式，并分別構(gòu)成直接侵權(quán)關(guān)系和間接侵權(quán)關(guān)系。具體而言，版權(quán)是由一系列專有權(quán)利構(gòu)成的，一般情況下，他人只有在獲得版權(quán)人許可的情況下方可實施受版權(quán)控制的那些行為；若未得許可，又缺乏“合理使用”“法定許可”等抗辯理由而實施這些行為，則構(gòu)成對版權(quán)人權(quán)利的直接侵犯，是為直接侵權(quán)。[4]與之相對，在間接侵權(quán)場合，侵權(quán)人事實上并未直接實施受版權(quán)控制的特定行為，并未直接侵入版權(quán)人享有的特定行為領(lǐng)域，而是由于其行為與他人的直接侵權(quán)行為之間存在特定關(guān)系或由于公共政策原因，在法律上被認定為侵犯了版權(quán)人的專有權(quán)利。具體到微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，用戶在未經(jīng)版權(quán)人許可便將后者作品發(fā)布或轉(zhuǎn)載到其微信公眾平臺之上，事實上直接侵入了版權(quán)人所享有的特定行為領(lǐng)域，構(gòu)成了對版權(quán)人針對該作品所享有之版權(quán)的直接侵犯；而微信服務(wù)商的侵權(quán)行為則有所不同，一般而言，微信服務(wù)商并未直接實施版權(quán)控制的特定行為，而是在明知或應(yīng)知用戶的發(fā)布或轉(zhuǎn)載行為構(gòu)成直接侵權(quán)的情形下，仍為該行為提供實質(zhì)性幫助。[5]換言之，用戶的侵權(quán)行為一般構(gòu)成直接侵權(quán)，典型的表現(xiàn)為行為人未經(jīng)版權(quán)人許可即將后者作品予以發(fā)布或轉(zhuǎn)載；而微信服務(wù)商的侵權(quán)行為一般屬于間接侵權(quán)行為，典型的表現(xiàn)為微信服務(wù)商在已經(jīng)知道用戶行為侵犯了版權(quán)人權(quán)利時卻拒絕采取斷開鏈接、屏蔽或刪除相關(guān)內(nèi)容等措施。區(qū)分微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)中的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)十分必要，因為這不僅關(guān)系到侵權(quán)行為的法律認定問題，還關(guān)系到侵權(quán)責任的承擔問題。

二、微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)的法律認定

微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)包括了用戶的直接侵權(quán)和微信服務(wù)商的間接侵權(quán)兩種類型，這兩種類型版權(quán)侵權(quán)的產(chǎn)生原因不同，因而要求有不同的構(gòu)成要件。

1.用戶直接侵權(quán)的構(gòu)成要件

總的來講，判斷一項行為是否構(gòu)成了對版權(quán)人版權(quán)的直接侵犯，實際上就是判斷該行為是否侵入了該版權(quán)為版權(quán)人劃定的行為范圍，以及這種侵入能否得到法律上的證立。具體到對于用戶發(fā)布或轉(zhuǎn)載行為的侵權(quán)判定上，就需要重點回答如下幾方面的問題。

首先，用戶發(fā)布或轉(zhuǎn)載的內(nèi)容是否屬于版權(quán)法保護的作品？這是判斷行為人（既包括用戶又包括微信服務(wù)商）是否侵權(quán)必須首先予以回答的問題。所謂作品是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果，這就要求在認定用戶發(fā)布或轉(zhuǎn)載的內(nèi)容屬于作品時需滿足三個條件：一是該內(nèi)容屬于人類智力成果，二是該內(nèi)容是能夠被他人客觀感知的外在表達，三是該內(nèi)容具有獨創(chuàng)性。其中，對于判斷該內(nèi)容是否屬于作品因而受到版權(quán)法保護而言，獨創(chuàng)性要求尤為關(guān)鍵。獨創(chuàng)性是指外在表達與眾不同，且這一與眾不同不是常人輕易可得；“外在表達與眾不同”強調(diào)依一般人的感官判斷，此表達與彼表達存在足夠的不同，“不是常人輕易可得”意味著非普通人容易做到，否則認定獨創(chuàng)性等同于妨礙起碼的表達自由。除此之外，表達是否具有藝術(shù)品質(zhì)、是否體現(xiàn)作者個性、是否達到一定數(shù)量、是否有智力投入，均不能作為判斷平臺內(nèi)容是否具有獨創(chuàng)性的標準。[6]也就是說，用戶發(fā)布或轉(zhuǎn)載內(nèi)容的長短、質(zhì)量高低等均不能影響對其作品性質(zhì)的認定。

其次，用戶的發(fā)布或轉(zhuǎn)載行為是否侵入了版權(quán)控制的行為范圍？這一問題的判斷標準一般應(yīng)遵循“接觸+實質(zhì)性相似”這一國際公認的公式，即如果用戶曾經(jīng)接觸過版權(quán)人受版權(quán)法保護的作品，且用戶發(fā)布或轉(zhuǎn)載的內(nèi)容與該作品存在實質(zhì)性相似或?qū)嵸|(zhì)性重現(xiàn)了該作品，則應(yīng)認定用戶行為構(gòu)成對版權(quán)人行為領(lǐng)域的侵入。其中，實質(zhì)性相似的判斷標準主要包括兩種——“整體觀感法”和“抽象分離法”；前者側(cè)重考察普通觀察者對作品的整體內(nèi)在感受，后者重在比對作品中通過抽象手段將不受保護部分分離出去以后剩余的受保護部分。[7]此外，用戶發(fā)布或轉(zhuǎn)載的內(nèi)容是否具有獨創(chuàng)性并不影響其是否構(gòu)成與版權(quán)人作品的實質(zhì)性相似，而只影響對用戶行為侵犯何種具體權(quán)利的判斷，因而不能作為區(qū)辨用戶行為侵權(quán)與否的判準。[8]

再次，用戶是否已經(jīng)獲得版權(quán)人授權(quán)？只有當用戶未獲版權(quán)人授權(quán)而擅自使用版權(quán)人作品時，才有可能成立版權(quán)侵權(quán)。這里需要進一步明確兩方面內(nèi)容：其一，區(qū)分版權(quán)人與作者，前者是對作品享有版權(quán)的人而后者是創(chuàng)造作品的自然人，兩者并不完全對應(yīng)。版權(quán)基于創(chuàng)造行為而產(chǎn)生，一般情況下，創(chuàng)造作品的作者即為作品的版權(quán)人；但是，作者之外的其他人也可根據(jù)合同或法律規(guī)定而成為作品的版權(quán)人。用戶使用作品的行為，只有在獲得版權(quán)人授權(quán)許可時方為合法使用；不是版權(quán)人的作者，其授權(quán)許可不能使得用戶行為免于侵權(quán)認定。其二，區(qū)分默示許可與單純的沉默，單純的沉默不構(gòu)成對作品的許可使用。版權(quán)許可使用包括獨占許可使用、排他許可使用和普通許可使用三種類型，在微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，前兩種類型的許可使用較易判斷，無須贅述；而普通許可使用因許可的形式多樣，尤其涉及默示許可之情形，故易引發(fā)爭議。默示許可與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的使用方式相契合，更便于版權(quán)人自主行使權(quán)利；[9]因而在微信公眾平臺運營過程中，應(yīng)適度放開對于版權(quán)默示許可的限制。但是，版權(quán)人單純的沉默并無許可用戶使用其作品的意思表示，不應(yīng)視同默示許可，不能排除用戶行為的違法性。

最后，用戶的行為是否具有抗辯事由？如果用戶行為屬于對于作品的合理使用或者符合法定許可的情形，則盡管其有擅自侵入版權(quán)人特定行為領(lǐng)域之事實，存在直接侵權(quán)之表征，但仍不構(gòu)成對作品的非法使用。合理使用是指他人根據(jù)法律規(guī)定可以在未經(jīng)版權(quán)人許可的情況下使用版權(quán)人作品，也無須向版權(quán)人支付報酬的情形。判斷用戶行為是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)采用“三步檢驗法”，即是否在特定情況下作出、是否與作品的正常使用沖突、是否無理地損害版權(quán)人合法權(quán)益。我國《著作權(quán)法》第22條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第六條規(guī)定了合理使用的情形，用戶的使用行為不符合這些情形的，當不屬于對于作品的合理使用。法定許可是指他人根據(jù)法律規(guī)定可以在未經(jīng)版權(quán)人許可的情況下以特定方式使用版權(quán)人作品，但需向版權(quán)人支付報酬的情形。我國《著作權(quán)法》規(guī)定了五種法定許可，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》增加了一種法定許可和一種準法定許可，但是用戶發(fā)布或傳播版權(quán)人作品的行為不屬于上述任何一種法定許可情形，故用戶不能以法定許可主張其未經(jīng)版權(quán)人許可而發(fā)布或轉(zhuǎn)載版權(quán)人作品的行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

2.微信服務(wù)商間接侵權(quán)的構(gòu)成要件

與用戶直接侵權(quán)相對照，判斷微信服務(wù)商的行為是否構(gòu)成對版權(quán)人的間接侵權(quán)，需要考慮不同的構(gòu)成要件。總體而言，由于微信服務(wù)商間接侵權(quán)主要表現(xiàn)為幫助侵權(quán)，因而其構(gòu)成要件主要包括主客觀兩個方面：知道要件和幫助要件。[10]前者系指微信服務(wù)商知道用戶行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，后者是指微信服務(wù)商為用戶侵權(quán)行為提供實質(zhì)性幫助。

知道要件要求微信服務(wù)商具有明知或應(yīng)知的主觀心理狀態(tài)，否則微信服務(wù)商的行為無法構(gòu)成間接侵權(quán)，這是微信服務(wù)商間接侵權(quán)與用戶直接侵權(quán)的一項重要區(qū)別。用戶行為只要符合前一部分討論的幾個構(gòu)成要件即構(gòu)成對作品版權(quán)的直接侵犯，用戶的心理狀態(tài)如何、是否具有主觀上的過錯，并不影響對其行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)的判斷，而只影響用戶向版權(quán)人承擔何種侵權(quán)責任。[11]所謂“明知”是指微信服務(wù)商對用戶的侵權(quán)行為實際知道，具體體現(xiàn)為微信服務(wù)商自己承認知道用戶行為侵權(quán)、微信服務(wù)商收到了版權(quán)人向其發(fā)送的有侵權(quán)行為存在證據(jù)的侵權(quán)通知書、微信服務(wù)商在協(xié)助相關(guān)部門處理侵權(quán)過程中獲知用戶侵權(quán)等情形。而“應(yīng)知”包括“明顯知道”和“有理由知道”，“明顯知道”的判斷需借助紅旗標準，即當用戶的直接侵權(quán)行為已如一面紅旗飄揚于微信服務(wù)商面前以致處于相同情境的理性人都能發(fā)現(xiàn)時，就應(yīng)當認定微信服務(wù)商明顯知道用戶侵權(quán)行為存在；“有理由知道”是指一個具有普通智力水平或更高智力水平的普通人，能夠在知悉一種事實后，從中推知另一事實存在或有高度存在的可能性。[12]需要明確的是，由于微信服務(wù)商沒有監(jiān)控微信公眾平臺活動的義務(wù)，因而不能僅僅根據(jù)其未主動審查、發(fā)現(xiàn)用戶侵權(quán)行為而認定其存在主觀過錯。

然而根據(jù)避風港原則，如果事先不知道侵權(quán)事實存在的微信服務(wù)商，在收到版權(quán)人提交的要求其刪除侵權(quán)內(nèi)容的通知后，即時將侵權(quán)內(nèi)容移除，則應(yīng)當認為其不存在主觀過錯，不需要承擔侵權(quán)責任。因此，認定微信服務(wù)商的行為構(gòu)成間接侵權(quán)仍需滿足幫助要件，即在知道用戶行為侵犯了版權(quán)人的版權(quán)情況下，微信服務(wù)商仍為該侵權(quán)行為提供實質(zhì)性幫助。實踐中，這種實質(zhì)性幫助行為主要有以下兩種情形：一是微信服務(wù)商知道用戶上傳或轉(zhuǎn)載的作品侵犯他人版權(quán)而沒有采取必要措施予以阻止，二是微信服務(wù)商在接到版權(quán)人發(fā)出的有效通知后仍不及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。

三、微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)的法律責任

根據(jù)用戶及微信服務(wù)商侵犯版權(quán)的情況不同，侵權(quán)人需相應(yīng)承擔民事責任、行政責任和刑事責任。在確定侵權(quán)人需承擔何種民事責任時，法院一般圍繞三個目標進行考量：一是使侵權(quán)人停止侵權(quán)，防止損害后果進一步擴大；二是使版權(quán)人蒙受的損失獲得充分補償；三是防止侵權(quán)人今后繼續(xù)侵權(quán)。[13]具體而言，微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)引發(fā)的民事責任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉和賠償損失等。其中需要指出的是，只有當侵權(quán)人具有過錯致版權(quán)人遭受損失時，侵權(quán)人方才應(yīng)當承擔損害賠償責任。據(jù)此，由于用戶的行為構(gòu)成直接侵權(quán)并不要求行為人存在過錯，因而用戶并不必然需要承擔賠償損失的責任；與之相對，由于微信服務(wù)商所實施的構(gòu)成間接侵權(quán)的行為必然具有主觀上的過錯，因而當微信服務(wù)商侵犯版權(quán)時，便應(yīng)當承擔賠償損失責任。在需要承擔賠償責任的場合，賠償數(shù)額的計算一般可采取三種方式：按照版權(quán)人實際損失計算、按照侵權(quán)人違法所得計算和適用法定賠償金。

此外，由于微信服務(wù)商的間接侵權(quán)行為與用戶的直接侵權(quán)行為之間存在特定關(guān)系，即實質(zhì)性幫助關(guān)系，因而微信服務(wù)商因其間接侵權(quán)行為而需承擔的侵權(quán)責任與用戶因其直接侵權(quán)而需承擔的侵權(quán)責任構(gòu)成真正的連帶關(guān)系。據(jù)此，版權(quán)人可以要求他們之中的任何一個承擔全部侵權(quán)責任，微信服務(wù)商在承擔了全部侵權(quán)責任之后可以向用戶追償。

四、結(jié)語

由于微信公眾平臺具有開放、自由、共享等特點，發(fā)生在該領(lǐng)域的版權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象呈現(xiàn)數(shù)量大、范圍廣、周期短、碎片化，進而導致版權(quán)人維權(quán)成本高、損害計算難、舉證難度大等治理難題。為有效保障版權(quán)人合法權(quán)益、規(guī)范微信公眾平臺使用行為，需要整合多方面資源、形成治理合力，多方協(xié)作，共同應(yīng)對版權(quán)侵權(quán)。其一，用戶應(yīng)增強版權(quán)保護意識，在發(fā)布或轉(zhuǎn)載他人作品前征求版權(quán)人許可；其二，微信服務(wù)商應(yīng)更新完善用戶協(xié)議、加強技術(shù)改進、開發(fā)更為迅捷有效的維權(quán)系統(tǒng)；其三，在立法機關(guān)暫未出臺相關(guān)規(guī)定之前，司法機關(guān)可研究制定涉及微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)的相關(guān)法律實施細則、發(fā)布此類案件的指導性案例和典型案例；其四，探索建立微信公眾平臺領(lǐng)域的版權(quán)集體管理制度，設(shè)立專門的版權(quán)集體管理機構(gòu)。

注釋：

[1]與微信公眾平臺相比，微信用戶在個人微信平臺上發(fā)布或轉(zhuǎn)載他人作品的行為一般符合對作品的合理使用的標準，故不屬于侵犯他人版權(quán)的范疇。當然也需指出，隨著微信關(guān)系鏈由強關(guān)系鏈條（家人、好友關(guān)系）向弱關(guān)系網(wǎng)絡(luò)（泛工作關(guān)系）延伸，尤其是微商的發(fā)展，微信朋友圈的私人色彩日益淡化，此種情形之下的朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)行為便實質(zhì)接近于公共傳播了，因其超出合理使用范疇而應(yīng)視為版權(quán)侵權(quán)行為。參見陶凱元主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)指導案例評注》（第八輯），北京：中國法制出版社，2017年版，第328頁。但這種狀況畢竟初現(xiàn)且不占主流，故而本文討論主要集中于微信公眾平臺的版權(quán)侵權(quán)問題。

[2]騰訊知識產(chǎn)權(quán)保護白皮書[EB/OL].http://tech.qq.com/a/20170417/030101.htm.2017-04-17/2018-01-03

[3]有學者將微信公眾平臺涉及的法律關(guān)系概括為三對關(guān)系，即微信服務(wù)合同關(guān)系、作品許可使用關(guān)系以及基于作品不當使用產(chǎn)生的侵權(quán)關(guān)系。參見，徐詠軍、高玉玲：《論微信公眾號轉(zhuǎn)載作品版權(quán)責任需厘清的若干問題》，《科技與出版》2017年第6期，第47-48頁。但是，這種概括無法更為清晰地展現(xiàn)，當出現(xiàn)作品使用狀況不同這一關(guān)鍵性差別時，三方當事人之間存在的不同類型的法律關(guān)系；故而，本文在此基礎(chǔ)上予以進一步分析，總結(jié)出三方當事人在不同的作品使用行為中形成的兩組法律關(guān)系。

[4][8][11][13]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程（5版)[M].北京: 中國人民大學出版社，2016

[5]版權(quán)理論中的間接侵權(quán)一般表現(xiàn)為，行為人雖未實施任何受著作權(quán)控制的行為，但卻故意引誘、教唆他人實施侵權(quán)行為，或者明知他人行為構(gòu)成侵權(quán)而提供實質(zhì)性幫助。但在微信公眾平臺版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，微信服務(wù)商間接侵權(quán)主要表現(xiàn)為幫助侵權(quán)。

[6]劉文杰.微博平臺上的著作權(quán)[J].法學研究，2012(6)

[7]梁志文.版權(quán)法上實質(zhì)性相似的判斷[J].法學家，2015(6)

[9]李建華，王國柱.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)默示許可與合理使用的制度比較與功能區(qū)分[J].政治與法律，2013(11)

[10]王春梅.微信公眾號傳播他人作品行為性質(zhì)辨析[J].法學論壇，2015(3)

[12]申屠彩芳.網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商輔助侵權(quán)責任的過錯認定——以C2C交易平臺中商標權(quán)侵權(quán)為視角[J].浙江學刊，2014(4)