貪污受賄犯罪“但書”規定之出罪機制研究

我國刑法典第13條“但書”規定與我國犯罪構成定量因素相契合，其屬于犯罪概念的“補充”規定，對刑法分則中具體犯罪也具有指導作用，因而“但書”的出罪規定也應適用于貪污受賄犯罪。《刑法修正案（九）》中確立的貪污受賄犯罪“概括數額+情節”的定罪模式，決定了數額并非唯一的定罪標準，應當綜合考慮其他情節對于定罪的影響力，“犯罪情節”可以作為調節標準，進而綜合考量案件是否符合“但書”規定的出罪標準。

當前我國對貪污受賄犯罪，無論刑事立法還是刑事司法，采取的都是一種相對嚴厲的刑事政策，因而查處貪污受賄犯罪將是當前反腐工作的主要任務。在寬嚴相濟刑事政策的時代背景下，罪刑圈應依據社會客觀情勢的變化，在出罪與入罪兩個相反向度上作出相應調整。［1］故而我們也要看到，對于一些輕微的貪污受賄行為，也要注意區別對待，甚至予以出罪，這對集中有限的司法資源懲處一些嚴重的貪污受賄犯罪具有現實意義。出罪與入罪相對應，入罪指將某一行為納入刑法的調整范圍；出罪一般指某一行為本來可以作為犯罪處理，但是立法或者司法將該種行為排除在犯罪之外，不再作為犯罪處理。我國現行刑法典第13條“但書”規定具有出罪功能，也即司法者可以依據現有的刑法規范、刑法理論，將相關進入刑法圈中進行評價的行為從犯罪圈中剔除。

2011年時任最高人民法院副院長的張軍大法官關于“醉駕無需一律入罪”的觀點，曾引起理論界和實務界關于“但書”性質和功能的爭論。但是，對于“但書”出罪的功能卻無多大異議。“但書”的出罪，是指將具有一定社會危害性的刑法邊緣行為排除在犯罪圈之外。本文探討的貪污受賄罪的“但書”出罪機制，指的是司法實踐中裁判者如何依據“但書”的規定將相關的輕微貪污受賄行為作出罪化處理。

一、“但書”規定之功能：出罪機制之提倡

依據我國現行刑法典第13條的規定，一切危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。可見，“但書”規定是指“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的法條表述。根據條件假設、行為模式、法律后果的法律規范的模式，“但書”規定的結構可以解析為，其一，條件假設：情節顯著輕微+危害不大；其二，行為模式：實施危害社會、依照法律應當受刑罰處罰的行為；其三，法律后果：不認為是犯罪。從刑法典第13條我們可以看出，該“但書”規定之前的關于犯罪概念積極表述的部分是對于構成犯罪的肯定表達；該“但書”的后部分是對積極犯罪概念的否定表達。

（一）“但書”規定下的犯罪圈限縮路徑分析

我國刑法理論界與實務界對于“但書”規定限制犯罪圈的功能，已經達成了基本共識。但是，對于如何具體適用“但書”規定來限縮犯罪圈，在我國刑法理論界和實務界有“出罪標準說”與“入罪限制條件說”兩種代表性的觀點①。

第一，出罪標準說。有論者將“但書”的機能定位于“出罪”，該論者認為，行為如果符合犯罪構成要件，但是從實質的角度看，行為的犯罪情節顯著輕微、社會危害性程度較低，進而根據“但書”的規定將不被認定為犯罪。［2］此種觀點下，“但書”規定的實質是將符合具體犯罪構成但社會危害性不大的行為排除在犯罪圈之外，形成了以犯罪構成為核心的形式判斷與以社會危害性為核心的實質判斷的二元化的犯罪判斷標準。因而判定是否構成犯罪，還需在犯罪構成之外進行“但書”規定的考量。此種觀點在我國司法實務界具有較大的影響力。

第二，入罪限制條件說。該說堅持刑法立法者在規定犯罪構成要件時同時也會對行為進行實質評價，因而在適用刑罰時也必須從實質上將值得科處刑罰的違法、有責的行為解釋為符合犯罪構成的行為。［3］當行為人的犯罪情節顯著輕微時，不應以“但書”規定出罪，因為此時依據刑法典的規定，行為因不符合犯罪構成而不構成犯罪。此種觀點將“但書”的相關規定涵括在犯罪構成要件中進行評價，故而在認定犯罪時不僅需要考慮犯罪構成要件，還應將“但書”的規定納入整體考量范圍，因而符合“但書”規定的行為就不是犯罪行為。此時，“但書”規定發揮的是限制入罪的功能，犯罪構成是判斷罪與非罪的唯一標準。如果行為符合犯罪構成，就應當被認定為犯罪，如果依據“情節顯著輕微危害不大”進行出罪處理，會使犯罪構成喪失其應有的作用。［4］

“出罪標準說”與“入罪限制條件說”兩種觀點均將“但書”規定作為限縮犯罪圈的重要工具，雖然最后都能將“情節顯著輕微危害不大的行為”排除出犯罪圈，但是兩種觀點的路徑選擇卻有所不同。正如有論者所言，“出罪標準說”在犯罪構成之外發揮“但書”規定限縮犯罪圈之功能，“入罪限制條件說”則立足于犯罪構成之內發揮“但書”規定限縮犯罪圈之功能。［5］兩種不同的路徑選擇體現了相關論者在認定犯罪時是否堅持犯罪構成是認定犯罪的唯一標準的不同觀點。“出罪標準說”認定犯罪時，在對犯罪構成進行形式判斷之外，還需進行“但書”規定的實質判斷；“入罪限制條件說”則將“但書”規定納入到犯罪構成內進行形式和實質的一體化判斷。這兩種觀點的分歧也就在于對于情節顯著輕微的行為到底是在犯罪構成內出罪還是在犯罪構成外處置，而這又關涉“但書”規定與我國犯罪構成的關系。

（二）“但書”功能之定位：出罪機制之論衡

1.“但書”規定與我國犯罪構成定量因素相契合。我國刑法典對犯罪的概念采取的是混合概念，既揭示犯罪的形式特征，又指明犯罪的本質特征。一般來說，犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化。犯罪構成以具體的構成要件為標準，來判斷哪些行為具有嚴重的社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性。犯罪構成是以犯罪概念為基礎的，犯罪概念具有定量屬性，那么作為犯罪概念的具體化的犯罪構成當然應當具有定量屬性。［6］事實上，無論是刑法典分則中的具體罪名還是相關司法解釋，定量因素均貫穿于我國的刑事立法和司法全過程中，是界定犯罪、研究刑法不可回避的問題。犯罪構成中的定量因素,是指犯罪構成中決定犯罪的基本性質以外的、單純反映行為對法益的侵犯程度、影響犯罪成立的因素。［7］理論上一般認為,我國刑法中犯罪構成的定量因素包括數額和情節兩大類。［8］因而行為構成犯罪只有達到行為性質和程度的質與量的統一才能構成犯罪。［9］

我國現行刑法立法采取的是“立法定性+立法定量”模式，刑法總則中犯罪概念的“但書”規定是定量因素的最直接體現，我國刑法分則中直接規定定量因素的罪狀一般表現為數量限制或者是情節限制，前者如盜竊罪、詐騙罪等，以一定的犯罪數額作為定罪標準；后者如侮辱、誹謗罪，假冒專利罪等，在法條中表現為“情節嚴重的”“情節特別惡劣的”或“造成嚴重后果的”。據相關學者統計，類似規定定量因素的罪名條款在我國刑法分則大約占所有罪名的2/3；還有一些約1/3的刑法分則罪名中不直接含有定量因素。［10］因而這就決定了在判斷某種行為是否構成犯罪時，我們不僅應在形式上評價行為的性質，還需在實質上對其行為危害性大小進行判斷，也即需要在形式的犯罪構成之外進行實質上的判斷。

2.從邏輯結構看“但書”規定的出罪功能。我國刑法典刑法規范中關于“但書”的規定，一般有以下幾種含義：一是對前段的補充，二是前段的例外，三是對前段的限制。從我國刑法典第13條關于“但書”規定來看，就規定形式而言，“但書”規定后段內容是對前段的補充規定，即行為人的行為符合犯罪構成，但是立法者和司法者均認為其情節顯著輕微，危害不大，所以最后的結論是不作為犯罪處理。也就是先規定一個構成犯罪的范圍，再規定一個“補充”，這里的“補充”是提示性的規定，提醒司法者在司法實踐中，應當將情節顯著輕微的行為排除在犯罪之外。

就此意義而言，“但書”規定是犯罪概念的組成部分，也是所有犯罪成立必須排除的因素。因而“但書”規定是一個消極的犯罪成立要素，其當然就具有出罪的功能。因而用“但書”規定予以出罪的行為形式上是符合我國刑法犯罪成立的要求。如果某種行為滿足某一具體犯罪的全部構成要件，同時也必須符合“情節顯著輕微，危害不大”的要求。因而“但書”規定是犯罪成立的消極要件。刑法典第13條后半段“但書”規定條款與前半段關于犯罪概念積極條件相結合，對立法就具有指導功能，立法者只能將社會危害性達到一定程度的危害行為規定為犯罪；司法者在司法實踐中可以依據“但書”規定來判斷行為的社會危害性程度進而決定罪與非罪。因而“但書”規定在立法上具有收縮犯罪圈、限制刑法打擊范圍的功能，在司法上具備排除行為的犯罪性、保障基本人權的功能。［11］由于我國的犯罪構成理論是形式判斷與實質判斷相結合，在具體認定時需要進一步根據“但書”規定來判斷行為的實質危害性，判斷行為是否構成犯罪。故而在具體案件進行判斷時，司法者必須從實質層面去理解犯罪構成，即只能將值得處以刑罰的危害行為認定為犯罪行為。就此而言，“但書”規定的司法適用（包括依據“但書”規定進行出罪）是我國犯罪論體系的現實要求。

二、貪污受賄犯罪中“但書”規定之出罪功能

刑法典第13條“但書”規定要求司法人員在根據犯罪構成要件認定犯罪時，同時必須綜合考慮其他相關的犯罪情節，如危害行為對相關法益所造成的侵害或威脅是否符合犯罪的本質特征，進而最終判斷某一行為是否構成犯罪。［12］在認定是否構成犯罪時，對于貪污受賄犯罪的認定也需要考量“但書”規定。

（一）“但書”規定應適用于貪污受賄犯罪

關于刑法總則與分則的關系，一般認為，刑法分則具有貫徹與體現刑法總則、促進刑法總則實踐效應、豐富和發展刑法總則的作用。刑法總則對于刑法分則有概括、指導、制約作用。［13］刑法分則的研究不能違背總論中得到公認的原理、原則。“但書”規定作為刑法總則中的相關規定，對于刑法分則的具體罪名當然也具有指導、制約作用。由于“但書”規定所體現的定量因素是任何一種犯罪都必須具備的，因而刑法分則中的具體罪名須體現定量因素。故而對于刑法分則中沒有規定定量的犯罪，“但書”規定對其當然具有指導意義。也有論者認為，刑法典中未規定罪量要素的犯罪，對于性質嚴重的犯罪無法適用“但書”規定；對于性質較輕的犯罪也不一定可以適用“但書”規定。［14］筆者認為，此種觀點忽略了刑法總則與分則的關系以及我國犯罪定性又定量的立法模式。對于一些輕微的犯罪，在我國現存的犯罪成立模式下，“但書”規定當然能夠適用，即使是故意殺人等嚴重的犯罪，也存在犯罪情節的輕重之分，也可以有“但書”規定適用的空間。例如，一些個案中如果存在從寬情節，從理論上當然可以做出“情節顯著輕微危害不大”的評價。事實上，司法實踐中確實存在這樣的案例，如相關司法機關在我國第一例安樂死案件中就是適用“但書”的規定對行為人進行出罪的。②

對于刑法分則中明確的定量規定的相關犯罪，如刑法分則有眾多關于情節犯、數額犯的規定，在一定的情形下，也存在“但書”規定適用的空間。即使相關行為達到了犯罪構成量的要求，但由于同時具有其他影響力較強的從寬情節，也可以依據“情節顯著輕微危害不大”進行出罪處理。對于刑法分則中含有定量因素的罪名，其罪名中規定的定量因素與“但書”的規定到底是何種關系？儲槐植認為，刑法總則的“但書”規定與具體犯罪中的定量因素存在一種照應關系，具體犯罪中的定量因素是總則一般犯罪概念中定量因素“但書”規定的體現。對于不具有定量因素的相關罪名，“但書”規定體現的是一種出罪功能。［2］那么對于具有定量因素規定的具體罪名，“但書”規定是否還具有一種出罪功能呢？這正是一些學者批判“但書”規定出罪的依據，如有論者就認為，既然主張“但書”規定是刑法總則規定的出罪標準，就應當對刑法分則中的每個具體犯罪均有制約意義，僅對部分犯罪具有出罪功能，有違刑法總則指導分則之基本關系。［15］

對于“但書”規定是否對刑法分則中規定有定量因素的罪名有出罪功能，相關學者并未進行深入探討。但是，筆者認為，“但書”規定對于規定有定量因素的具體罪名也具有出罪功能。對于一些情節犯而言，“但書”中規定的“情節顯著輕微”是一種綜合性的評判標準，“情節嚴重”是犯罪構成的綜合性要件，其特點在于要通過分析案情的相關情況進行綜合判斷，既包括對犯罪行為客觀危害的評價，又包含對行為人的主觀評價。［6］對于刑法分則中的情節犯，情節當然是可以作為定罪情節進行考慮的，但是，對于一些數額犯，由于數額僅僅是眾多情節中的一種，單純的數額無法表征出行為的實際社會危害性。此時，如果其犯罪情節顯著輕微，即便達到了入罪數額標準，也可以考慮將其進行出罪處理。事實上，2013年最高人民法院發布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條就規定，雖然行為人盜竊公私財物數額較大，但是具備了相關情節，就可以不起訴或者免予刑事處罰。因而從以上論述可見，“但書”規定對于刑法分則中的具體罪名具有指導作用，但是對于情節犯而言，由于其已經將“但書”規定在犯罪構成評價階段就納入了定罪考量范圍，一般“但書”規定不對其再次產生作用，而對于其他類型的具體犯罪，可以說，“但書”規定具有普遍性的指導作用。

（二）貪污受賄犯罪“但書”規定之具體適用

由于刑法分則要接受刑法總則的指導和制約，故而刑法總則“但書”的規定也應適用于刑法分則中的貪污受賄犯罪。但是，需要注意的是，司法者把貪污受賄行為認定為犯罪時，必須把“情節顯著輕微危害不大的”情形排除在犯罪圈之外。犯罪構成的判斷依賴于刑法條文的明文規定，關于社會危害性程度的判斷則需要結合具體案件情節綜合認定［16］，這是承認刑法總則效力的必然結論，也是其應有之義。由于《刑法修正案（九）》中確立的貪污受賄犯罪“概括數額+情節”的定罪模式，這里的貪污受賄犯罪的出罪并不是針對數額或者情節某一方面而言的，主要是考慮數額和情節進行綜合評價，進而考量是否屬于“但書”規定的出罪標準。

在貪污受賄犯罪的認定過程中，雖然犯罪數額起著基礎性的作用。但是，并非只要達到一定數額標準的，都應當對其定罪處罰，特別是《刑法修正案（九）》中進一步提高貪污受賄犯罪定罪量刑標準中“情節”之于定罪的作用，因而在定罪過程就應當考慮其他情節對于定罪的影響。對于犯罪情節較重的貪污賄賂犯罪行為，雖然達到定罪的數額標準，但是可以依據犯罪情節的具體情形進行出罪處理。實際上，這種做法在我國盜竊罪等相關罪名的司法實踐中早已存在。2013年4月4日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定，對于一些具備盜竊公私財物數額較大的行為，如果犯罪情節輕微，可以不起訴或者免予刑事處罰。

筆者認為，由于貪污受賄犯罪的數額標準是單一、剛性的，因而“犯罪情節”可以作為調節標準，對于一些超過貪污受賄犯罪定罪數額的行為，結合犯罪情節，可以不作為犯罪處理。更何況《刑法修正案（九）》已經將“情節”作為貪污受賄犯罪的重要定罪量刑標準。故而貪污受賄犯罪可以適用刑法典第13條的“但書”規定來進行出罪，這不僅是符合刑法典總則第13條“但書”之規定，而且在修改后的刑法典分則中第383條也有著明確的法條依據。因而在司法實踐貪污受賄犯罪具體案件的審理中，司法機關應當敢于在現有刑事立法的框架之內，運用悔罪表現、積極退贓等情節因素，對于犯罪數額雖然達到定罪標準但是情節顯著輕微的貪污賄賂行為，進行出罪化處理，而給予行政處罰或者其他法律制裁。那么，“但書”規定條款能否為司法機關所直接援引而作為行為出罪的法律依據呢？③從實踐的情況來看，“但書”作為出罪依據廣泛存在，甚至某些應當出罪、但不應當依據“但書”出罪的情形都按照“但書”予以出罪的，有“被善意濫用”的傾向。［17］具體到貪污受賄罪中，有論者認為，“當刑法將數額較大規定為構成要件要素時，只要達到數額較大的標準，就不能再以刑法典第13條‘但書’為根據宣告無罪”。［18］但是，筆者認為，從“但書”規定的功能以及司法實踐的相關做法來看，即便行為人的貪污受賄數額符合了貪污罪、受賄罪的數額入罪標準，也可能依據“但書”出罪。這是《刑法修正案（九）》中確定“數額+情節”二元標準的客觀要求，即對貪污受賄犯罪定罪量刑時，既要考慮數額，也要考慮其他情節的要求。那么，在行為已經達到了貪污受賄犯罪的數額入罪標準時，在哪些情形下，司法機關可以援引“但書”規定來出罪呢？筆者認為，從體現從嚴打擊貪腐犯罪的政策來看，參考盜竊罪等相關犯罪的司法實踐，對于貪污受賄行為即使達到了數額較大的定罪標準，但是如果行為人認罪悔罪、退贓、退賠，且具有下列情形，情節輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰，必要時，由有關部門予以行政處罰：其一，具有法定從寬處罰情節的；其二，行為人屬于貪污受賄罪的共犯，對于權錢交易的實際影響力小；其三，行為人被動接受財物，案發后及時退還或者上交財物；其四，行為人為他人所謀取的利益正當，或者僅僅是允諾為他人謀取利益，尚未實際為他人謀取利益，未給國家、社會和公民利益造成實際損害［19］；其五，其他情節輕微、危害不大的。

三、貪污受賄犯罪中“但書”規定出罪功能之適用路徑

“但書”規定到底如何適用，有賴于刑事司法中的具體操作。依據我國刑事訴訟流程，在輕微貪污受賄犯罪中，運用“但書”規定出罪主要存在于調查起訴階段和審判階段。

（一）調查起訴階段“但書”規定出罪的程序性機制

依據2018年3月全國人民代表大會通過的《中華人民共和國監察法》（以下簡稱《監察法》），我國貪污受賄案件的調查工作由監察機關來進行，而公訴工作由檢察機關來完成。如果調查終結后不移送監察機關起訴或者監察機關審查后作出相對不起訴處理，這將會導致刑事訴訟程序出罪。刑事訴訟程序不必然意味著最終的訴訟結果就必須是嚴苛的、不利于貪污受賄行為人的。即使最后行為人沒有被提起公訴，但是對于貪污受賄行為人而言，刑事訴訟程序本身往往就能發揮較好的警示、教育功能，程序本身有時也可以成為一種懲罰。④依據我國《監察法》的規定，涉嫌職務犯罪的相關案件是由監察機關進行調查的，因而如果貪污受賄“情節顯著輕微危害不大的”行為符合“但書”規定，完全可以不將其移送檢察機關進行審查起訴。依據《監察法》第45條的規定：“監察機關根據監督、調查結果，依法作出如下處置：(一)對有職務違法行為但情節較輕的公職人員，按照管理權限，直接或者委托有關機關、人員，進行談話提醒、批評教育、責令檢查，或者予以誡勉……”就此而言，我國監察機關在偵查立案階段完全可以“但書”規定進行出罪。

審查起訴階段作為承接偵查和審判階段的中間環節，該階段的案件分流對緩解司法機關的訴訟壓力具有非常重要的意義。審查起訴階段的程序分流包括酌定不起訴、暫緩起訴與刑事和解三種類型。由于我國刑事訴訟法并未明確將貪污受賄案件納入刑事和解的范圍，因而本文暫不討論貪污受賄犯罪的刑事和解的相關問題。筆者在這里僅僅討論酌定不起訴、暫緩起訴的情形。

一是酌定不起訴。酌定不起訴，指的是檢察機關對于存在犯罪嫌疑且符合起訴條件的案件，依據職權結合案件具體情形而作出的一種不起訴處分。［20］依《刑事訴訟法》第173條第2款的規定，酌定不起訴的適用條件有兩個：其一，犯罪情節輕微。這里的犯罪情節輕微，一般而言指的是犯罪的法定刑必須為3年有期徒刑以下的刑罰。其二，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰。不需要判處刑罰或免除刑罰，是指依照刑法典總則、分則的規定應當或者可以免除刑罰的情況，需要結合具體案情來綜合確定。

二是附條件不起訴。附條件不起訴又稱為暫緩起訴，指的是對于犯罪情節較輕的犯罪嫌疑人，附條件和附期限地暫時不予起訴，而后依據行為人的表現來決定是否終止訴訟程序。［21］目前，我國的《刑事訴訟法》僅在未成年犯罪案件中明確規定附條件不起訴制度，但是有不少試點檢察院以此為基礎在積極探索我國附條件不起訴的發展方向，一般而言，其適用條件為：其一，適用對象方面。適用于犯罪情節輕微的刑事案件。其二，客觀方面。案件事實清楚、證據確實充分；犯罪嫌疑人的行為確實已經構成犯罪，并應被追究刑事責任，但是犯罪情節較輕，可能被判處3年以下有期徒刑。其三，主觀方面。犯罪嫌疑人承認其犯罪行為，并且有悔改表現，不致再危害社會。其四，有良好的幫教條件。［22］從上述的相關規定來看，酌定不起訴、暫緩起訴在貪污受賄案件中均有適用的空間，因而檢察機關在審查起訴時應當結合案件情況對“但書”規定進行合理認定，以便科學適用。例如，何某涉嫌受賄一案中，何某于2013年收受賄賂共計3.5萬元。2014年立案偵查并移送審查起訴。檢察院審查起訴部門依法審查后，認為何某實施了受賄行為，但犯罪情節輕微，具有自首、積極退贓等法定和酌定情節，屬于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰的情形，人民檢察院因此于2014年10月21日對何某作出不起訴決定。⑤

（二）審判階段適用“但書”規定出罪的實體性機制

從我國刑事訴訟法的規定看，“但書”具有排除犯罪的功能，而且可以被直接適用。我國2012年的刑事訴訟法第15條規定，有下列情形之一的，不追究刑事責任，“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”刑事訴訟法的這一規定是對“但書”功能最有力的證明。司法實踐中，司法者不僅依據該條文對一些犯罪行為進行了“出罪”，而且直接引用該條文進行“出罪”。從刑事訴訟法本身看，該條文也是允許司法者進行直接引用的。刑法典第13條的“但書”具有獨立的地位和功能，引用“但書”的規定出罪合法合理，也有理有據。

當一些情節顯著輕微的貪污受賄案件移送到人民法院時，此時，法院將會是“情節顯著輕微危害不大的”最后的審查者和把控者。但是，對“情節顯著輕微危害不大”情節的認定應當根據具體的案件綜合分析，法官不僅需要慎重考察客觀方面的情節，還應考察主觀方面的情節，即不能簡單片面地以客觀方面的情節或主觀方面的情節作為判斷依據，應堅持主客觀統一。在情節考察方面不能僅限于犯罪構成的各方面，還需考慮行為人在行為前、后的行為對社會危害程度的綜合認定。就貪污受賄犯罪而言，由于《刑法修正案（九）》確立的是“概括數額+情節”的二元定罪量刑標準，因而在確定是否構成犯罪時，法官不應僅僅考察犯罪數額，還需對犯罪情節進行綜合考慮。對于“但書”規定最后的司法適用需要通過法官的自由裁量權來予以實施，自由裁量權如果運用得當，能夠很好地溝通形式正義和實質正義；運用不當就會出現司法權濫用、同案不同判等現象，損害法律的權威性。適用“但書”規定具有積極作用，即收縮犯罪圈、保障人權的功能，但是，“但書”規定在適用時應當作出適當的限制，防止消極作用的出現。因而自由裁量權應當得到合理行使，一些除了具有從寬情節外，還具有嚴重情節的案件，適用“但書”時應慎重。

四、結 語

我國刑法典第13條“但書”規定在立法上具有收縮犯罪圈、限制刑法打擊范圍的功能，在司法上具備排除行為的犯罪性、保障基本人權的功能。《刑法修正案（九）》中確立的貪污受賄犯罪定罪量刑標準是“概括數額+情節”的二元模式，因而在貪污罪、受賄罪定罪量刑過程中，應當正確地認識犯罪數額之于定罪的意義。需要注意的是，這里的貪污受賄犯罪的出罪并不是針對數額或者情節某一方面而言的，主要是綜合考慮數額和情節進行綜合評價，進而考量是否屬于“但書”規定的出罪標準。

注釋：

①此處的分類借鑒了王昭武的分類觀點。參見王昭武《犯罪的本質特征與但書的機能及其適用》（《法學家》2014年第4期）。

②在我國第一起安樂死案件中，陜西省漢中市中級人民法院認為，被告人王明成在其母夏素文病危情況下，對其母實施“安樂死”，其行為屬故意剝奪其母生命權利的行為，但情節顯著輕微，危害不大，不構成犯罪。參見最高人民法院中國應用法學研究所編《人民法院案例選(1992一1999年合訂本【刑事卷】)》(上)，（中國法制出版社2000年版，第387-390頁）。

③相關的討論，參見陳興良《但書規定的法理考察》（《法學家》2014年第4期）；梁根林《但書、罪量與扒竊入罪》（《法學研究》2013年第2期）。

④因此，有美國學者將“程序即是懲罰”作為著述的書名。參見（美）馬爾科姆·M.菲利《程序即是懲罰—基層刑事法院的案件處理》（魏曉娜譯，中國政法大學出版社2014年版，第126頁）。

⑤參見《何某受賄案成功辯護獲不起訴》，載華律網http://www.66law.cn/goodcase/34204.aspx。