吳律師信箱

“低標準”繳納工傷保險 單位應補足傷殘補助金差額

吳律師：

張某自2014年9月與某煤礦簽訂三年的勞動合同，在該煤礦職工食堂做衛生員兼家禽飼養員，每月工資3600元。2016年5月6日，張某在下班路上，被一輛兩輪摩托車撞倒在地，摩托車逃逸。經過診斷，張某右股骨骨折，開放性鼻外傷。住院治療19天后出院，按醫囑在家休息60天。經交警部門認定，在交通事故中張某沒有責任，逃選的摩托車駕駛人負事故的全部責任。2016年9月30日，根據所在單位的申請，張某被認定為工傷，被鑒定為十級傷殘。張某所在單位向張某支付了醫療費、停工留薪費（工傷治療和休息期間的工資）、護理費等費用，還向當地社會保險經辦機構申報了一次性傷殘補助金1.68；7Jg，并支付給張某。張某認為，自己獲得的一次性傷殘補助金1.68萬元不是按本人工資發放的，按《工傷保險條例》第三十七條的規定，工傷十級傷殘的勞動者應當獲得7個月工資的一次性傷殘補助金，自己的月工資是3600元，7個月的一次性傷殘補助金應當是2.52萬元，自己實際短少8400元。這是因為單位沒有按自己的實際工資繳納工傷保險費，即少繳工傷保險費導致的，單位應當予以補足。由于與單位不能達成一致意見，張某向當地勞動仲裁機構申請仲裁，要求單位補足短少的一次性傷殘補助金8400元，在沒有獲得仲裁機構支持后又以同樣理由起訴到法院。請問法院會支持張某的訴訟請求嗎？

讀者：曉王

曉王讀者：

這是一起勞動者與用人單位之間的工傷保險待遇支付糾紛。在這種糾紛中，爭議最多的問題就是勞動者本人工資的確定。雖然1994年勞動部發布的《工資支付暫行規定》第三條已明確指出，“本規定所稱工資是指用人單位依據勞動合同的規定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬”，但一些用人單位仍然想方設法減少勞動者依法應當得到的工傷待遇，以低于勞動者工資的標準繳納。

本案中，張某的月工資為3600元，按《工傷保險條例》第三十七條的規定，工傷十級傷殘的勞動者可以從工傷保險基金中得到一次性傷殘補助金，其金額為本人7個月的工資，如此計算，張某依法應得的一次性傷殘補助金為2.52萬元。由于用人單位繳納了工傷保險，這筆費用由社會保險經辦機構負責支付，但社會保險經辦機構只能按用人單位實際繳納的工傷保險費用支付。短少的一次性傷殘補助金，是由于用人單位不依法為勞動者足額繳納工傷保險費用造成的，應當由用人單位補足。所以，法院會支持張某的訴求。

吳律師

“入職一周宣布懷孕，產假期滿辭職”單位有權索回已付工資

吳律師：

為在懷孕期間既不用上班又能拿到勞動報酬，5個月前，李某得知我所在的公司招聘員工后，隱瞞簽訂勞動合同的真實目的，千方百計讓公司相信其求職的真實性和目的的正當性，最終導致公司因為不明真相而與其簽訂了勞動合同。李某上班僅一周，便宣布已懷孕5個多月。李某先是斷斷續續上班，后來干脆休了98天產假，產假期滿便立即提出辭職。請問：公司能否向李某索回已發的工資？

讀者：黃文英

黃文英讀者：

公司有權索回李某未上班期間的工資。

一方面，本案所涉勞動合同無效?！秳趧雍贤ā返诙鶙l第（一）項規定：“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的”，勞動合同無效。其中的欺詐是指在設立、變更勞動合同的過程中，一方故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方做出錯誤的意思表示的行為。其構成要件包括：一方明知自己的行為會使對方陷入錯誤認識并希望這種結果的發生；一方告知了對方虛假情況或隱瞞事實真相；對方因受騙而產生錯誤認識；對方同意設立、變更勞動合同與陷入錯誤認識存在因果關系。本案中，李某在求職時隱瞞簽訂勞動合同的真實目的，并不擇手段讓公司相信其求職的真實性和目的的正當性，公司因為不明真相蒙在鼓里才與其簽訂勞動合同，都意味著明顯符合欺詐的法律特征。對于無效勞動合同，《勞動合同法》第二十八條規定：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！奔磳τ诶钅硾]有付出勞動部分的報酬，公司有權拒絕給付，已經給付的則有權收回。另一方面，法律規定應當向“三期”女工支付勞動報酬并非絕對。雖然《女職工勞動保護特別規定》第五條、第七條分別規定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同?！薄芭毠ど硎?8天產假，其中產前可以休假15天；難產的，增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天?！奔聪嚓P規定的確對女職工實行特別的勞動保護，用人單位對于“三期”女職工既不能解除勞動合同，也不能拒絕支付工資，但這并非絕對，而是必須以“三期”女職工的行為合法為前提。正因為李某的欺詐行為不受勞動法保護，決定了其無權獲得對應的工資。

吳律師

猝死原因不明 保險公司未要求尸檢必須予以理賠

吳律師：

我丈夫曾在一家保險公司投保個人綜合意外身故定期保險，保險金額為50萬元。保險公司提供的格式條款中對“意外傷害事故”解釋為：指遭受外來的、突發的、非本意的、非由疾病引起的使身體受到傷害的客觀事件。一個月前，我丈夫在駕駛摩托車上街時突然倒地，并在送往醫院搶救途中死亡。鑒于死亡病因不明，無法確立診斷，醫院給出的結論為“猝死”。我向保險公司報案后，保險公司只是派人到醫院確認死亡的事實，并未要求尸檢。而當我要求理賠意外身故賠償金時，保險公司卻以我丈夫猝死存在疾病致死的病理原因為由拒絕。請問：保險公司的理由成立嗎？

讀者：謝福蘭

謝福蘭讀者：

保險公司的理由不能成立，即其必須向你理賠50萬元意外身故賠償金。endprint

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》第九十條也指出：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！闭驗槭澜缧l生組織（WHO）將猝死定義為：“平素身體健康或貌似健康的患者，在出乎意料的短時間內，因自然疾病而突然死亡即為猝死。”意味著猝死可能是由于病理性的原因所致，也可能是由于非病理性的原因所致，對于后者，顯然符合“遭受外來的、突發的、非本意的、非由疾病引起的使身體受到傷害”的要件，即與格式條款中“意外傷害事故”解釋吻合。在醫院的診斷證明書僅僅表明你丈夫的死亡表現形式為猝死，未能查明猝死是否存在病理性原因，具有非病理性原因之“意外傷害事故”可能的情況下，保險公司作為格式條款的提供者，如果要想免除理賠義務，無疑必須承擔證明不屬于后者的舉證責任。可保險公司卻沒有在收到報案后要求通過尸檢來確定死因，事后又口說無憑，自然也就只能承擔“不利后果”。更何況《合同法》第四十一條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋?！?/p>

吳律師

老人“帶孫”能否向子女索要工資

吳律師：

我兒子、兒媳因為鬧離婚，雖然彼此的收入很高，也有著很好的生活、居住條件，卻對7歲的孩子置之不理?？吹綄O子無依無靠，我只好將其接到身邊加以撫養。見時隔半年之后，兒子、兒媳仍無回心轉意的跡象，甚至從未前來看過孩子，我只好向他們索要已墊付的孩子的生活費用以及我帶孩子的報酬?？蓛合闭J為，老人“帶孫”理所當然，況且她并沒有與我達成“帶孫”付酬的協議，因而我無權索要報酬。請問：兒媳的理由成立嗎？

讀者：康慧萍

康慧萍讀者：

兒媳的理由不能成立。

就老人“帶孫”能否索要報酬問題，應當從如下幾個方面來考慮：一方面，如果孩子的父母與老人有著“帶孫”付酬約定，則雙方構成勞務關系，在老人已經“帶孫”的情況下，孩子的父母必須按照約定承擔支付報酬的義務。另一方面，如果孩子的父母與老人沒有“帶孫”付酬約定，則雙方不構成勞務關系。在這種情況下，老人基于親情而“帶孫”，針對孩子的父母來說，屬于無償的提供勞務，具有義務幫工性質，自然不能向孩子的父母索要報酬。再一方面，如果老人基于孩子的父母不撫養孩子，則構成無因管理。無因管理是指沒有法定或者約定義務，為避免造成損失，主動管理他人事務或為他人提供服務的法律事實。《民法通則》第九十三條規定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第一百三十二條也指出：“民法通則第九十三條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失?！币簿褪钦f，鑒于父母是子女的監護人，撫養未成年子女是其法定義務，且在任何情況下都不能免除。而《婚姻法》第二十八條指出：“有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務。有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經死亡或子女無力贍養的祖父母、外祖父母，有贍養的義務。”即是說，老人對未成年的孫子女、外孫子女的撫養是有條件的，只要孩子父母有撫養能力，老人便對孫子女或外孫子女沒有法定的撫養義務。結合本案，你兒子和兒媳具有撫養能力，只是因為鬧離婚而將孩子置之不理，你在此情況下“帶孫”，屬于沒有法定或約定的撫養義務，明顯具備無因管理的法律特征，你兒子和兒媳自然必須向你補償你已直接支付的生活等費用以及誤工等損失。

吳律師

在微信公眾號中使用他人照片推銷產品構成侵犯肖像權

吳律師：

腐竹是我家所在地的一種特產。作為演員，我也因為出演過相關戲劇且因造型青春、靚麗等，而被群眾普遍認可。半年前，劉某開辦了一家腐竹生產、經營一條龍式的工廠。為加大營銷力度，劉某在開辟微信銷售渠道的同時，還未經我同意，在其設立的微信公眾號中使用了我的9張照片和劇照。許多人因此誤認為我與劉某的腐竹工廠有關或得了劉某好處，甚至有人點名批評說“本以為清純的××，也充滿著銅臭！”請問：劉某之舉是否侵犯我的肖像權？

讀者：燕子

燕子讀者：

劉某之舉侵犯了你的肖像權。

《民法通則》第一百條、第一百二十條分別規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”《民法總則》第一百一十條也指出：“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第一百三十九條、第一百五十條則進一步表明：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權和法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害，公民或者法人要求賠償損失的，人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、后果和影響確定其賠償責任?！奔垂竦男は駲嗍芊杀Ｗo，其既可以對自己的肖像權利進行自由處分，又有權禁止他人在未經其同意的情況下，擅自使用其專有的肖像。只要符合下列要件，便構成侵犯肖像權，并應當承擔民事責任：一是有使用肖像的行為，包括在現實生活、虛擬空間等各種環境、以任何方式使用。其中所指的肖像包括圖畫或雕塑人像，以及用繪畫、雕刻、塑造、攝影、刺繡等手段表現的人像，一般指畫像或照片。二是未經本人的同意。三是以營利為目的。與之對應，可以發現本案具備了對應要件：一方面，劉某已經在微信公眾號中使用你的照片和劇照，而微信公眾號是一種自媒體，是發布信息的重要平臺；另一方面，劉某在使用你的肖像前沒有獲得你的同意，事后你也不予認可；再一方面，劉某之所以使用你的肖像，是想通過你的名氣等來宣傳其產品，提高公眾的關注度，招攬顧客，最終獲得更多的經濟利益。endprint

吳律師

為企業完成《可行性研究報告》企業該如何支付報酬

吳律師：

我是一名退休的教授。今年年初，一家民營小型科技企業的老板蘇某通過熟人找到我，請我為他研制并獲得專利的《節能型衣服烘干機》進行項目申報，其中主要工作就是對《節能型衣服烘干機》寫一份《可行性研究報告》并擔任項目負責人，向國家科技部進行申報，如果申報成功，即可以獲得立項，不但會列為國家創新項目，還會獲得有關部門的經費支持，在一定意義上這也是這種產品獲得國家層面的肯定和宣傳，對該產品的改進和營銷也是極為有利的。我以前沒有做過這方面的工作，也沒有把握能否完成這個任務，但見蘇某對我的信任，使我有機會發揮余熱，也就應承下來。蘇某口頭承諾說，如果申報成功，按市場價格支付我報酬，即使不成功也不能低于教授的工資支付報酬。

接受任務后，我通過對蘇某的《節能型衣服烘干機》進行認真研究，并比較目前其他同類型烘干機的情況進行比較，指出《節能型衣服烘干機》的優長和可改進之處以及前景，寫了一份近2萬字的《可行性研究報告》，并署名我作為該項目的負責人，最后申報成功，獲得有關方面80余萬元的資金支持。在我集中工作的兩個月時間里，蘇某向我支付了14000元報酬。但在申報成功后，蘇某沒有兌現先前的承諾。當我要求他兌現承諾時，他不但不承認自己的承諾，還說向我支付了全部報酬，雙方已經兩清。我經過多次咨詢，只寫一份像我寫的這樣的《可行性研究報告》其市場價格在5萬元到10萬元之間，還不能保證一定通過，而我寫的已經獲得了通過。請問：像我遇到的這種情況，為企業完成《可行性研究報告》，企業該如何支付報酬？

讀者：姚杰

姚杰讀者：

根據你來信所介紹的情況看，我們認為你與蘇某之間已經成立了事實上的技術咨詢服務合同法律關系，你完成了合同義務，蘇某還應當向你支付一定的報酬。

你和蘇某之間雖然沒有訂立書面的合同，但是你事實上為蘇某《節能型衣服烘干機》的申報寫了一份《可行性研究報告》并擔任項目負責人，并申報成功，因此使蘇某的這個項目獲得有關方面的資金支持，你為他完成了這個工作，他則應當向你支付報酬。但由于對報酬并沒有約定（你雖然說蘇某曾承諾按市場價格支付報酬，但蘇某不承認有此承諾），你們如果在事后也不能通過協商達成一致的話，則根據我國《合同法》第六十二條第（二）項關于“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行”的規定支付報酬。即在你們當地寫一份《可行性研究報告》并作為項目負責人同時完成項目申報成功，應當支付多少報酬，蘇某就應當向你支付多少報酬，如果如你信中所說是在5萬元到10萬元之間，那蘇某就也應按此數目向你支付。

還需強調一點的是，你與蘇某之間成立的是技術服務合同中的技術咨詢合同，它不同于一般的勞務合同，該合同體現的是腦力勞動者的知識和技術的價值，不知蘇某是真的不懂還是裝作不懂，認為給了你兩個月的工資就夠了，把你給他提供的技術服務混同于一般勞務了。你如果不能就報酬支付問題達成一致，則可以訴訟到法院，由法院依法裁決。

吳律師

（本欄目稿件由羅蘭、王利平、顏梅生、廖春梅、周玉文等人提供）endprint