由一起案例引起的對外國醫師來華短期行醫若干問題的探討

哈玉平，王振球

（南京醫科大學公共衛生學院，南京市衛生監督所；江蘇 南京 210000）

1 案情簡介

2014年6月30日某市衛生計生委接到市民投訴稱，M醫療機構醫生林某在2011年7月27日至2012年8月1日期間無證行醫，并于2012年2月4日造成患者朱某死亡，要求查處。市衛生計生委于2014年7月8日對M醫療機構進行衛生監督檢查，經現場調查表明：林某為韓國籍醫師，2010年7月至2013年1月在該市M醫療機構婦產科執業，林某在南京市衛生計生委先后共兩次辦理了《外國醫師短期行醫許可證》注冊。第一次注冊審批時間為2010年7月28日至2011年7月27日；第二次注冊審批時間為2012年8月1日至2013年7月31日。2013年1月與該院解除聘用合同，離職回國。通過醫院信息系統查見林某自2010年7月至2013年1月期間的門診病歷共10 790次人次，其中2011年7月28日至2012年7月31日期間，門診接診患者3 423人次。根據林某從2010年7月至2013年1月施治的住院病案目錄顯示，自2011年7月28日至2012年7月31日共有431例。以上數據表明，林某在該院婦產科持續執業，從未中斷。患者朱某于2012年2月4日死亡，為林某未取得《外國醫師來華短期行醫許可證》的狀態。最后，衛生行政部門依據《醫療機構管理條例》第四十八條和《外國醫師來華短期行醫暫行管理辦法》（才下簡秒辦法）第十五條的有關規定，對該醫療機構作出了罰款人民幣3 000元的行政處罰。

2 案情分析

2.1 關于是否吊銷《醫療機構執業許可證》

根據原衛生部衛醫發（1999）第232號《關于醫療機構聘用外國醫師有關問題的批復》規定，醫療機構聘用未獲得《外國醫師短期行醫許可證》的外國醫師從事診療活動，應視同使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作，依據《醫療機構管理條例》第四十八條和《外國醫師來華短期行醫暫行管理辦法》第十五條規定給予處罰。《醫療機構管理條例》第四十八條：“違法本條例第二十八條規定，使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其限期改正，并可以處以5 000元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷其《醫療機構執業許可證》”。衛生部“關于實施吊銷《醫療機構執業許可證》有關問題的批復（衛政法發［2006］237號）”：“衛生行政部門可以根據實際情況吊銷醫療機構相關診療科目的執業許可”。筆者認為林某在2011年7月28日至2012年7月31日期間從事了大量的診療活動，還在未取得《母嬰保健技術合格證》的情況下為患者實施了剖宮產，并且對患者朱某的處置方法是導致其死亡的誘因，依法當屬“情節嚴重”，但是為避免對社會、患者產生不安定因素，建議僅吊銷婦產科的執業許可。后經衛生行政部門合議討論，考慮到婦產科為M醫療機構的重點科室，門診量大，婦產科整體吊銷對周邊百姓就醫會造成很大不便，因此未對該醫療機構實施吊銷診療科目執業許可的行政處罰。

2.2 未取得《母嬰保健技術合格證》實施剖宮產手術

根據《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》第三十五條第三款“從事助產技術服務、結扎手術和終止妊娠手術醫療、保健機構和人員以及從事家庭接生的人員，須經縣級人民政府衛生行政部門許可，并取得相應的合格證書”。韓國醫師林某未取得《母嬰保健技術合格證》為患者實施剖宮產手術，屬情節嚴重，理應對其進行處罰。但是因為《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》里沒有相對應的處罰條款，因此只能作罷。據該醫療機構反映，曾經向某省級衛生行政部門咨詢申請母嬰保健技術資格證時，得到的回復是目前尚未有明確的辦理規定。該醫療機構在缺乏法律意識的情況下擅自允許林某開展相關診療活動。

2.3 對于該案中韓國醫師林某如何處理

根據某省醫學會出具的醫療損害鑒定書中認為：“醫方在診療行為中存在以下過錯與患者的死亡之間存在一定的因果關系”。因此，有人認為林某是無證行醫致人死亡，觸犯了《刑法》應該移交公安機關處理。然而《刑法》第三百三十六條中對非法行醫罪的定義是指，未取得醫生執業資格的人非法行醫致人死亡的。林某本身是有國外醫師資格的，只是M醫療機構作為聘用單位，未按期辦理“續證”，因此有人認為林某不同于非法行醫。按照《辦法》第十五條的有關規定，衛生行政部門對于林某應當沒收非法所得，并處以10 000元以下的罰款。但是林某早已回國無法聯系，其《外國醫師短期行醫許可證》也自動到期注銷。

3 案件所引發的討論

3.1 關于外國醫師監管現狀

從外國醫師準入的角度看，當前的法律法規對外國醫師注冊許可僅僅是對其學位證書和行醫執照或行醫權的書面審查。對于他們真實的執業技能水平和自身道德素質未有明確規定，導致準入的醫師水平參差不齊。許多醫療機構尤其是在部分特需醫療服務領域，比如整形、美容、口腔等方面，存在著大量的夸大宣傳和虛假宣傳［1］。根據過往案例顯示：一些醫療機構因為法律意識淡薄，聘用未經注冊的外國醫師開展診療活動；有的醫療機構一味地追求經濟利益完全忽視法律法規，將一些濫竽充數者甚至是無醫師資質的外國人包裝成外國專家，吸引患者眼球，而許多消費者盲目崇拜和迷信國外醫療技術，也樂于選擇他們。這些外國醫師往往在衛生行政部門調查期間或者發現違法行為之前，已經回國或者無法掌握其蹤跡，導致案件調查中止或者處理不到位，因此外國醫師的這種流動性也給衛生監督部門增加了執法難度。

3.2 《辦法》滯后，亟待完善

根據我國憲法和立法法的規定，行政法規和部門規章作為行政機關的立法，它們都需要上位法作為“依據”，是為上位法而制定的實施性的規范性文件。而《辦法》作為原衛生部出臺的一部部門規章，既缺少上位法源［2］，又違反了《行政許可法》的相關規定設立了行政許可事項，其行政處罰的部分規定也不符合《行政處罰法》。盡管國務院自2013年以來已分9批審議通過取消和下放審批事項，實行簡政放權，但對外國醫師來華短期行醫許可卻予以了保留，這與依法行政，建設法治中國的原則尚有差距。筆者認為當前中國社會快速發展的環境下，人民群眾對醫療資源需求越來越大，過低的準入門檻，反而促使一些水平低劣的外國醫師涌入中國淘金，嚴重侵害廣大群眾健康權益。若是將執業技能考核和語言交流能力測試納入到準入中，既方便了醫療機構的把關，也提高了準入門檻以保證外國醫師群體的技術水準。《辦法》規定外國醫師來華短期行醫的審批和監管都是由設區的市級以上衛生行政部門負責，但是根據《醫療機構管理條例》相關規定，醫療機構的監管由縣級以上衛生行政部門負責。兩部法律之間明顯存在沖突，容易造成市區兩級監管職責不明，互相推諉影響工作效率［3］。外國醫師短期行醫注冊有效期最長為一年，這對于一些長期固定在一家醫療機構執業的醫師來說很不方便，同時也給衛生行政部門增加了工作量，行政許可應本著便民的原則，輕許可重監管也正是國家當前的管理思路，應當對其進行修訂。

3.3 部分政策規定尚未明確

本案中，韓國醫師林某作為婦產科醫師，如果要在我國開展助產技術服務、結扎手術和終止妊娠手術，必須要取得《母嬰保健技術合格證》，但是目前為止相關政策和規定還沒有明確說法。與此類似的還有，外國醫師能否作為二類醫療技術備案的醫師人員也未明確。作為衛生行政部門應當充分考慮醫療機構發展的現狀，特別是民營醫療機構生存的現實困境，衛生人力資源的不均衡，特別是優質資源的不均衡，而外國醫師對此是一種有效補充。對于那些長期受聘在一家醫療機構從業的外國醫師，且具備相應技術水平的，應當盡快開放和明確相關辦理規定，以便于他們更好地開展診療活動，服務中國老百姓。

3.4 行政處罰規定及法律法規的適用上有待商榷

《辦法》中對于行政處罰的相關規定，實際上采用了刑法學上的“兩罰制”［4］，也就是對外國醫師本人和聘用單位同時作出了處罰規定。但是往往現實情況，很多違法執業行為是在造成后果之后才發現的，正如本案中的林某，在發現之前早已回國。這樣一來，衛生行政部門對外國醫師的處罰實際上根本無法落實。另外，根據2016年常州市的一起醫療美容門診部聘請外國“醫師”開展醫療美容活動［5］的案例表明，如果聘用單位或者外國醫師個人非法設立場所開展診療活動，例如賓館、酒店、美容院等，作為衛生行政部門只能對外國醫師進行處罰而無法處罰其場所。因此，兩罰制的規定其合理性和合法性存在著很多爭論。另一方面，對于法律法規的適用問題，目前也有爭議。根據前文所述，原衛生部批復規定，醫療機構聘用未獲得《外國醫師短期行醫許可證》的外國醫師從事診療活動，應視同使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作，依據《醫療機構管理條例》第四十八條和《外國醫師來華短期行醫暫行管理辦法》第十五條規定給予處罰。但是，兩者對于醫療機構的處理結果明顯不同。前者作為行政法規，規定了“責令其限期改正，并可以處以5 000元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷其《醫療機構執業許可證》”；后者作為部門規章，規定了“對邀請、聘用或提供場所的單位，處以警告，沒收非法所得，并處以5 000元以下罰款”，因此如何適用還有待商榷。

4 對策建議

4.1 加強立法，提高準入門檻，明確相關規定

完善外國醫師來華短期行醫的相關法律，填補立法空白［6］。修訂《辦法》使其符合依法行政的要求以及進一步明確外國醫師的準入標準和處罰機制，建立資格認證制度、準入考試制度、監管制度等。將英文能力測試、執業操作技能考核納入到準入考試中，當外國醫師資格申報認證通過后，才可以參加準入考試，合格者還要進行相關的衛生法律法規培訓，才能最終獲得短期行醫許可。建議可以參照《臺灣醫師短期行醫執業證書》將最長有效期限修改為3年。這樣不僅提高了準入門檻，杜絕濫竽充數者，給廣大患者提供了醫療安全保障，也有利于衛生監督部門對于醫療市場的凈化管理。

4.2 轉變監管模式，構建治理體系

自2014年下半年開始國家提出了“放管結合”的新要求，要求各部門在放權的同時，必須采取有力的措施加強和完善監管［7］。因此，筆者認為作為衛生行政部門應當調整優化監管權力結構，形成政府與社會協同治理體系，轉變監管模式建立法治框架。

4.2.1 充分利用大數據技術創新監管方式。“大數據”、“互聯網+”等新技術、新理念的出現和運用，使傳統監管思維和方式遭遇了新挑戰，但也是政府部門提升監管能力的新機遇。筆者認為應當建立精準的信息化監管模式，例如聯合公安和外事部門建立全國的外國醫師在華信息庫，實現全網查詢。該信息庫針對每一位外國醫師建立個人信息檔案，包括他們的學歷背景、行醫資質、考試記錄、法律法規培訓記錄等，同時實行黑名單制度，一旦發現外國醫師在華有非法行醫等不良執業行為或是違法犯罪行為的，衛生行政部門立即上報該系統，并通過與公安部門出入境系統聯網，建立部門聯動機制［2］，防止外國醫師在涉案調查期間出境外逃。

4.2.2 發揮行業自律作用，鼓勵社會參與監管。筆者建議在外國醫師相對密集，發展程度較高的地方，可以成立行業組織。比如，創立外國醫師管理協會，施展行業組織的自律作用。盡快明確其工作職責，承擔起政府轉移的職能。例如：依法對外國醫師的考試、注冊、執業、評定進行管理；組織外國醫師法律法規培訓等。積極促使行業組織提高會員覆蓋率和成員代表性，促進形成完善、規范的行業協會治理結構。同時，全面實行外國醫師信息公示制度，明確要求醫療機構將所聘用的外國醫師相關信息及短期行醫許可證照片公示在門診大廳和單位網站以便患者查詢了解。健全輿論監督機制，鼓勵媒體曝光和揭露醫療機構和外國醫師的違法行為，提高人群自我保護意識。鼓勵社會舉報，開通渠道平臺，形成有效的社會監督。

［1］ 陳 靜.論外籍整形醫師來華行醫資格審查的法律分析［J］.科教導刊，2014，6（36）：135-136.

［2］ 李雅琴.關于外國醫師來華行醫處理中有關問題的探討［J］.中國衛生監督雜志，2014，21（1）：78-80.

［3］ 王文君，曹德林，徐 朗.芻議境外醫師來華短期行醫中存在的問題［J］.中國衛生產業，2016，24（7）：7-8.

［4］ 寧 波，張遠方.對一起聘用未經注冊的外國醫師開展診療活動案例分析［J］.中國衛生監督雜志，2013，20（2）：179-181.

［5］ 周 凱.從一起醫療美容門診部聘請外國“醫師”開展醫療美容案探討非法行醫罪認定中的有關問題［J］.中國衛生監督雜志，2016，23（5）：480-483.

［6］ 鄧 勇，嚴 甜.涉外醫療整形美容監管問題探析［J］.中國衛生法制，2015，23（5）：21-24.

［7］ 遲福林.轉型闖關-“十三五”：結構性改革歷史挑戰［M］.北京，中國工人出版社，2016.