中國行政道歉制度的法學理論基礎

王 晨，趙 聰

(哈爾濱理工大學 馬克思主義學院，哈爾濱 150080)

一、中國行政道歉制度的法價值基礎

從某種角度看，法價值是法律規范在發揮其社會作用的過程中予以保護或者增加的價值，如秩序、自由、效率、正義都是備受關注的最基本價值。

“秩序”常常意味著某種社會關系的穩定以及安全[1]，法恰恰能夠通過維護階級統治秩序、權力運行秩序、經濟秩序以及正常的社會生活秩序來實現它對秩序價值的維護作用。行政道歉的定紛止爭功能的發揮意味著致歉主體與致歉對象之間的良好關系得以恢復，致歉主體在行政事務管理方面的政策和執行能夠保持一貫的連續性；當致歉主體與致歉對象之間由于行政道歉而恢復正常關系時，彼此自然就能夠心平氣和地按照既定的規則行事；行政道歉時致歉主體向致歉對象作出“保證不再犯”的承諾，會大大增強致歉對象心理上的安全感；而行政道歉的懲罰性也預示著致歉主體通常不敢再犯同樣的錯誤來侵害致歉對象的合法權益，致歉對象的人身安全和財產安全自然也就有了保障。可見，行政道歉本身正是符合秩序價值所追求的穩定、連續、規則和安全等目標的。同時，對秩序價值的追求也會促進和保障行政道歉的規范進行。

“自由”這一價值理念要求行政主體必須尊重社會公眾以及特定行政相對人的權利和自由，必須在法定的限度內行使權力而不要去干涉原屬私權利的自由。行政主體一旦違背了上述要求，就要為此承擔責任、付出代價，譬如行政道歉，借以恢復對方原本自由的狀態。同時，固定行政道歉制度勢必使得致歉主體更加尊重致歉對象的自由，以免觸犯了自由而承擔“丟面子”的道歉責任。

“效率”強調從一定的投入量獲取最大的產出，也就是用盡量少的資源消耗取得更大的效果。[2]合理的權利和權力的安排會降低交易成本，從而提高交易效率。對基本人權的確認和維護能調動“人”這一社會財富創造者的積極性，以實現促進生產力發展的目標。在這一理念的指導下，催生了行政道歉制度，因為行政道歉恰恰是尊重和保障特定行政相對人和社會公眾的基本權利的體現，能夠將他們從矛盾和糾紛中拉出來，促使他們與行政主體之間關系平和友好，把注意力用于物質文明和精神文明的建設中，節約社會成本，從而達到以較快速度、較低投入來發展經濟和加強保障的效果。

“正義”通常被認為是“法律應努力達到的目標的道德價值”，它是“法律上的善良和行為標準的尺度或準則”。[3]并不是只有訴訟才能夠解決糾紛和沖突，非訴訟路徑更是節省成本、淡化矛盾、在平和之中實現正義的上佳選擇。行政道歉就是在致歉主體和致歉對象之間使用非訴訟的方式，在不激化、不升級矛盾的情況下，以致歉主體的正式道歉來舒緩、平息致歉對象的怨恨，最終實現正義。

二、中國行政道歉制度的憲法學理論基礎

(一)中國行政道歉制度的憲法正當性

在道歉的功能得到越來越多的認可和重視的潮流中，仍然是有很多其他聲音的。由于“行政道歉”概念在我國出現時間不長，相關研究較少，我們需要參考一下民事道歉的相關情況，以豐富和夯實我國行政道歉制度的理論基礎。“道歉”是否可以法制化、是否應當法制化，一直是我國民法學界爭論的話題。有學者在談到民事道歉時認為，道歉只是一個“話語責任”，是道德責任通過法律規范披上了法律外衣而轉為法律責任的，這不是內核的改變。[4]他們堅稱，道歉是道德問題，屬于良心自由的范疇，這是基本自由之一，即使是法規范也不得侵犯之。最終有人建議廢除關于民事道歉的法規范。[5]70上述觀點看起來有一定道理，其從賠禮道歉的源頭出發，主要著力點在于“良心自由”，反駁的難度似乎很大，但并非無懈可擊，尤其是放在行政道歉中來考察，更有著不同于民事道歉的獨特之處。

首先，無論是民事道歉，還是行政道歉等其他法律類道歉，都不僅僅是“話語責任”，其本身還直接意味著并存的或者進一步的其他責任。道歉通常是最輕的責任方式，單獨適用的情況并不多見，而與其他責任方式合并適用的情形更為常見。而且，就道歉自身而言，它也不同于普通的話語，而是一種判別是非曲直、表明責任，并很可能進一步涉及財產權利、人身權利的具有法律意義的言語，有些時候還會涉及政治利益，甚至一個人的政治生命。

其次，當道歉上升為法律責任后，它的內核已經改變，不再存在道德層面的選擇權，不再是可做可不做的道義行為，其內核和本質都已經發生了質變，成為一種正式的、必須承擔的法定義務。之所以強調它的內核發生了變化，原因在于：它是一種法律判斷，而非純粹的道德判斷或者感覺判斷；它是具有約束力的結果，而不是可以聽之任之、可有可無的自由選擇。

再次，實事求是地講，道歉本身確實涉及良心自由問題。“若思想僅止于內心，由外部無從認識，故不成為法所規制的對象。”[6]良心自由屬于精神自由，通常認為精神自由是絕對的自由，不容干涉。需要格外強調的是，此處禁止的是對純粹思想的干涉；而當思想或良心表現為外部行為時，比如言論、宗教活動等，就可能并可以成為法律規制或者克減的對象。[5]66“如果沒有法律所強加的限制，每一個人都可以隨心所欲，結果必然是因此而造成的自由毀滅。”[7]任何一種自由，只要是外化于行的，都必然要受到限制，只有這樣才能保證全人類的自由。“因此問題的關鍵不在于賠禮道歉是否會侵犯人的自由，而在于通過賠禮道歉而對人的自由造成的限制是否正當以及該種強制手段本身的人道性。”[8]122在作出這一關鍵判斷時，我們無法將強制道歉與強制的原因割裂開來。之所以發生道歉事件、出現強制道歉，正因為致歉主體的不當行為直接導致自身面臨如此的尷尬。致歉主體原本完全可以通過嚴謹自律而避免陷入道歉、尤其是被強制道歉的窘境，保有自己的自由和尊嚴。所以我們可以更直白地講，道歉、行政道歉甚至強制道歉是致歉主體“自作自受”的結果。強制道歉是對不正當的強制，它因之前致歉主體的不正當而變得正當，否則“與行為之間就形成了一種不均等”[9]，反而失去公平正義。1991年韓國的憲法法院以判決的形式表明了“強制公開賠禮道歉違背了當事人良心自由”[8]122這一態度，但遭到韓國學者的批評，被認為“忽略了韓國文化對道歉的需求”[8]123。日本的最高法院則在案情極其相似的一個名譽侵權案件中肯定了命令被告賠禮道歉的合法性，并進一步指出，強制道歉這一救濟方式并沒有違反日本憲法所規定的言論、表達、思想或良心自由，而且已被過去的學理和判例所贊同。[8]122-123另外，就行政道歉來說，不僅僅是良心問題，其中更重要的是職責。與民事權利的行使很難有統一的細化標準、民事裁判生效后雙方還在無休止地爭論到底孰是孰非、民事關系的對與錯之間存在一定的相對性所不同的是，行政權的行使有統一的原則性標準和細節性標準，行政行為有自己明確的要求和底線。即使是公務員的個人行為，也是有統一的倫理規范和紀律規則進行明確限制的。對就是對，錯就是錯，不承認法律判斷之外的感情判斷或者感覺判斷。“公務員”這一身份就決定了，公務員必須服從法規范和其他規范的約束，必須忠實履行職責，服從上級命令，無論是價值觀，還是道歉水準，都要符合“道德楷模”的要求。可見，行政道歉不僅僅存在道德層面的義務，更多的是職責層面的要求。這就突破了良心自由的界限，不單純是良心自由的問題。而且，行政道歉的職責因素更是其本質的體現，也恰恰是行政道歉與民事道歉的主要區別點。既然如此，有權機關當然可以從職責的角度對理應進行行政道歉的行政主體提出要求，這也是“責令行政道歉”的存在基礎和正當性。

最后，行政道歉作為精神層面的救濟方式，與作為物質損害賠償方式的“賠償損失”同等重要，二者均系受害人最基本的合理訴求。根據憲法學原理，非經濟權利，尤其是其中的名譽權、隱私權、信仰權等精神權利，并不與某種物質利益形成對價，無法將其量化、金錢化。物質上受損害有權主張物質賠償，精神上受到創傷當然也有權主張相同性質的精神撫慰，誰也不能絕對地判斷是物質需求高于精神需求還是精神需求高于物質需求，不同的當事人對這個問題有不同的感知。由于行政侵權的影響往往大于民事侵權，給行政相對人造成的負面作用通常較大，人們對行政道歉普遍存在強烈的社會心理需求。因為行政道歉能夠“令受害者欣慰，令施害者痛苦”，故從憲法學、從權利屬性的角度看，行政道歉有其存在的必要性和合理性，它是為精神權利的救濟而生的，具有功能上的正當性。

(二)中國行政道歉制度的憲法精神

憲法作為真正意義上的“更高的法”，理應被認真對待。所有政府權力都應當服從于憲法。憲法精神至少包括法治、民主等基本要素。

法治原則要求法律權威高于個人權威，法律面前人人平等。從制度的角度來看，法治是一種制度體系，政府是憲法的產物，憲法在授權政府的同時又限制政府權力；從法律實施的層面來看，法治是一種法律秩序，首先是有法可依，其次是法律必須得到切實遵守。[10]我國1999年憲法修正案指明我國要“實行依法治國，建設社會主義法治國家”，從而確立了我國社會主義法治原則。行政道歉作為一項法律責任，直接關系到行政主體與社會成員之間的關系，直接涉及社會的穩定，行政道歉的制度化勢必成為發揮行政道歉既有功能的必由之路。

而如果沒有民主和民主制度，就沒有憲法。民主意味著人民對社會生活和政治生活享有發言權，有權自由表達其意愿，并有權自主行使權利或者將其權利進行賦予，通過推選來體現其利益或者偏好。對于行政道歉制度而言，民主意味著行政相對人和社會公眾有權表達自己的意愿、主張自己的權利，有權明確要求行政主體及其工作人員承擔行政道歉的責任。這是憲法賦予他們的正當權利。

無論是法治還是民主，最終都是為了保護社會成員的權利和自由。人民主權原則作為憲法首要的基本原則，意在宣告一切權力來源于人民。社會契約論強調人民與政府之間是委托與被委托的關系，在二者的互動關系中，一方面政府以一個整體的姿態出現而作用于公民個體，另一方面“公民主權”的權源又反作用于政府組織。可以說，社會契約論奠定了責任政府理論的政治基礎，對世界各國的憲法也產生了不容忽視的影響，直接使得當今絕大多數國家都在憲法中明確規定了“人民主權”原則。《德意志聯邦共和國基本法》(1949年)第20條規定，所有國家權力來自人民，人民以選舉和投票表決的方式并通過特定的立法機關、行政機關和司法機關行使這種權力。《法蘭西共和國憲法》(1958年)第3條指出，國家主權屬于人民，并由人民通過其代表和以公民投票的方式行使，任何個體或者部分成員都無權擅自行使國家主權。我國現行憲法也開宗明義，“中華人民共和國的一切權力屬于人民”。政府的權力來源于人民，政府接受人民的委托，代表人民統治國家。人民賦予政府多少權力，政府就擁有多少權力；沒有得到賦予的，政府就不享有此項權力。可見，政府應該是有限的，限于人民的授權，而且，政府必須是負責任的，它必須向人民以及代表民意的機構負責，完全且完整地承擔行使行政權力所帶來的一切責任。“責任政府”要求：徹底實現“以人為本”，將根本理念從“官本位”轉化為“民本位”，從“政府本位”轉化為“社會本位”，從“以政府權力為本位”轉化為“人民權利為本位”；以人民和民意為主導，以達成人民的要求為根本目的，以人民的滿意度為其工作的評估標準；追求公開透明，以區別于管制型政府，便于人民監督。[11]由此，催生了行政問責制，其中就包括行政道歉。

三、中國行政道歉制度的行政法理基礎

(一)行政法基本原則與中國行政道歉制度

依法行政作為行政法基本原則之一，要求行政主體在進行行政活動時必須嚴格按照法律的規定去做，而不是將法作為一種可隨時棄之不用的“治民工具”。依法行政的實質是人民高于政府、政府服從人民，法律高于政府、政府服從法律。依法行政原則是行政道歉制度化的根基，它意味著只有對行政道歉予以制度化，固定行政道歉的實體規范和程序規范，才能夠更好地修正行政主體在實踐中已經大量存在、普遍存在的“異化行政道歉”，使無序、無法可依的現狀得以根本改變，并為日后的行政道歉提供具有約束力和規范性的指引，以避免“異型行政道歉”重新涌現。

尊重和保障人權原則既是憲法基本原則，也是行政法基本原則。它強調一個法治政府應該是以尊重和保障人權為天然使命的。人權原則源于自然權利說、社會契約論、天賦人權說等學說。我國2004年憲法修正案也將“國家尊重和保障人權”列入憲法，這標志著我國以憲法形式固化了國家尊重和保障人權的法治目標。具體到行政法層面，要求行政主體及其工作人員不僅要切實保障公民的各項基本自由和政治權利、財產權利，更要充分尊重行政相對人的人格，要文明有禮，不得對行政相對人施以精神折磨。而行政道歉本身，除了法定義務、職責要求以外，也正是講文明、講禮貌的基本要求和體現。同時，致歉主體如果不對致歉對象及其權利懷有尊重之意、敬畏之心，也不可能作出基于深刻反省的行政道歉。換言之，尊重和保障人權的理念是行政道歉的出發點和驅動力，是行政道歉的主要內因之一。行政道歉正是尊重行政相對人、尊重社會成員的體現，它是以尊重為前提的，尊重致歉對象的切身感受和實際權益，并通過行政道歉的后續責任追究制度和補救措施來實現最終的人權保障。

越權無效原則被英國行政法學者韋德教授譽為行政法的“核心原則”。韋德主張，行政主體必須在法定授權范圍內行為，一切超越法定權限的行為無效，不具有行政法上的效力。具體來說，無權限、級別越權、事務越權、地域越權均屬于越權。信賴保護原則的基本主旨在于行政主體要信守承諾，不得隨意變更，不得反復無常。細究起來，越權無效原則和信賴保護原則都暗含強烈的責任意識。行政主體違反權限，要承擔無效的責任；行政主體不講誠信，要承擔補償或者賠償的責任。這種責任理念恰恰是行政道歉生長的土壤，恰恰是行政道歉制度得以確立的基石。

正當程序原則起源于1215年的英國《自由大憲章》，它要求無論是行政行為還是行政責任的承擔方式都不能沒有程序性的規范。這種程序性的規范也正是行政道歉制度的內容之一，即通過制度化的路徑，來預先設定行政道歉的形式、路徑等內涵，以保證行政道歉能夠尊嚴、莊重地進行。

行政公開原則被譽為“公平、公正、平等的保障”[12]，它能夠滿足公民參政議政的意愿，能夠預防和控制行政權力的濫用。行政公開是社會公眾參與監督、追究相應法律責任的必要前提，它要求行政主體不僅要公開對其有利的一面，還要勇于公開自己的缺點和不足。只有這樣，才能保證公眾的知情權和監督權；也只有這樣，才能知曉行政道歉的致歉因素，才能保證行政主體按照規范承擔行政道歉的責任。否則，行政主體及其工作人員的違法行為、不當行為被遮掩時，行政道歉根本就無從談起。可以說，從某種角度看，沒有公開，就沒有行政道歉。

(二)公務員法規范與中國行政道歉制度

行政法中的公務員規范不僅明確了公務員的行為準則、明辨了是非，而且格外強調品德、強調道德楷模的作用，這就突破了純粹的良心自由的界限，從而為行政道歉的制度化提供了可能。行政道歉中最主要、最常見也是最重要的致歉主體是行政機關及其公務員。行政機關的行為規范自不必說，通過諸如行政組織法、行政行為法、行政救濟法等大量的行政法律制度予以調整和約束。而我國公務員的行為規范主要是由《公務員法》及其配套法律文件組成，其不僅確定了公務員的行為準則，為公務員樹立了行動標尺，同時也意味著有了明確的判斷公務員行為正誤的標準。而一般道德層面的道歉所涉及的普通人，他們的行為只要不觸及法律的底線，則往往只接受道德層面的評價。道德層面的評價標準受到傳統觀念、現實理念、社會制度以及經濟發展水平等諸多因素的影響，很多時候難以統一，對是非問題的判斷也常常是仁者見仁智者見智。但公務員不同于一般人，其品行有明確的標準來評判，而且這個標準是以法規范的形式確定的，公務員一旦辜負了這種期待，勢必將承擔不利的法律后果。公務員的品行不再是以一般的法律作為底線，而是以比一般法律更嚴格的有關公務員管理的專門法律來作為底線，該底線是遠遠高于一般道德底線的。也就是說，當普通道歉的關系雙方還在爭執孰是孰非的時候，行政道歉中致歉主體與致歉對象的地位和相互關系已經是清晰的了。即使沒有關于行政道歉的法院裁判，我們同樣可以依法判斷公務員行為的對錯。可見，針對公務員義務和責任的法規范界定了行政道歉的產生基礎，一旦公務員違反相關法規范，即導致致歉因素形成，從而啟動行政道歉。

另外，公務員法規范對于品德、道德楷模的格外強調，意味著公務員必須品行良好，且具有較高的道德水準。也就是說，行政主體對公務員有著高標準、高規格的道德期待和要求，公務員的品行素養應該不同于普通人。普通人可以不在意道德評價的優劣，但被要求是道德楷模的公務員卻必須突破自然人“趨利避害”的本能，不能完全聽任所謂良心自由的驅使，而必須接受相關法規范的引導和教化，必須成為道德模范，成為優秀道德風范的化身，為整個社會樹立道德標尺。因此，當出現錯誤時，公務員就必須主動進行行政道歉，為行政道歉的社會氛圍的養成率先垂范、以身作則。

綜上，無論是公務員的職務行為還是個人行為，其行為標準都是確定的，而且是法定的。我們可以毫無疑義地認定公務員的某個行為是對是錯，不存在沒有標準、是非不明、爭執不休的可能；我們也可以毫不猶豫地要求公務員發揮道德楷模的作用，“將行政道歉進行到底”。

(三)行政問責機制與中國行政道歉制度

“腐敗、特殊利益團體和對政府的俘獲是發展中國家良政治理和法制建設之路上的三只攔路虎。目前形成的共識是，解決以上問題和保護公眾利益的最佳方法是加強對政府的‘問責’。”[13]當代中國嚴格意義上的行政問責制起步于2003年的“非典”危機，并且，隨著危機的解決，逐步加快了行政問責的建制步伐。2003年《中國共產黨黨內監督條例(試行)》明確寫入了“詢問和質詢”“罷免或撤換要求及處理”等責任追究內容。2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》要求，行政機關違法或者不當行使行政職權的，應當依法承擔相應的法律責任，以最終實現權責統一。同年《黨政領導干部辭職暫行規定》對官員可能涉及的“工作嚴重失誤、失職造成重大損失或者惡劣影響，或者對重大事故負有重要領導責任”等應當引咎辭職的具體情形予以了明確規定。而2005年通過的《公務員法》以及2007年通過的《行政機關公務員處分條例》更是進一步將行政問責法制化和規范化。

而就行政問責制度的本質而言，行政問責是監督公共權力并對其過失行為進行責任追究的一種方式。行政問責的針對范圍非常廣。它既包括違法行為，也包括不當行為；既可能是作為行為，又可能是不作為行為；既可以是集體行為，也可以是個人行為。行政問責制度直接體現了責任政府原則；行政問責制度又是構建服務型政府的重要基石和重要途徑，服務型政府所強調的公民本位、社會本位、權利本位，恰恰是通過問責制度的實施來實現的。就“問責”的本意來說，包括公眾對責任者公開批評并獲取解釋的內涵。而行政道歉本身就包括適當的解釋，而且常常是和公眾的批評相生相伴的。行政道歉作為問責形式之一，絕非唯一形式。行政問責的方式包括誡勉談話、責令公開檢討、責令公開道歉等。[14]也有人將行政問責方式梳理為公開道歉、通報批評、公開譴責等。[15]可見，無論是“責令公開道歉”，還是不強調“責令”的“公開道歉”，均為行政道歉，都作為行政問責的形式而存在。行政道歉意味著問責程序的正式啟動。行政道歉的背后是行政主體及其工作人員的違法或者不當行為，而它更進一步就是行政道歉的后續責任制度。行政道歉之后還要根據具體情況來判斷是否還應承擔其他行政責任，以及刑事責任和民事責任。2009年《關于實行黨政領導干部問責的暫行規定》將對黨政領導干部實行問責的方式分為責令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責令辭職、免職。其中“責令公開道歉”即為行政道歉，且其本身不涉及職務問題，因此在諸多問責形式中它是最輕的一個。但因它通常是公開進行的，故從“面子”角度看，它又是公開“丟面子”的，其精神懲處程度并不輕微。

由此，問責內涵已將行政道歉的主要內容予以涵蓋，行政道歉制度是問責制度的有機組成部分。行政道歉是問責制度責任體系中的雙重責任，即道德責任和法律責任：行政道歉始于道德層面，發源于致歉主體的靈魂深處，因此它始終脫離不開道德層面的色彩；而當它上升為制度，它就成為一種法律責任，應當依照法規范來執行。尤其是，當“我國現有的制度和政治倫理還不足以讓官員養成自覺道歉的習慣”時，由法律來約束、規范甚至強迫行政道歉就成為“一個不得已而又必須的選擇”。[16]