公司治理與金融監管互動中的銀行股東道德風險規制

陽建勛

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

一、銀行股東道德風險規制：防范化解金融風險的重大現實挑戰

“防范化解金融風險，特別是防止發生系統性金融風險，是金融工作的根本性任務，也是金融工作的永恒主題……既要防‘黑天鵝’，也要防‘灰犀牛’。”[1]銀行在我國金融體系中處于中心樞紐地位，銀行業風險防控是我國金融風險防控的重中之重。我國當前存在的“灰犀牛”風險隱患，如房地產泡沫、地方債務及國有企業高杠桿等問題，無不與銀行道德風險具有莫大的聯系。加強和完善銀行道德風險的法律規制，對于防控我國銀行業的金融風險，維護我國金融穩定，無疑具有十分重大的現實意義。

如Kevin Dowd所言，道德風險在金融體系與經濟生活中普遍存在，合理控制道德風險是制度設計的主要任務之一，各種類型的合同、企業與市場的各種組織方式等都在不同程度上回應著道德風險問題；道德風險在金融危機發生原因方面扮演著中心角色，金融監管改革的制度設計與預防金融危機均需要認真關注之*該學者認為：“道德風險是指在一方為他人利益負責的場合，優先考慮自己利益的動機。”(參見: Kevin Dowd. Moral Hazard and the Financial Crisis[J].Cato Journal, 2009,29(1):141-166. )。公司契約理論表明，公司是“一系列合約的連接”，有著股東、經營管理人員、雇員、債權人、原材料供應商、客戶等多個參與方，他們存在著明顯的利益異質性*詳細論述，參見：羅培新,張建偉.公司法的科斯定理[G]∥弗蘭克·伊斯特布魯克,丹尼爾·費希爾.公司法的經濟結構[M].羅培新,張建偉,譯.北京:北京大學出版社,2014:10.。作為一個公司，銀行是銀行的股東、管理層及債權人等多方參與者之間的系列合約的連接，其道德風險的范圍應包括銀行的股東、管理層及債權人等有關主體的道德風險。鑒于銀行道德風險規制是一個橫跨眾多領域的宏大問題，囿于篇幅所限，本文僅探討銀行股東的道德風險問題。

在我國金融實踐中，銀行股東的道德風險問題已經顯露無遺。例如：2017年3月24日，輝山乳業被曝負債100億余元，其第二大債權人是吉林九臺農商銀行，授信高達18.3億元。若該借款變成壞賬，該銀行2016年的凈利潤幾近為零。輝山乳業的董事長、第一大股東楊凱，也是九臺農商銀行的第一大股東[2]。這是大股東利用銀行控制權為自身或其關聯企業提供信用支持的典型事例。監管部門充分認識到了銀行股東的道德風險，掀起監管風暴，補充完善銀行股權管理的短板，防止銀行淪為股東提款機[3]。

從國際上看，2008年全球金融危機也凸顯了銀行尤其是大型銀行股東的道德風險。大型金融機構的股價在危機中仍然維持在高位水平，這說明對大型金融機構的財政援助扭曲了信用市場的期望[4]123-124，誘發了這些機構的股東及其債權人的道德風險。銀行尤其是系統重要性銀行(Systemically important Banks，以下簡稱“SIBs”)股東的道德風險成為巴塞爾委員會與金融穩定理事會等國際金融組織關注的問題，也是歐美各國在危機后完善銀行公司治理與金融監管改革的重點所在。

國內國際的現實表明，加強和完善對銀行股東道德風險的法律規制，是防范化解我國金融風險的重大挑戰。如何應對該挑戰？筆者以為，銀行股東道德風險是銀行公司治理與金融監管對其產生的負面激勵，應當秉承公私法合作規制理念，既要完善銀行公司治理，也要加強對銀行股東尤其是大股東的關聯交易的穿透式監管，在公司治理與金融監管的互動中實現對銀行股東道德風險的有效規制，以實現金融安全與金融效率之間的動態平衡。

二、銀行股東道德風險的規制路徑：公司治理與金融監管的互動

(一)銀行公司治理與監管互動的現實基礎：銀行公司治理的特殊性

一般的公司治理對于銀行具有很強的適用性，但是銀行公司治理有其特殊性。有國外學者指出，銀行與一般企業存在以下不同：其一，對于以資產與負債期限錯配作為經營基礎的銀行，流動性具有重要意義，金融危機凸顯了加強銀行流動性風險監管的重要性，當銀行發生流動性困難時，為了避免發生銀行擠兌事件，中央銀行要履行最后貸款人職能向銀行提供流動性支持；其二，銀行是從事高杠桿率經營的機構，高杠桿率意味著高風險，以銀行最低資本要求為核心的審慎監管就是為了控制銀行經營的杠桿率；其三，銀行的資產負債情況比一般的企業更加不透明，如銀行發放的貸款及所持有的資產支持型證券(ABS)、擔保債務憑證(CDO)及信用違約互換(CDS)等資產的質量，不如實體企業的機器、廠房等實物資產那樣容易為債權人所了解，銀行甚至都難于準確評估其他銀行的資產風險，可見，銀行的信息不對稱問題較之于一般企業更為嚴重；其四，銀行之間的相互依賴程度很高，單個銀行的風險很容易在銀行系統傳染，進而誘發銀行系統性風險[5]10-11。

銀行經營的特殊性決定了其公司治理相對于一般企業的公司治理具有一定的特殊性。如銀行資產負債的不透明降低了銀行股東與管理者之間的激勵合約的有效性；銀行持有的組合型資產使得銀行可以利用資產證券化等金融創新工具迅速改變銀行資產的風險狀況，使得管理層達到其報酬所需要的業績目標；由于管理層報酬與銀行的股票價格高度關聯，而冒險策略有助于提高股票價格，故銀行管理層具有增加銀行經營杠桿率的激勵；存款保險會促使銀行采取更加冒險的經營策略，從而弱化市場機制對銀行的約束力；控制權市場對于銀行公司治理的激勵與約束作用不及其他行業，尤其是對于大型銀行更是如此[5]13-14。

銀行公司治理的特殊性還體現在金融監管對于其公司治理的重大影響。有學者指出：“監管是獨立和區別于市場的一種外部治理力量；監管是銀行內部決策的一個明確和獨立的維度；監管代表著獨立于企業之外的外部利益；作為外部當事人的監管方與銀行形成了風險共享關系。”[6]17該學者認為：“代理理論至少具有三個假設：正常或競爭的市場；信息不對稱是所有者與管理者之間的委托代理關系；最優資本結構要求有限的財務杠桿率。”[6]6但是，這三個假設條件明顯不適用于銀行。因為銀行市場是一個受到監管的市場；銀行面臨的代理問題更加復雜，除了所有者與管理者之間的信息不對稱，至少還有存款人、銀行及監管者之間的信息不對稱，所有者、管理者及監管者之間的信息不對稱，借款人、管理者與監管者之間的信息不對稱；作為金融中介機構的銀行，其財務杠桿率高，銀行貸款的資金主要來自于存款人和金融債券持有人[6]6-7。因此，作為一般企業之公司治理核心的代理理論不完全適用于銀行的公司治理。

(二)銀行公司治理與監管互動的風險根源：銀行股東道德風險的成因闡釋

1.有限責任與存款保險是誘發銀行股東道德風險的制度原因

股東與公司各自具有獨立的法律人格，股東作為公司成員，享有股東權。“股東在名義上雖喪失其出資之所有權，但在實際上，其所有權變形為股東權。”[7]103股東只承擔有限責任是公司法賦予出資者的特權，對債權人而言，有限責任意味債權人放棄向出資者直接追索債務的方便；股東獲得有限責任之特權也要付出相應的代價——放棄對出資所形成的公司財產的直接支配權；從經濟學角度分析，有限責任是為了降低投資者的經營風險，促進投資者的投資積極性[8]65。

有限責任制度有其相應的成本與收益。有限責任制度的收益表現為：降低了投資人監督其代理人的必要性，多元化投資和消極監督是投資人在有限責任條件下的理性策略，有利于降低公司運作成本；有利于降低股東之間相互監督的成本；有利于促進股份的自由轉讓，進而促使管理者提高經營管理能力[9]41-43。19世紀中葉的立法確立有限責任原則主要是基于以下法理——它有利于促使社會公眾將富余資金投向資金量需求大的項目，因為讓他們以個人全部資產承擔風險，將會大大降低其購買公司股份的積極性[10]。有限責任的另一優勢是有利于公開證券市場的運行。“因為它使投資者無須關注同伴投資者的個人財富狀況。如果規則是股東對公司債務承擔連帶責任，那么同伴投資者的財富增長后，我的股份對我來說更加值錢(因為我一超出自己股份占公司總股本比例來承擔公司債務的可能性會降低)，反過來，如果我的同伴股東的財富下降了，我的股份將更不值錢。因而，有限責任有利于公司的股份按照統一的價格在公開交易所進行交易。”*這是Halpern,Trebicock和Turnbull的觀點。轉引自:保羅·戴維斯,莎拉·沃辛頓.現代公司法原理(上冊)[M].羅培新,譯.北京:法律出版社,2016:206.

有限責任制度的成本主要表現為公司股東在獲得公司經營活動的全部收益時，沒有承擔公司經營活動風險所致的全部成本，其中一些成本由公司債權人，尤其是非自愿債權人承擔，這就是國外學者所言的有限責任導致的道德風險[7]49。對于銀行股東來說，“最壞的情況也就是股價為零，這就使得股東與存款人和其他債權人之間產生清晰的利益分界。”[11]131作為銀行債權人的存款人，面臨的風險會因為股東責任的減少而增加，存款保險固然可以應對這些風險，加強對存款人利益的保護，但是風險只是被轉移給了存款保險機構[11]132。存款保險不僅會給被保險的存款人帶來道德風險，極大地降低被保險的存款人關心銀行風險狀況的激勵，而且也會給銀行股東帶來相應的道德風險，使得銀行更加傾向于冒險經營，因為在銀行冒險經營成功時，銀行股東可以獲得收益；在銀行冒險經營失敗而破產時，存款保險機構要承擔損失。一些國外學者正是在此種意義上認為，對于瀕臨倒閉的銀行股東而言，存款保險制度與有限責任制度結合在一起成為銀行股東持有的一種“看跌期權”*詳細論述，參見：RichardS.Carnell.A Partial Antidoteto Perverse Incentives:The FDIC Improvement Act of 1991[J].Annual .Review of Banking Law,1993(12):317-339.轉引自：姜立文.美國金融控股公司加重責任制度研究[J].環球法律評論,2006(06):725-737.。

2.金融創新對公司治理與金融監管的挑戰與銀行股東道德風險

金融創新沖擊著以往公司治理的理性基礎，有學者將這些沖擊概括為以下幾個方面：機構投資者的興起使得所有權與控制權從分離走向融合；層出不窮的結構性創新型金融產品使得公司資本結構上的股權與債權不再涇渭分明，沖擊著股東至上與股東擁有剩余索取權的公司治理理念；金融創新趨勢下股權互換、股份出借、買空賣空、對沖等金融衍生工具的盛行，使得傳統公司法上具有對應性的股份的投票權與收益權出現了普遍性分離，深刻改變了股東的風險、利益與責任的配置結構。例如，空洞投票的股東可以通過金融衍生交易工具將其在公司的利益轉讓給他人，同時保留投票權，空洞投票的股東在行使投票權時事實上已經不對公司享有經濟利益[12]62-96。從風險視角看，空洞投票的股東實質上通過金融衍生工具轉移了其行使投票權可能產生的經濟風險，有可能誘發新的股東道德風險。金融創新對金融監管的規避，使得金融機構可以利用金融創新進行監管套利。為什么美國的銀行會向信用記錄差、還款能力弱的借款人發放貸款？因為該按揭貸款經過資產證券化以后，銀行可以將貸款風險轉移給購買這些證券的投資者，而且銀行通過資產證券化將這些次級貸款從其資產負債表中剝離出去，可以提高其資本充足率水平，有利于滿足銀行監管部門的資本監管要求。

銀行是金融創新的重要推動者與參與力量，金融創新是誘發銀行股東道德風險的另一重要原因。例如，被譽為“金融煉金術”的重大金融創新——資產證券化——降低了銀行和抵押貸款經紀人監督借款人風險的激勵[13]。金融創新也給銀行的融資結構帶來了深刻變化。國際清算銀行將國際銀行業的主要創新概括為以下幾類：價格—風險轉移型的金融創新，如可調整利率的抵押貸款、浮動利率票據、遠期匯率安排等；信用—風險轉移型的金融創新，如證券化資產、可轉讓貸款、信用證等；流動性—增強型的金融創新，如證券化資產、可轉讓貸款、貨幣市場共同基金等；信用—引致型的金融創新，如零息債券、垃圾債券、股權參與融資、掉期等；股權—引致型的金融創新，如強制可轉換債等[14]42-46。在國際銀行業中，金融機構普遍相互持股，使得銀行與其股東之間的金融創新業務交織在一起*例如，2017年5月5日更新的美國銀行十大股東分別是：先鋒集團有限公司(The Vanguard Group, Inc)、道富環球基金管理公司(SSgA Funds Management, Inc)、貝萊德基金顧問(BlackRock Fund Advisors)、忠誠管理與研究公司(Fidelity Management & Research Co)、威靈頓管理公司(Wellington Management Co. LLP)、道格與考克斯基金(Dodge & Cox)、摩根大通投資管理公司(JPMorgan Investment Management, Inc.)、北方信托投資公司(Northern Trust Investments, Inc)、哈里斯合伙(Harris Associates LP)、挪威銀行投資管理公司(Norges Bank Investment Management)。(參見:網易財經.美股公司資料[EB/OL].(2017-05-05) [2017-05-05].http://quotes.money.163.com/usstock/BAC_holders.html.)。美國銀行的十大股東，除了挪威銀行投資管理公司是政治驅動型機構投資者之外，都是市場驅動型機構投資者。市場驅動型機構投資者善于利用投資組合和金融工具規避風險，傾向于從短期行為中賺取經濟回報，是股份投票權與收益權分離的主要行為主體[12]104。當銀行股東利用金融衍生工具轉移其在行使銀行股份投票權面臨的經濟風險時，金融創新就已經成為誘發銀行股東道德風險的重要現實原因。

3.“大而不倒”是誘發SIBs股東道德風險的特殊原因

有限責任、存款保險與金融創新等是引發銀行股東道德風險的普遍原因，對于SIBs而言，其股東道德風險的產生還有其特殊原因，即這些銀行“大而不倒”的市場地位。這一特殊性主要表現在以下兩個方面。

第一，對SIBs的股東而言，有限責任所致的道德風險更加明顯，所造成的損害更加嚴重。眾所周知，SIBs的業務規模非常大，業務復雜程度很高，一旦發生風險事件將會給地區乃至全球金融體系帶來巨大的沖擊。我國學者金昱對13家全球系統重要性銀行(Global systemically important Banks，以下簡稱“G-SIBs”)的2015年經營情況分析表明，13家銀行的總營業收入6845億美元，其中凈利息收入3510億美元，凈手續費和傭金收入2099億美元；2015年末上述13家銀行的總資產規模合計24.01萬億美元，客戶存款合計為11.92萬億美元*這13家G-SIBs是美國的花旗集團、美國銀行、摩根大通、富國銀行，英國的匯豐控股、巴克萊銀行、蘇格蘭皇家銀行，歐洲的德意志銀行、法國巴黎銀行、瑞銀集團、桑坦德銀行和日本的三菱日聯、瑞穗集團等。(參見:金昱.全球系統重要性銀行經營動向解析[J].中國銀行業,2016(6):53-55.)。顯然，業務規模龐大、業務復雜多元的SIBs，為其股東帶來了更多的投資回報機會，其中不乏大量的高風險投資。而且，SIBs具有負債經營的鮮明特色，往往負有巨額債務，如上述13家SIBs僅存款一項就負債11.92萬億美元。高風險的經營活動增加了其股東獲得收益的機會，巨額負債更加強化了其股東將其經營活動的風險成本轉移給債權人與其他相關利益主體承擔的激勵。當高風險經營活動取得成功時，SIBs股東作為銀行事業的經濟上的所有人，會獲得高額回報；高風險經營失敗時，其股東享有有限責任的特權，僅以其出資額為限承擔有限責任，高風險所致的部分損失外溢給其債權人與其他相關利益主體承擔。此外，由于業務規模龐大，其債權人成千上萬，其高風險經營活動造成的損害較之于一般公司更大。總之，有限責任所致的道德風險之于SIBs的股東，有被放大的無限可能，其風險的外部性尤甚，故以法律之權力限制其股東權，較之于一般的公司股東尤為必要。

第二，SIBs所具有的“大而不倒”的市場地位，導致其股東產生新的道德風險。其所具有的“大而不倒”地位，使得政府在其陷入經營困境時，為了避免其破產引起金融動蕩，不得不對其采取諸如緊急貸款、注資等救助措施，以維護金融穩定。政府救助實質上否定了市場機制對其股東的約束作用，股東不用再擔心公司破產而遭受出資損失。股東是理性的經濟人，是其自身利益的最佳判斷者。政府救助弱化乃至否定市場約束機制，這必將改變股東的理性預期。股東從基于市場約束機制的公司破產預期，到預期政府救助的轉變，會大大降低其關注在SIBs出資的風險的程度，誘發道德風險[15]。在2008年全球金融危機中，美國大型金融機構的股價仍然維持在高位水平，因為對于政府施加財政援助的預期，使得這些金融機構股東所持有股份的資產行情看漲。股東的資產并未因為這些金融機構陷入暫時的困境而受到實質性影響。

(三)銀行公司治理與監管互動的法理意蘊：公私法合作規制中的法價值平衡

“法在本體上是以權利和義務為基本粒子構成的。所有法的部門都表現為權利和義務或其實現方式的規定，權利和義務貫穿于法的一切部門。”[16]法律規制銀行股東道德風險，就是依據風險產生的原因，重新調整銀行股東的權利義務。作為團體法上的權利，股東權“不是純粹個人利益的表現，而是涉及全體股東利益的權利，與個人的權利有所不同”[17]。日本學者末永敏和指出，企業自私自利的弊端在公司上表現得特別突出，公司少數股東或公司債權人的利益被犧牲的危險性極大，特別是股份公司的股東之間缺乏個人信賴關系，股東對公司債權人無須承擔責任，以上弊端更加突出[18]。

正是基于股東與公司、股東與公司債權人、股東之間復雜的利益糾葛，公司法需要在保護股東權的前提下，對股東權尤其是對大股東之權利予以適當限制，以維護投資者利益與債權人利益之間的平衡，保護中小投資者的合法權益。最低資本要求是降低有限責任之道德風險的方法之一。“公司資本越少，就越有激勵從事過度冒險行為。法定的最低注冊資本要求就是風險承擔內部化的方法之一。”[9]59體現公司資本充實、維持原則的各項制度，如禁止股東抽逃出資、公司盈余分配規則等，就是要保障公司在存續期間保持相當于公司資本額的實際財產，以保護公司債權人利益。又如多數表決的原則有利于大股東，容易忽視處于少數派的中小股東的意見，但是依據多數表決原則通過的股東會決議在法律上仍然有效。為了保護中小股東的合法權益，公司法賦予反對股東以股份收購請求權，規定在選任董事時實行累積投票制度等。再如，以公司具有獨立法人人格和股東有限責任為基石的公司法制度，本身就潛藏著誘使投資者將風險經營成本向債權人轉移的“道德危險因素”，畢竟債權人是公司的外部人，通常不介入公司的經營管理[8]71。為防止股東濫用公司法人人格和股東有限責任逃避義務，英國公司法上有“刺破公司面紗”、美國公司法上有“揭開法人面紗”、大陸法系國家如德日等有公司法人格否認制度。這些制度盡管說法各異，但是共同的核心思想，是在特定個案中否認公司的獨立人格和特定股東的有限責任，讓公司債權人向特定股東直索責任。這實質上是基于利益平衡原則對股東之有限責任這一特權的限制。

無疑，公司法是矯正股東道德風險的重要制度。銀行股東的道德風險行為具有負外部性，既會產生私人成本(如損害銀行、其他股東以及債權人的利益)，也會導致社會成本，如造成系統性金融風險，損害整個金融體系穩定與安全。國家為了維護金融穩定不得不救助處于困境中的SIBs，為此需要承擔巨大的救助成本。依據傳統公司法的制度設計，銀行股東實際上只承擔其行為的私人成本，沒有為其行為所造成的社會損害支付相應的成本。既然公司法上的制度設計難以使銀行股東承擔其道德風險行為所致的全部成本，那么就需要突破公司法規范對其投機行為進行控制，以風險防范為主要目標的金融監管就成為控制的重要手段。

公司治理與金融監管的互動是公私法合作規制理念的體現。法律制度具有整體性，如拉倫茨所言：“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開……公法與私法在許多方面相互交錯在一起。”[19]公法與私法之間的關系早已經由對峙走向合作。公司治理與金融監管互動中的銀行股東道德風險規制，就是公法與私法相互交錯的領域。金融監管籍公法之授權，進入了傳統的私法領域，對本屬于公司自治事項的股東權進行國家干預。不過，干預并不意味著否定股東權作為公司治理之基礎與核心，私法自治理念仍然是銀行公司治理的根基。從法價值視角看，秉承私法自治理念的銀行公司治理側重于對金融效率的價值追求；基于國家干預主義的金融監管旨在維護金融安全；奉行公私法合作規制理念的公司治理與金融監管互動旨在實現金融效率與金融安全之間的動態平衡。

三、公司治理與金融監管互動中的歐美銀行股東道德風險規制考察

歐美國家頻繁發生的金融危機，使得銀行股東尤其是大股東的道德風險問題引起了廣泛關注。歐美國家主要從公司治理與金融監管兩個方面矯正銀行股東的道德風險。

(一)調整和完善銀行公司治理，抑制銀行股東的道德風險

為了抑制銀行股東的道德風險，歐美國家一直在探尋針對銀行公司治理的特殊性進行相應的制度調整。例如，瑞士《銀行法》規定，不顧銀行財務問題而繼續參與銀行經營的股東，要對銀行債權人的損失承擔責任；法國在19世紀之前，為了保護存款人利益，要求銀行股東承擔無限責任；美國有一些州要求銀行股東承擔雙重責任，在銀行破產時，股東對銀行的責任不以其出資額為限，而是以股票市值為限承擔責任，加利福尼亞州甚至要求股東承擔銀行倒閉時的全部債務[20]47-49。美國1863年的《國民銀行法》將這些州的規定加以吸收，明確規定了銀行股東的雙重責任。提出雙重責任條款的謝爾曼參議員指出，其立法目標是向銀行債權人提供比股票市場更多的保護。在20世紀的“大蕭條”中，大量的銀行倒閉，美國隨后建立了聯邦存款保險制度。這使得銀行股東的雙重責任制度遭到了越來越多的反對，最終在1953年被廢止。廢除的主要理由是：“(1)未能有效保護銀行債權人；(2)未能維護公眾對銀行體系的信心；(3)存款保險是更為可行的實現監管目標的方法。”[21]不過，隨著金融控股公司的大量出現，美國金融監管機構為了抑制金融控股公司的道德風險，要求金融控股公司承擔加重責任：“完全或部分地保證其所管理的子公司的清償能力，向其不能清償債務的子公司重新注入資金，或向政府機構賠償因子公司經營失敗而給公眾債權人造成的損失，或賠償公共保險基金。”[22]

芬蘭有學者針對銀行股東的道德風險，提出從以下幾個方面建立有效的股東激勵機制：一是通過所有權集中的方法，增加股東作為銀行所有者控制管理層的激勵，“股東是否有動力進行有效的管理控制，取決于股東擁有的銀行資產，取決于在出現流動性問題或被接管的威脅下市場機制的作用。”[14]128換言之，股東在銀行的資產越多，銀行破產時其所受到的損失就越大，就越有動力關注銀行的風險控制。這種方法雖然能夠在一定程度上應對有限責任導致的股東道德風險，但是對于因“大而不倒”所致的銀行股東道德風險無能為力。二是執行良好的會計準則，以保障銀行財務報表的真實與公平，保證官方報告資本與銀行的真實資本具有一致性[14]128-129。

在2008年全球金融危機之后，關于銀行公司治理與金融危機之間的關系成為理論界關注的焦點問題。國外有學者將這些爭論總結為三種觀點：第一種觀點認為本次危機與銀行公司治理沒有關聯，因為自20世紀70年代以來，美國與其他發達國家的公司治理得到了很大改進，許多公司引入了獨立董事，建立了審計與薪酬委員會，股東積極主義盛行，機構股東與對沖基金等更加積極主動地監督公司。第二種觀點認為，公司治理的總體框架沒有錯，金融危機是源于公司治理制度的非有效實施，經濟合作與發展組織公司治理指導小組2009年發布的報告就持該觀點。第三種觀點以為，公司治理的系統性失靈是引發危機的部分原因，它不單是規則執行問題，更多的是制度設計上的系統性失靈[23]。以銀行公司治理為例，盡管機構股東持有主要金融機構的控股權，但是鮮見機構股東阻止銀行董事會采取冒險的商業模式、阻止實施存在不足的風險管理體系與薪酬政策，英國前財政大臣麥納斯甚至將機構股東稱之為“外居的地主”[24]。機構股東在危機前后的消極行為已經非常生動地詮釋了銀行股東的道德風險。2008年全球金融危機之后，國外有學者提出恢復銀行股東的雙重責任，以減緩銀行股東的過度冒險行為，因為傳統的公司治理模型是基于以下假設：企業經營失敗的成本在很大程度上為企業內部化了，股東也是基于這一假設來決定其風險偏好，但是這點不能適用于銀行，銀行沒有內部化其經營失敗的全部成本，從社會層面上看銀行股東具有過度的風險偏好[25]。

(二)加強銀行資本充足率監管，授權監管機構在特定情況下限制銀行股東權

為了矯正SIBs股東的道德風險，《巴塞爾協議Ⅲ》進一步提高了資本監管標準，將一級資本充足率從4%提高到6%，要求SIBs增加附加資本，并增加了杠桿率指標這一補充性指標。巴塞爾委員會還在2011年和2012年分別發布了《G-SIBs：評估方法和額外損失吸收要求》和《國內系統重要性銀行治理框架》；金融穩定理事會公布了《降低系統重要性銀行的道德風險》等文件。以上文件均要求SIBs提高風險吸收能力，即附加更高的資本要求。例如，《G-SIBs：評估方法和額外損失吸收要求》將G-SIBs分為五個類別，每個類別對應著不同的最低額外損失吸收能力要求，分別要求附加資本達到風險加權資產的1%、1.5%、2%、2.5%及3.5%[26]。2013年7月，巴塞爾委員會發布了《G-SIBs：修訂的評估方法與更高的損失吸收能力要求》，提出可以根據實際情況對G-SIBs進行新的類型劃分，并提高額外損失吸收能力要求，比如要求附加資本達到風險加權資產的4.5%[27]。

《巴塞爾協議Ⅲ》對歐美國家的銀行監管立法及其實踐產生了重大影響。美國在2013年公布了實施該協議的規定。為了保證美國銀行持有足夠的資本，美國規定了限制任意分配紅利的措施和及時矯正制度，“資本金不足的銀行和儲蓄機構必須在一定時期內恢復資本金水平，并提供其控股公司所作的擔保，保證其資本金恢復。”[28]29美國《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》在第一章“金融穩定”部分針對美國聯邦儲備銀行監管的非銀行金融公司與合并資產在500億美元以上的銀行控股公司，提出了一系列審慎監管標準。該法要求這些公司制定并向監管部門報告“生前遺囑”——公司在陷入實質性財務困境或經營失敗時的快速有效的處置計劃；規定杠桿比例限制，美聯儲要求公司負債對權益的比例不高于15比1[29]。這些措施是為了確保股東直到所有的債權都被完全清償之后才能獲得償付，確保無力償還債務的股東根據其所享有的收益優先權和公司的價值承擔相應的損失[4]123。

《巴塞爾協議Ⅲ》在歐盟的實施進程較為緩慢，歐盟在2013年7月1日公布了實施該協議的新法規：《資本要求指引Ⅳ》(Capital Requirement Directive Ⅳ,CRD Ⅳ)與《資本要求監管》(Capital Requirement Regulation,CRR)。CRR并未在核心一級資本中明確“普通股”的定義，而是將普通股納入了“符合標準的資本工具”之中。CRR規定，如果成員國法律規定合作社、儲蓄機構、共同基金等機構不得拒絕投資者贖回其發行的核心一級資本工具，那么CRR賦予上述機構限制贖回資本工具的權力；CRR還賦予上述機構在破產清算時對核心一級資本工具的受償權設置上限[28]41-42。從股權視角看，限制股份贖回權就是為了防止股東的道德風險。歐盟《第二銀行指令》規定，如果銀行的大股東的“不適當行為”可能破壞銀行的審慎、穩健經營，監管機構可以采取限制股東權利的措施[20]46。

總之，在2008年全球金融危機處置過程中，歐美一些國家從金融監管視角限制銀行股東權利，這是危機時期社會規制的需要，規制的原因包括維護金融穩定、預防系統性風險的發生、維護存款者的市場信心和預防股東道德風險發生[30]。在危機之后的金融監管法變革中，歐美一些國家及國際金融組織試圖將限制銀行股東權的措施制度化、法律化。在矯正銀行股東道德風險的制度演變上，呈現出公司治理與金融監管互動融合的趨勢。

四、公司治理與金融監管互動視角下我國銀行股東道德風險規制的現狀、反思與完善

(一)我國銀行股東道德風險規制的制度現狀：公司治理與金融監管的視角

1.我國規制銀行股東道德風險的銀行公司治理現狀

我國《公司法》第21條規定了股東濫用權利的法律責任，該條第3款規定的公司法人格否認制度，實質上是對股東所享有的“有限責任特權”的限制，是為了抑制有限責任誘致的股東道德風險。又如，我國《公司法》第166條規定，公司在彌補虧損和提取法定公積金之前，不得向股東分配利潤。該規定體現了資本維持原則，同樣具有防范和抑制有限責任所致的股東道德風險的功能。我國《公司法》第141條限制股份有限公司的特殊股東——發起人轉讓股權，發起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年內不得轉讓，以防止發起人借發起公司而損害未來公司行為的發生[31]。

我國《企業破產法》第77條對處于重整期間的公司的股東權限制如下：一是限制股東的收益分配請求權，股東在公司重整期間不得請求投資收益分配；二是非經法院同意，公司的董事、監事及高管人員不得向第三人轉讓其所持有的公司股權。“重整是指困境企業依法定程序，保護其繼續營業，實現債務調整和企業整理，使之擺脫困境，走向復興的拯救型債務清理制度。”[32]可見，處于重整期間的公司已經陷入經營困境，其經營狀況和財產狀況是否能夠好轉尚不明確，有破產之可能。在重整期間向股東分配投資收益，一方面會使得公司財產減少，這顯然不利于公司債權人；另一方面，如果重整終止進入破產清算程序，那就意味著股東先于公司債權人獲得了公司財產分配，這有悖于股東權作為公司剩余財產分配請求權的本質。

總之，在銀行公司治理層面上，我國主要是通過《公司法》《破產法》等一般性法律平衡股東與其他相關主體之間的利益沖突，抑制銀行股東由于有限責任所產生的道德風險。此種路徑仍然是在私法框架內對股東權進行限制，限制的方式是私法自治中的國家強制——私法中的強制性規范。私法中的強制規范，“就其功能而言，則在大多數情形下，只是從另一個角度去支撐私法自治而已。強制規范并不‘管制’人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規則。”[33]

2.我國規制銀行股東道德風險的金融監管法制現狀

我國《銀行業監督管理法》第38條與《商業銀行法》第64條等規定，當銀行已經或者可能發生信用危機，嚴重影響存款人或其他客戶合法權益時，國務院銀行業監督管理機構可以對其實行接管。被接管銀行的經營管理權，由接管組行使，被接管銀行股東選擇管理者的權利受到了限制。2013年1月1日實施的《商業銀行資本管理辦法(試行)》對我國商業銀行資本充足率監管提出了全面要求，包括最低資本要求、儲備資本和逆周期資本要求、SIBs附加資本要求以及第二支柱資本要求；根據資本充足情況，將商業銀行分為四類，進行分類監管。例如，對于第三類和第四類商業銀行*《商業銀行資本管理辦法(試行)》第153條規定：“第三類商業銀行：資本充足率、一級資本充足率和核心一級資本充足率均不低于最低資本要求，但未達到其它各級資本要求；第四類商業銀行：資本充足率、一級資本充足率和核心一級資本充足率任意一項未達到最低資本要求。”，銀監會可以限制銀行分配紅利和其他收入，限制銀行進行股權投資和回購資本。2018年1月5日發布并實施的《商業銀行股權管理暫行辦法》針對銀行股東主要是大股東濫用股東權損害銀行利益的亂象，界定了“主要股東”的含義及范圍*《商業銀行股權管理暫行辦法》第9條第2款規定：“商業銀行主要股東是指持有或控制商業銀行百分之五以上股份或表決權，或持有資本總額或股份總額不足百分之五但對商業銀行經營管理有重大影響的股東。”，規定主要股東：參股商業銀行不超過2家，控股商業銀行不超過1家；自取得股份之日起五年內不得轉讓所持有的股權；承諾在必要時承擔資本補充責任。這些規定表明，我國已經將原本屬于公司治理范圍的銀行資本納入了銀行監管這一公法規制的領域。由于銀行業經營的特殊性，銀行資本成為公司治理與金融監管互動的主要場域。

通過金融監管法規定限制銀行股東權，其限制的正當性除了抑制有限責任引發的道德風險之外，更加注重防范和化解金融風險，維護金融安全與金融穩定。盡管該路徑在法律規范上也表現為強制性規范，但是已經突破傳統的私法框架，轉而通過公法規范限制股東權。顯然，公法中的強制性規范的強制性比私法中的強制性規范的強制性更強，其適用的條件更為嚴格，違反該規范所致的法律后果更為嚴重。以對股東分紅的限制為例，《公司法》規定在彌補虧損和依法提取公積金之前不能向股東分配稅后利潤，這是一個對所有公司都適用的強制性規范，違反該強制性規范的法律后果是股東應當將所分得的收益退還給公司；《銀行業監管法》第37條規定，銀行違反審慎經營規則，“逾期未改正的，或者其行為嚴重危及該銀行業金融機構的穩健運行、損害存款人和其他客戶合法權益的”，經過批準可采取限制分配紅利和其他收入、責令控股股東轉讓股權或者限制有關股東的權利等措施。一個銀行業金融機構是否能夠穩健運行，需要經過銀行業監管部門的綜合審查，因為采取該措施會對銀行的聲譽造成負面影響，會影響存款人和其他客戶對銀行的信心。即使對一個穩健運行的銀行采取該措施，也會給該銀行帶來嚴重的負面影響，進而影響金融市場的穩定與安全。因此，只有經過國務院銀行業監督管理部門或者其授權的省級派出機構批準，才能采取該措施。

(二)我國銀行股東道德風險規制的制度反思

從公司治理與金融監管互動的視角，對比歐美國家銀行股東道德風險規制的法律制度及其實踐，可以發現我國規制銀行股東道德風險的法律制度存在以下幾個方面的不足。

1.對存款保險所致的銀行股東道德風險規制不足

2015年5月1日我國《存款保險條例》實施，這對于健全我國金融市場約束機制，保護存款人合法權益及維護金融穩定具有重要意義。然而，存款保險與其他任何保險一樣，都存在道德風險問題。“存款保險制度的道德風險問題是指商業銀行在存款保險制度的保護下有動機承擔過度風險、追求超額利潤，從而可能導致銀行業危機的問題。”[34]國際存款保險人協會與巴塞爾委員會頒布的《有效存款保險制度核心原則》認為，避免道德風險是存款保險制度的重要政策目標之一。隨著存款保險制度的實施，其道德風險已經客觀存在，尤其是對于我國大量存在的中小銀行及其股東更是如此。中國人民銀行金融穩定局發布的報告顯示，我國共有吸收存款的銀行業金融機構3824家，形成了比較穩定的大中小銀行的存款格局，這些銀行已經全部辦理了存款保險的投保手續，截止到2016年12月31日，存款保險基金專戶余額為238.10億元，尚未支用[35]。這說明我國存款保險制度尚處于初創階段。我國存款保險制度的運行環境與《有效存款保險制度核心原則》的要求相去甚遠，如社會公眾對存款保險的益處認識有余，對其局限性認識不足；被《存款保險條例》賦予參與金融監管協調機制和建議銀監會采取監管措施權力的存款保險基金管理機構至今尚未設立，實際負責存款保險制度具體運行的是中國人民銀行金融穩定局，后者的獨立性與權威性不足；銀行處置與破產機制闕如。我國現行的存款保險制度設計與運行環境不利于防范存款保險制度的道德風險，對存款保險所致的銀行股東道德風險規制存在不足。

2.對有限責任與金融創新所致的銀行股東道德風險規制不足

在金融全球化趨勢下，金融創新成為我國銀行業金融機構提高核心競爭力，追求利潤的重要手段。在金融產品創新方面，我國銀行業金融機構事實上已經大大突破了現行《商業銀行法》的分業經營限制，綜合經營趨勢明顯，創新型金融產品層出不窮。以金融衍生品市場為例，銀行業金融機構是我國場外衍生金融市場的主要參與者。在金融組織形式創新方面，金融控股公司已經成為我國許多金融機構突破分業經營限制，開展綜合經營的現實選擇。中信集團、光大集團、平安集團及安邦集團等就是從事多種金融業務的金融控股公司。由于金融控股公司在金融市場上擔任融資者、投資者與信息提供者等多種角色，金融控股公司在金融業務決策時面臨著集團公司的內部利益沖突與外部利益沖突[36]。“因集團整體經營之考量，集團內成員反無法追求個別之最大利益，甚或產生彼此競爭之情事亦非無可能。”[37]質言之，金融控股公司對其子公司之經營決策具有事實上的控制能力。這種控制能力與集團公司的內部利益沖突會導致金融控股公司的道德風險。這正是要求金融控股公司承擔加重責任的現實原因。盡管金融控股公司這一金融組織形式在我國金融業中得到了廣泛的應用，但是金融控股公司的制度供給嚴重不足。財政部2009年9月頒布的《金融控股公司財務管理若干規定》所指的金融控股公司，僅限于“中國中信集團公司、中國光大(集團)總公司、中國光大集團有限公司”，其適用范圍非常有限，其他法律中也沒有專門涉及金融控股公司責任方面的制度。為了克服股東有限制度的缺陷，雖然可以依據《公司法》有關法人格否認的規定，要求金融控股公司對子公司債務承擔連帶責任，但是法人格否認制度的適用條件甚為嚴格，我國司法實踐也未見有金融控股公司對其子公司之債務承擔連帶責任的公司法人格否認案例。在制度功能上，金融控股公司的資本維持承諾原則要求其對子公司“做出開放式的財務承諾，公司收購者必須同意維持監管所規定的儲蓄子公司的最低資本水平”[22]；力量之源原則要求“銀行控股公司負有持續的責任維持控股公司的財務資源,并且在銀行子公司財務困難時提供這些財務資源”[22]。可見，金融控股公司加重責任制度是對有限責任所致的股東道德風險的事先防范機制，公司法人格否認制度則是對股東有限責任的制度缺陷的一種事后救濟，法人格否認制度無法完全替代加重責任制度。

有限責任所致的銀行股東道德風險，在民營銀行設立這一問題上已經凸顯出來。為了防范有限責任所致的民營銀行股東道德風險，中國銀監會《關于促進民營銀行發展的指導意見》要求民間資本發起設立銀行時，必須要有“承擔剩余風險的制度安排”。這些制度安排在我國法律上尚處于空白狀態。從民營銀行設立的實踐看，目前是通過銀行發起人協議或銀行公司章程的形式來實現。有學者將其稱為“民營銀行股東自擔風險”，并主張“用商業銀行股東加重義務來進行法學概括和表達”[38]，因為Jackson教授提出金融控股加重責任(enhanced obligation),“本意應是表達金融控股公司對其附屬子公司承擔的，重于傳統股東的法律義務，而非作為不承擔法律義務后果的法律責任。”[38]筆者以為，“民營銀行股東自擔風險”這一提法不甚準確。一方面，自擔風險原則是投資者自負責任的基本原則，無須重復強調；另一方面，該提法未能準確反映監管部門要求民營銀行股東承擔民營銀行不能清償債務的“剩余風險”，以防范有限責任所致的股東道德風險的意圖。

3.對“大而不倒”所致的SIBs股東道德風險規制不足

除《商業銀行資本管理辦法(試行)》對SIBs的資本監管要求及監管措施之外，我國現行股東權限制法律制度沒有顧及SIBs特殊的道德風險——由于“大而不倒”所致的道德風險。該種道德風險是不同于有限責任所致的道德風險，它是由政府救助SIBs而引發。如果說有限責任制度對于SIBs股東尚存在一定的市場約束，畢竟它的破產會導致其股東的投資損失，那么政府救助使得其免于破產則在根本上否定了市場機制對其股東的約束與激勵。對于SIBs股東而言，“大而不倒”所致的道德風險才是決定性因素。因此，我國以抑制有限責任所致的道德風險為主要目標的現行股東權限制制度無助于解決SIBs股東的道德風險問題。我國法律制度忽視SIBs的“大而不倒”所致的道德風險，主要原因是在《存款保險條例》實施之前，國家對所有的銀行事實上承擔著隱性保險的責任，無論是大小銀行，均不受金融市場機制約束。盡管《商業銀行法》第2條確立了銀行是依據《公司法》設立的企業法人，但是《企業破產法》第134條第2款授權國務院制定的金融機構破產實施辦法至今尚未出臺。《商業銀行法》自1995年實施的二十余年來，也只有海南發展銀行一家銀行被監管部門關閉和清算。《存款保險條例》的實施，有助于我國金融市場約束機制的建立與完善，但是也會凸顯SIBs的“大而不倒”的道德風險。即使我國建立完善的存款保險制度，這些銀行事實上也難以破產。從股權結構上看，這些銀行是國有控股銀行，除了國有控股股東之外，還引入了機構投資者，上市之后又有不少非機構投資者加入。國有控股會使得政府更加傾向于救助處于困境中的這些銀行，救助也會使得金融市場機制對這些銀行的非國有股東喪失約束力。非國有股東無須擔心這些銀行破產而使其投資受損，反而可以從政府救助中獲得收益。

4.銀行監管制度中的股東權限制規定法律位階低且過于原則

盡管我國建立了以銀行資本充足率為核心的銀行監管制度，授權監管機構在特定情形下限制銀行股東權，但是《商業銀行法》與《銀行業監管法》中的銀行資本監管制度與限制銀行股東權的規定過于原則。銀行資本監管制度主要是監管機構制定的部門規章，法律位階低，限制銀行股東權的規定在監管實踐中也未能得到細化。我國銀行業監管機構的實務人士指出，《銀行業監管法》第37條第4項“責令控股股東轉讓股權或者限制有關股東的權利”之措施在實踐中存在以下難點：一是銀行股東與監管措施之間的因果關系缺位，因為該條規定的違規行為主體是銀行，懲戒對象是銀行股東，行為主體與責任主體不一致；二是僅限于責令控股股東轉讓股權，范圍過于狹窄，在存在股權代持的隱名股東或私下協議安排時，無法責令關聯方或一致行動人的相關方轉讓股權[39]。筆者以為，立法者的真實意圖是，銀行股東尤其是控股股東使得銀行違反審慎經營規則，故要承擔相應責任；將責令轉讓股權限于控股股東，確實難以應對金融創新趨勢下股份投票權與收益權分離對銀行公司治理的挑戰，難以有效抑制金融創新所致的銀行股東道德風險，畢竟控股股東的范圍較為狹窄，《商業銀行股權管理暫行辦法》使用的“主要股東”概念更符合實際。

(三)以公司治理與金融監管互動為中心完善我國銀行股東道德風險的法律規制

導致銀行股東道德風險的上述因素在我國不同程度存在，我國尚未建立完善的金融市場約束機制，銀行公司治理缺乏有效的私法制度支持，也缺乏體現銀行公司治理特殊性要求的制度安排；銀行資本監管制度與限制銀行股東權的規定均有待完善。因此，我國應當以公司治理與金融監管互動為中心，完善對銀行股東道德風險的法律規制。

1.借鑒美國的銀行股東雙重責任與金融控股公司加重責任制度，完善我國銀行股東責任制度，防范和化解有限責任所致的銀行股東道德風險

盡管銀行股東的雙重責任有助于抑制銀行股東的道德風險，但是也會“非常有效地讓很多并沒有參與到銀行管理和控制中去的無辜的股東們破產”*轉引自:仲繼銀.銀行股東和董事的特殊責任與銀行高管持股[J].董事會,2008(10):90-92.。這也是美國法廢除銀行股東雙重責任的重要原因。我國銀行股東道德風險問題主要是大股東的問題。基于這一實際情況，我國應當借鑒美國法上的銀行股東雙重責任，加重我國銀行大股東的法律責任。《商業銀行股權管理暫行辦法》第19條就規定了銀行主要股東的資本補充責任。該辦法適用于包括民營銀行在內的所有銀行。據此，“承擔剩余風險的制度安排”也只適用于民營銀行的主要股東。不過，該辦法實質加重了商業銀行主要股東的義務，與作為上位法的《公司法》中的股東有限責任原則不相符，不符合法制統一原則。因此，應當修改《商業銀行法》，明確商業銀行主要股東的加重義務，以及不履行該義務所應承擔的法律責任。同時，完善金融控股公司立法，明確金融控股公司的加重責任；加強公司法人格否認制度在金融控股公司中的適用，以加強對金融控股公司道德風險的事后規制。此外，應當修改《銀行業監管法》第37條，將銀行股東權限制性規定適用于主要股東及其關聯方、一致行動人，明確監管機構限制銀行股東權的行為條件、程序及應當采取的具體措施，以依法約束和控制銀行業監管機構的自由裁量權。

2.健全金融市場約束機制，完善存款保險制度，防范和化解存款保險所致的銀行股東道德風險

這就需要落實我國《企業破產法》第134條第2款有關金融機構破產的規定，早日出臺銀行業金融機構破產法規，建立和完善銀行破產法律制度，真正發揮市場機制對于銀行的約束功能。讓經營失敗的銀行有序退出市場，還可以發揮銀行特許權價值對于銀行股東的激勵作用。銀行特許權價值主要源于銀行擁有特許金融許可營業執照所獲得的壟斷利潤，實際上是銀行可獲得的超過正常利潤的“預期‘租金’的資本化”[14]132。銀行特許權價值之于股東的激勵作用在于，它是股東在銀行投資的重要考量因素，意味著股東可以在銀行業獲得超過正常利潤的壟斷利潤，一旦銀行破產或者關閉，銀行業特許經營許可就會失效，股東就必然會喪失這一特許權價值。同時，要依據《有效存款保險制度核心原則》全面完善存款保險制度，培育社會公眾的存款保險意識；建立獨立、權威的存款保險管理機構，明確其與中國人民銀行、中國銀保監會以及金融穩定發展委員會等金融監管部門之間的職責分工與協調機制；完善存款保險差異化費率制度，重點防范中小型銀行及其股東的道德風險；完善存款保險基金的投資制度，以實現存款保險基金的保值增值，確保存款保險管理機構的償付能力。

3.加強對關聯交易的穿透式監管，防范和化解金融創新所致的銀行股東道德風險

金融創新使得銀行股東與銀行之間的關聯交易更加隱蔽化、技術化。例如，金融組織形式的創新使得銀行股東可以輕而易舉地規避現行《商業銀行法》“關系人貸款”規定中的“關系人”范圍限制；金融產品的創新使得股東可以通過持有創新型金融產品取得銀行控制權。對于銀行股東籍金融創新之名從事的關聯交易行為，監管部門應當秉承“實質重于形式”原則實施穿透式監管，將銀行的主要股東、實際控制人、一致行動人與最終受益人等均納入關聯方管理，防止其利用關聯交易進行利益輸送和掏空銀行。

4.完善SIBs股東權限制法律規定，抑制大而不倒所致的道德風險

應當全面落實《巴塞爾協議Ⅲ》的資本制度要求，修改《商業銀行法》，將《商業銀行資本管理辦法(試行)》的相關規定提升為法律層面的規范，以法律形式規定SIBs的附加資本要求；借鑒美國立法，要求我國SIBs制定并向監管部門報告“生前遺囑”，“生前遺囑”中應當包括股東紅利回撥與限制分紅等限制股東權的規定。這樣有助于提高SIBs的損失吸收能力，以便我國SIBs在陷入困境時能夠得到快速有效的處置，維護我國金融穩定；規定杠桿比例限制，規定SIBs負債對權益的最高比例，以防止其因為負債過高陷入經營困境。