論“一帶一路”建設中的投資爭端解決機制

摘要：國際投資法體系正面臨著改革與重組，如何構建出符合沿線各國實際的投資爭端解決機制，是實現“一帶一路”建設可持續發展的應有之義。本文通過分析目前國際投資爭端解決機制的改革舉措，并結合“一帶一路”建設原則與建設目標，提出對構建公正合理的“一帶一路”投資爭端解決機制的建議。

關鍵詞：“一帶一路”；投資爭端解決；可持續發展

中圖分類號：D996文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0089-03

作者簡介：王照（1993-），男，漢族，陜西西安人，西北工業大學人文與經法學院，2015級碩士研究生。

一、晚近國際投資爭端機制的發展

國際投資爭端解決機制是根植于全球投資市場，保障投資跨境自由流動，維護投資者合法利益，并不斷促進投資東道國發展的法律保障機制。肇始于二十世紀下半葉的國際投資法律制度源于解決資本輸出國的外國投資者在資本輸入國受到不公正待遇而制定的雙邊投資協定，逐漸發展為廣義的包括多邊投資協定和含有投資章節的自由貿易協定在內的由眾多國際投資協定組成的法律制度。早期的國際投資協定的主要目的在于避免后殖民化時期外國投資者受到東道國不斷改革的法律和政策制度所產生的負面影響。①國際投資爭端解決機制為資本的跨境流動，促進經濟全球化進程發揮了重要作用。

進入二十一世紀以來，國際投資法體系經歷了在實體（以投資者待遇條款為代表）和程序（以投資仲裁機制改革為代表）上的挑戰。全球大約有3000個雙邊投資條約，大多數都是簡明扼要地闡述了投資者權利和東道國的義務。在實踐中，投資仲裁庭會依據自由裁量權賦予他們實際的意涵。現在，許多雙邊投資條約都在經歷重新修訂與評估，這一系列修訂與評估緣于國際投資政策中投資者權利和東道國主權權利之間的平衡尚未達成。雙邊投資條約中的投資者待遇標準和保護條款在仲裁庭的適用中受到了質疑與反對，反對者認為這些條款改變了國際投資平衡保護，并且不合理地限制東道國的合理規制權。由此，國際社會積極探索改革方案，對國際投資爭端解決機制提出了多元化的改革路線圖。

二、國際投資爭端解決機制的改革路線

（一）投資者——東道國投資仲裁機制升級版

針對國際投資法體系對投資者與東道國的權利保護失衡的問題，國際投資條約在實體層面作了修改國民待遇與最惠國待遇條款、公平與公正待遇條款、資源環境與企業社會責任條款等一系列改革。另一方面，國際投資條約在程序層面也作出相應的改革，形成投資者——東道國投資仲裁機制。

首先，建立磋商談判、調解或和解等替代性爭端解決機制。包括臨時仲裁在內的強制性第三方仲裁雖然能夠高效地解決投資者與東道國之間的爭端，但是仲裁限制了當事方對爭端解決的控制。一旦發生爭議即交付仲裁庭解決，這項舉措偏重爭端解決的對抗性。②從長遠來看，容易造成投資者與東道國的對立，不利于和諧投資關系的建立與維持。美國2004年發布的第一版雙邊投資協定范本第23條規定：“當發生投資爭端時，申訴方和被告方應首先尋求通過磋商和談判解決爭端，磋商和談判包括非約束性的第三方程序。”歐盟也在討論在其統一市場內尋求建立投資爭端調解機制，從而發揮其低成本、靈活、高效的特點為解決投資爭端服務。

其二，增強投資仲裁的透明度。投資者——東道國爭端解決機制借用的基本上是國際商事仲裁制度。其建立之初主要是為了滿足外國投資者對東道國司法體系不信任的需求，為外國投資者提供一個不同于國內司法又不同于國際司法的獨立第三方爭端解決體系，因而比照國際商事仲裁的方式建立了這種外國投資者和東道國均能接受的爭端解決機制。③這一制度自以《華盛頓公約》生效、建立國際投資爭端解決中心（以下簡稱ICSID）為標志誕生以來，在相當長的時期運行良好。④但是，投資仲裁處理的并非完全意義上私法性質的商事爭端，因此，基于國際商事仲裁的仲裁保密性越來越受到質疑。2006年ICSID仲裁規則第48條規定：“非經當事人同意，ICSID不得公布仲裁裁決，但應將仲裁庭審理中的法律推理包括在ICSID的出版物中”。

其三，增設投資仲裁上訴機制。現有的投資仲裁機制因為不同仲裁庭針對不同投資條約的相同或類似條款，甚至是同一投資條約的同一條款，做出不同的解釋和適用，造成了國際投資仲裁機制的公信力與合法性受到嚴重質疑。2004年10月，ICSID秘書處宣布，其正在考慮建立ICSID上訴便利（ICSID Appeals Facility）制度，并就此征求各界意見。該上訴便利制度的法律依據擬為《ICSID 上訴便利規則》。目的在于：統一為各國提供服務，使各國不必重復設立類似機制，以及使依據投資條約而提起的投資仲裁裁決具有一致性、連貫性⑤。

（二）投資法庭機制

2015年9月16日，歐盟委員會公布《跨大西洋貿易和投資伙伴關系協定》的投資章節草案中，首次提出設立實施兩審終審制的多邊常設性投資法庭機制。2016年，歐盟與越南簽訂的自由貿易協定中首次納入了“國際投資法庭機制”。由此開始，歐盟提出設立多邊常設性投資法庭的設想開始付諸實踐。同年二月，加拿大與歐盟的自由貿易協定（CETA）談判達成最終協定文本，再次明確納入多邊常設性投資法庭機制。隨后，歐盟將與越南以及加拿大達成的自由貿易協定中的改革措施吸收進TTIP提議文本。國際投資爭端解決機制的“歐盟模式”正在迅速成型。

“歐盟模式”的主要內容包括：1、強制性協商機制與替代性糾紛解決機制。歐盟投資法庭制度中包含專門的替代性糾紛解決程序（包括和解與調解），在該制度項下，協商將成為爭端解決的必經程序。同時，投資者提起仲裁的申訴請求只能是協商中的請求。此外，投資法庭制度還鼓勵投資者使用調解程序來解決與東道國之間的爭端⑥；2、常設初審法庭。初審法庭的法官分別來自歐盟成員國、另一締約國和第三國；3、上訴法庭。上訴法庭成員的任職要求要高于初審法庭成員，除了同樣應具有專業知識外，還需要具備其在本國被任命于最高司法機關的條件或具有類似承認的資格⑦；4、高標準的透明度要求?！皻W盟模式”引入了聯合國國際貿易法委員會2013年通過《投資人與國家間基于條約仲裁透明度規則》，改善了以往信息披露不足而造成作為當事方的國家在知情權上難以得到滿足的情況。在國際投資仲裁中，國家是兼具公法與私法的雙重主體。一方面其作為仲裁當事方是具有私法性質的與外國投資者保持平等的私法主體；另一方面，在國內法體系中，國家又擔負著公法主體的身份，特別在涉及投資賠償補償的案件中，國家需要保證其對仲裁程序的知情權，進而在其國內保證其憲法架構下的合法性；5、多邊投資爭端解決機制。endprint

三、構建“一帶一路”投資爭端解決機制的路徑選擇

關于構建“一帶一路”投資爭端解決機制，頂層設計的調研與論證早已展開。2017年4月20日至21日，中華人民共和國首席大法官、最高人民法院院長周強率中國法院代表團訪問位于瑞士日內瓦的世界貿易組織總部和世界知識產權組織總部。⑧周強在會見世貿組織總干事阿澤維多時表示，中國法院堅持平等保護、法制統一、依法獨立審判和透明度原則，公正高效審理各類涉外商事、知識產權及國際貿易案件，逐步形成了適應國情需要、符合國際標準、高效便捷的貿易、投資等司法保護制度。中國作為世貿組織體制的積極參與者和堅定維護者，正在深入推進“一帶一路”建設，積極與“一帶一路”沿線國家和地區商建自由貿易區。中國最高人民法院愿與世貿組織加強合作，研究借鑒國際貿易爭端解決機制的有益經驗，建立健全“一帶一路”投資爭端解決機制，切實保護投資者權益，推動投資爭端解決機制法治化。⑨“一帶一路”沿線各國法律制度差異較大，既有大陸法系和英美法系國家，又有信奉伊斯蘭法律等政教合一的國家，還有一些國家的法律同時融合了這幾種法系的特征。沿線多國政局不穩、法制不健全、法律的可操作性較差等現實情況都為“一帶一路”投資爭端解決機制的構建提出了挑戰，這也從側面表明，建立“一帶一路”投資爭端解決機制不能照搬照抄現有模式，必須結合實際進行改良和創新。

（一）堅持開放包容、互利共贏的理念

建立“一帶一路”投資爭端解決機制不僅僅是中國的事，而是參與“一帶一路”建設的國家和地區共同的事。習近平總書記倡導將“一帶一路”建成開放之路，以開放為導向，解決經濟增長和平衡問題；打造開放型合作平臺，維護和發展開放型世界經濟，共同創造有利于開放發展的環境，推動構建公正、合理、透明的國際經貿投資規則體系。中國歡迎各國結合自身國情，參與全球治理和公共產品供給，攜手構建廣泛的利益共同體。這些指導意見同樣適用于建設“一帶一路”投資爭端解決機制。無論是“共建”還是“自建”，這套機制應當向各相關國家和地區開放，隨時可以加入或者退出。在這一機制之內，各方主體應當共同負責、共同維護、共同發展，而不是封閉、排外和獨享。⑩

（二）充分發揮調解、磋商等替代性爭端解決機制的作用

“一帶一路”倡議秉承共商、共建、共享的原則，因此在仲裁中引入調解機制，在不斷尋求共識的過程中化解矛盾，促進合作，是符合沿線國家發展實際的舉措。調解被國際社會譽為“東方價值”“東方瑰寶”。有學者指出，為了爭取國際社會的認同和支持，“一帶一路”的調解規則應當為人們所熟知并具有一定的國際公信力。從這個意義上來說，《聯合國國際貿易法委員會調解規則》具有此地位。在規則的運行中，“一帶一路”爭端解決機制應嚴格區分仲裁與調解的制度界限，保證兩項機制獨立發揮作用，通過具體規則進行銜接?！?1針對投資者與東道國之間的爭端有趨同化的特點，尤其因特定法律制度（以征收補償為代表）和政治局勢產生的爭端極易在處于相似條件下的投資者與東道國之間再次發生。因此，建立預防相同類型爭端發生的對話機制，通過評估、備案、預警等一系列措施，避免同類爭端再度發生。建立各層次的聯席會議制度，促進各國之間行業協會定期進行溝通交流，促進各國之間的政府主管部門之間定期磋商，及時共享各行業發展動態與對接各國產業政策，完善市場信息發布機制和投資預警機制。進一步提高預防和化解投資爭端的能力。

（三）重視戰略性投資爭端解決機制的構建

“一帶一路”建設中存在大量的戰略性投資項目，不但包含商業意義同時還兼具戰略意義與政治意義。中國作為基礎設施投資輸出大國，在“一帶一路”建設中承擔著戰略性投資項目眾多，如何保證這些項目順利落成并發揮應有的作用，在項目實施中出現爭端應當采取何種爭端解決機制才能化解投資沖突，保障戰略意義，是一項重要議題。

戰略性投資是涉及東道國國計民生的重大項目投資，包括機場、鐵路、大壩、通訊等領域。戰略性投資項目通常在國事訪問期間以簽署重要合作文件的形式設立，其實質屬于國家間契約的一種，與一般意義上的雙邊投資條約有著明顯的差異。因此當雙方發生爭議時，如果處理不當很有可能引發外交上的沖突，對地區合作與穩定造成不利影響。因此，外交斡旋、談判等政治解決機制，仍需要得到重視。建立政府間合作平臺，以推進“一帶一路”建設工作領導小組作為對外溝通協調的窗口，發揮政治解決的靈活優勢。以推進沿線國家的基礎設施建設為工作重心創新國際投資規則，○12創設具有確定性與可預期的制度化戰略性投資爭端解決機制，為相關國家開展戰略性海外投資提供中國方案。

四、結語

投資爭端解決機制是“一帶一路”建設中必不可少的環節?！耙粠б宦贰毖鼐€國家的政治制度、法律體系以及法律文化均各有不同，各國的經濟發展水平參差不齊，各國的歷史文化和宗教信仰也各具特色。在這樣一個橫跨亞歐大陸的多元化地區建立一個較為統一的投資爭端解決機制面臨著許多困難與挑戰。構建“一帶一路”爭端解決機制，需要我們綜合國際、國內兩大資源，需要現有規則與地區實際的良性互動。在“共商、共建、共享”的原則指導下，不斷完善和發展具有多元化色彩的投資爭端解決機制，為不斷造福沿線各國人民，實現互利共贏，貢獻新的智慧，提出新的方案。

[注釋]

①黃世席.歐盟國際投資仲裁法庭制度的緣起與因應[J].法商研究，2016（4）.

②王彥志.國際投資法體制變革初探[J].國際經濟法學刊，2012（1）.

③楊春景.投資者——東道國爭端解決機制的發展和中國的應對——以TPP協定為視角[J].司法改革論評，2016.12.

④張慶麟.歐盟投資者-國家爭端解決機制改革實踐評析[J].法商研究，2016（3）.

⑤魏艷茹.越南—歐盟自貿區投資上訴機制研究[J].廣西大學學報（哲學社會科學版），39（3）.

⑥鄧婷婷.中歐雙邊投資條約中的投資者—國家爭端解決機制——以歐盟投資法庭制度為視角[J].政治與法律，2017（4）.

⑦鄧婷婷.中歐雙邊投資條約中的投資者—國家爭端解決機制——以歐盟投資法庭制度為視角[J].政治與法律，2017（4）.

⑧人民網.http：//cpc.people.com.cn/n1/2017/0424/c64094-29231304.html，發布時間2017-4-24.

⑨法制網.http：//www.legaldaily.com.cn/xwzx/content/2017-04/23/content_7119536.htm？node=53628，發布時間2017-4-23.

⑩蔣惠嶺.建立“一帶一路”糾紛解決機制的七項指引[N].人民法院報，2017-7-7.

○11王貴國.“一帶一路”戰略爭端解決機制[J].中國法律評論，2016（2）.

○12劉敬東.“一帶一路”法治化體系構建研究[J].政法論壇，35（5）.endprint