謹防協商解除存“暗扣”

洪桂彬

案情：

陸某是北京某食品公司的銷售主管。2017年12月，該食品公司以業務拓展為由決定將陸某調到天津工作，工作崗位和工資保持不變。內部調令發出后，陸某以居住在北京為由拒絕前往。為此，雙方僵持不下。

2018年1月8日，公司提出協商解除勞動合同。對于解除合同這一問題，陸某原則接受，但是對于經濟補償標準，雙方未能達成一致意見。

自2018年1月9日起，陸某便未到單位上班。2018年1月15日，該公司以陸某連續曠工超過3天為由，依據公司制度作出了解除勞動合同處理。

那么，協商解除勞動合同程序啟動后職工未到崗，是否構成曠工？類似情況，用人單位該如何處理？

類似本案的情況，實踐中有三種觀點：

第一種觀點認為，勞動者在協商解除未果的情況下，就不到用人單位上班，構成了曠工，用人單位可以根據《勞動合同法》第三十九條第二款，以勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，解除勞動合同，且無需支付經濟補償。

第二種觀點認為，由于用人單位違法變更勞動合同導致勞動者不到單位報到上班的，不能按曠工處理，若用人單位因此解除勞動合同，則屬于違法，應當恢復勞動關系，或者支付雙倍的經濟補償作為賠償金。

第三種觀點認為，此種情況仍應認定為雙方協商解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。

筆者傾向于第三種觀點。

首先，認定勞動者曠工，理由不充分。曠工的詞典解釋為“職工在正常工作日不請假或請假未批準的缺勤行為”。法律上的曠工是指勞動者無正當理由，不請假或者請假未被批準而不出勤的行為。據此，認定曠工行為需要具備三個條件：一是勞動者未按規定履行請假手續；二是勞動者未上班沒有不可抗拒的理由；三是未上班的事實客觀存在。本案中，爭議的起因是用人單位單方提出變更工作地點，在勞動者不接受地點變更且雙方已經開始討論協商解除勞動合同的情況下，勞動者才不到崗位的，因此認定勞動者曠工有失公允。

其次，認定用人單位違法解除勞動合同，也顯失公平。用人單位單方向勞動者發出勞動合同變更通知后，勞動者有兩種選擇：一是明確表示不接受合同變更，繼續到原工作地點和工作崗位上班；二是以用人單位違法變更合同為由提出辭職，同時要求用人單位支付經濟補償。但是本案中，勞動者并未采取這兩個選擇，而是在協商解除尚未就經濟補償標準達成一致的情況下就不到崗報到上班，也存在一定的過錯。當然，如果勞動者堅持到原工作地點上班，而用人單位以勞動者未到新的工作地點報到上班而作出違紀解除勞動合同處理的，將構成違法，勞動者可以主張賠償金。

筆者認為，認定雙方協商解除勞動合同更趨于公平。協商解除從表現形式上分明示和默示兩種。明示即以書面協議的方式確定勞動合同解除的意思表示。默示即未簽訂書面的解除合同協議，但是通過行為推定出接受合同解除的意思表示。本案中，從該公司向陸某發出協商解除協議（草案）以及其后陸某不到崗報到上班這一行為來看，雙方對解除合同這一后果本身已經達成了一致，只是就經濟補償標準需要進一步協商。在協商不能達成一致的情況下，應當按法律規定確定經濟補償標準。

協商解除導致缺勤的情況并不鮮見，但視為協商解除的觀點筆者難以贊同，具體理由如下：

1.勞動合同的解除以各方意思表示為基本要件，而協商解除的本意則要求雙方對勞動合同的解除形式、解除日期等達成合意，實踐中通常由雙方簽訂協議以明確之，但是本案食品公司向陸某發出了協商解除協議，各方都應知曉只有陸某簽字確認后協議才成立生效，協商解除方能認定。如果僅僅以陸某未提供勞動就認定已經同意協商解除，既缺乏證據支持，也有違常理。

2.意思表示的認定雖有明示和默示之分，但是默示視為同意的表示，根據最新《民法總則》的規定，須以雙方約定在先或者法律明確規定為前提。在本案中，無證據顯示雙方對默示如何認定做過事先約定，更無相應的法律規定稱該情形應視為協商解除。

3.協商解除程序啟動后，雖亦消耗各方時間成本，但與勞動合同的繼續履行并非完全沖突，勞動者在協商解除的同時繼續提供勞動并無障礙，除非得到公司的默許才離開公司（亦不排除公司管理人員口頭告知員工回家考慮考慮）。當然，現實中確存在員工以為一旦啟動協商解除就相當于公司意圖解除勞動關系，故而離開工作崗位專心考慮“協商解除”事宜，此乃當事人的誤解。

4.此種情況下應作有條件的曠工認定。即如果員工不能舉證公司安排回家休息的情況下，員工未提供勞動，無權受領工資，但公司如需作進一步曠工的認定，則應向員工發出復工指令，以體現公司盡勞動管理之責，如果公司催告后員工仍未返崗，作曠工認定乃至解雇自無異議。但如果雙方啟動協商程序后公司對員工缺勤行為予以放任，待事后雙方協商解除失敗后又以“曠工”執行解雇，不僅嚴重有違誠信原則，更與勞動立法的本意相悖，應認定違法解除。

HR需要及時提醒勞動者，在協商解除啟動后如無公司書面通知，應正常到崗工作。更不建議用人單位使用“協商解除”不成變“曠工”的“陰招”。

作者 匯業律師事務所合伙人 律師