協(xié)議控制模式法律監(jiān)管問題探析

邢鑫一

摘要：在“法無禁止即自由”的意義下“協(xié)議控制模式”成功讓大批中資企業(yè)境外融資上市且造就了很多國際性的優(yōu)秀企業(yè)，但一個事務(wù)沒有法律去規(guī)范的另一層含義是也沒有相應(yīng)的法律去保護。“協(xié)議控制模式”企業(yè)的問題不可忽視，我國官方對其的監(jiān)管現(xiàn)狀一直是“漠視”且監(jiān)管法律層次較低，而《外國投資法》（征求意見稿）第一次將其納入監(jiān)管范圍。筆者主要通過對“協(xié)議控制模式”的風(fēng)險進行闡述進而引申到我國現(xiàn)在對其的監(jiān)管現(xiàn)狀最后提出監(jiān)管意見。

關(guān)鍵詞：協(xié)議控制模式 ；監(jiān)管；《外國投資法》（征求意見稿）

20世紀(jì)80年代，我國市場經(jīng)濟逐步發(fā)展并漸次開放，很多大型企業(yè)，其中絕大多數(shù)為國有企業(yè)采取“紅籌模式”達到了在香港地區(qū)或海外上市融資的目的。隨著我國境外上市監(jiān)管政策的收緊，傳統(tǒng)的紅籌上市模式不能再滿足境內(nèi)企業(yè)進行境外上市融資的目的。境外融資的強烈需求造就了“協(xié)議控制模式”的產(chǎn)生，自2000年新浪用此種方式在美國納斯達克成功上市后，眾多中資企業(yè)前赴后繼爭相采取“協(xié)議控制模式”達到了海外融資的目的。

“協(xié)議控制模式”經(jīng)過10多年的發(fā)展，讓眾多中資企業(yè)實現(xiàn)了境外融資上市，其中不僅有企業(yè)通過境外融資讓自己度過企業(yè)初期發(fā)展融資的困難時期而且還培養(yǎng)了諸如百度、阿里巴巴、騰訊等多個優(yōu)秀的具有國際影響力的TMT行業(yè)的優(yōu)秀企業(yè)。然而“協(xié)議控制模式”取得的諸多榮耀依然無法掩蓋其所隱含的種種弊端和缺陷。一些企業(yè)采取“協(xié)議控制模式”的初衷不乏有規(guī)避我國行業(yè)準(zhǔn)入監(jiān)管政策之嫌，再加上“協(xié)議控制模式”運行中的法律監(jiān)管問題、稅務(wù)問題、外匯管理問題、關(guān)聯(lián)企業(yè)交易等問題都時時危機整個企業(yè)的運營和生存。

本文主要通過對“協(xié)議控制模式”的風(fēng)險進行闡述進而引申到我國現(xiàn)在對其的監(jiān)管現(xiàn)狀最后提出筆者的監(jiān)管意見。

一、“協(xié)議控制模式”的風(fēng)險探析

（一）無效風(fēng)險

雖然監(jiān)管部門長期以來對“協(xié)議控制模式”企業(yè)采取“默認”態(tài)度，但亦隨時有被認定無效的風(fēng)險。例如貿(mào)仲上海第一起認定“協(xié)議控制”無效的仲裁案。該案件起因為投資方與公司創(chuàng)始人因為公司控制權(quán)糾紛，公司創(chuàng)始人通過仲裁手段申請“協(xié)議控制”無效，因而案件的焦點也集中在了整個協(xié)議控制模式中的控制協(xié)議是否有效。貿(mào)仲上海最終裁決認定，上述案件的創(chuàng)始人與投資人的一些列協(xié)議安排來控制境內(nèi)運營實體屬于《合同法》第52 條中的“以合法形式掩蓋非法目的”，裁決控制協(xié)議無效。雖然這一案件屬于網(wǎng)絡(luò)游戲類型的特案，該“協(xié)議控制”確實違反了新聞出版總署等部門頒布的《通知》。但從整體通過“協(xié)議控制模式”境外上市的企業(yè)而言都具有類似的“無效風(fēng)險”。

（二）控制風(fēng)險

一般而言對一個企業(yè)的控制是指股權(quán)控制。而股權(quán)控制不僅有理論基礎(chǔ)亦有《公司法》法律基礎(chǔ)，且股權(quán)控制相應(yīng)的救濟渠道也比較完善和充分。而WFOE通過一系列協(xié)議來控制企業(yè)，難以對抗實際股東股權(quán)的實際控制權(quán)。而作為契約則有先天的不穩(wěn)定性，合同權(quán)利為基礎(chǔ)而獲得的控制力就相對而言較為薄弱。當(dāng)違約風(fēng)險發(fā)生時，合同相對人只能主張違約救濟。具體到協(xié)議控制模式中，就如“支付寶事件”WFOE即便獲得了違約賠償，卻會徹底失去對境內(nèi)運營實體的控制權(quán)，這顯然是違背WFOE初衷的。

（三）稅務(wù)風(fēng)險

“協(xié)議控制模式”的框架之下會涉及到境外上市殼公司、避稅港殼公司、香港殼公司、境內(nèi)WFOE以及境內(nèi)運營實體等多個法人企業(yè)。而為了讓境內(nèi)運營實體將全部利益轉(zhuǎn)移至境外上市公司，必然會涉及到多個關(guān)聯(lián)交易等行為。而WFOE與境內(nèi)運營實體的《獨家服務(wù)協(xié)議》、《咨詢服務(wù)協(xié)議》等。稅務(wù)部門很可能認定上述轉(zhuǎn)移定價不合理或因關(guān)聯(lián)交易等而不符合獨立交易原則，而企業(yè)將面臨稅務(wù)核查或補繳甚至處罰的后果。

（四）外匯管制風(fēng)險

由于我國市場經(jīng)濟發(fā)展不完善，故我國對于外匯管制還處在一個相對保守階段。協(xié)議控制模式的整個流程涉及到了我國對外匯也有嚴格的管制，有國務(wù)院、外匯管理局等相關(guān)部門頒發(fā)的諸多外匯法律法規(guī)，諸如《外匯管理條例》等，因此這方面的風(fēng)險也很大。例如2005年外匯管理局所出臺的相關(guān)規(guī)定主要就是針對境內(nèi)居民在境外設(shè)立特殊目的公司并返程投資的相關(guān)問題。而2014年出臺的《通知》（匯發(fā)[2014]37號），相比較之前的 75 號文規(guī)定確了境內(nèi)居民境外投資外匯登記手續(xù)的辦理、外匯操作違規(guī)的懲罰措施。但“協(xié)議控制模式”不僅涉及到境內(nèi)的自然人在境外設(shè)置SPV、境外上市殼公司等對境內(nèi)運營實體進行返程投資也涉及到境內(nèi)運營試題對外的利潤轉(zhuǎn)移。縱觀整個協(xié)議控制模式的運行，若境外的SPV不能將資本金匯至境內(nèi)的WFOE或WFOE不得將境內(nèi)運營實體的利潤轉(zhuǎn)出，對其運營具有資金鏈斷裂的威脅。

二、“協(xié)議控制模式”的監(jiān)管現(xiàn)狀

（一）監(jiān)管態(tài)度不明確

《證券法》于 1999 年正式實施。它規(guī)定境內(nèi)企業(yè)直接或間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易，必須經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。但因并無相關(guān)的實施細則，可操作性很低。2000年證監(jiān)會頒布了72號文要求不在“九七紅籌指引”監(jiān)管下的的企業(yè)進行境外上市須向證監(jiān)會報送相應(yīng)的法律意見書，證監(jiān)會審核無異議并出具“無異議函”后，才可在境外申請發(fā)行上市。但僅3年后證監(jiān)會取消了“無異議函”。外匯管理局于2005年頒布的11號文后又出臺了29號文，該文件規(guī)定境內(nèi)居民個人將境內(nèi)資產(chǎn)或者股權(quán)注入境外企業(yè)并且直接或間接持有境外企業(yè)股份、股票的，需要提前辦理外匯登記。同年，外管局又頒布了75號文，明確允許境內(nèi)居民（包括法人和自然人）可以特殊目的公司的形式設(shè)立境外融資平臺合法地利用境外融資滿足企業(yè)發(fā)展的資金需要。而11號以及29號文廢止。從上述監(jiān)管機關(guān)的政策導(dǎo)向可以看出從一開始嘗試對境外上市進行監(jiān)管到收緊監(jiān)管，然而嚴管不過很短的時段因各方輿論壓力以及政策本身不具有可行性而廢止，又開始導(dǎo)向較為寬松管制。而一直以來監(jiān)管機構(gòu)的立場并不明確。對“協(xié)議控制模式”更多是采取“默認態(tài)度”，但“河北寶生鋼鐵案”以及被司法機關(guān)以“合法形式掩飾非法目的”為理由而否定的“華懋公司案”，都讓“協(xié)議控制模式”企業(yè)困惑不已的同時也極度不安。endprint

（二）監(jiān)管法律層級較低

從上述監(jiān)管部門出具的相關(guān)“文件”可知，除《證券法》對“境外上市”進行了相關(guān)規(guī)定外其他均屬于本門文件。監(jiān)管的法律層次較低而違反成本同樣也不會很高。固然不能有更大的效力和執(zhí)行力度。而多數(shù)企業(yè)為謀求境外融資在權(quán)衡與對比下也多選擇冒險一搏求得發(fā)展的新契機。

（三）《外國投資法》（征求意見稿）

1. 2015年商務(wù)部公布《外國投資法》（下稱《草案》）和相關(guān)起草說明，向社會公開征求意見。一直以來我國是以注冊地與主要營業(yè)地相結(jié)合來區(qū)分企業(yè)身份，而《草案》中首次設(shè)計到“實際控制人”標(biāo)準(zhǔn)。這也正式將“協(xié)議控制模式”納入大監(jiān)管范圍內(nèi)；明確外商投資者被批準(zhǔn)進入中國投資領(lǐng)域前適用國民待遇即享受與中國境內(nèi)投資者相同的待遇；實行負面清單制度。如征求意見稿能順利實施，這對長期以來的監(jiān)管現(xiàn)狀而言不得不說是一大進步。

2. 但是該《草案》也有其自身不足的問題。一般而言新的法律出臺，不僅舊法廢止，也包括依據(jù)舊法所產(chǎn)生的相關(guān)實施細則、條例等。但《草案》并未明確廢止相關(guān)細則與文件等。其次并未明確監(jiān)管主體，因為在現(xiàn)行國務(wù)院機構(gòu)體系中，并不存在外國投資主管部門這一監(jiān)管部門，但無論是《草案》或者是《草案說明》均未明確外國投資主管部門的組織體系或者相關(guān)架構(gòu)。監(jiān)管機構(gòu)的未明確勢必造成監(jiān)管實施力度的薄弱。再次《草案》的多個控制區(qū)分標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)也容易給實際控制造成困惑，讓監(jiān)管者也面臨無從判斷的局面。最后筆者認為《草案》與其他監(jiān)管法律的銜接不完善，在實際操作中必然也會出現(xiàn)交叉監(jiān)管或遺漏監(jiān)管的問題。

三、完善監(jiān)管的建議和意見

（一）明確監(jiān)管態(tài)度

既然《草案》已明確將“協(xié)議控制模式”納入監(jiān)管范圍。則應(yīng)明確審査標(biāo)準(zhǔn)。《草案》第十八條中規(guī)定了多種對于“控制”標(biāo)準(zhǔn)，但是其中不乏矛盾，如一企業(yè)境內(nèi)投資人占有40%股份但是A境外投資者占有30%的股份，B境外投資者占有30%的股份，此種情況是應(yīng)該“合并認定”其為外國投資者實際控制而受到負面清單的管制；還是應(yīng)該“個體認定”其為中國人實際控制的企業(yè)屬于內(nèi)資而不再受外資相關(guān)法規(guī)的監(jiān)管。筆者認為“合并認定”的標(biāo)準(zhǔn)更能有效有利的監(jiān)管“協(xié)議控制模式”企業(yè)而不能僅僅采用“個體認定”標(biāo)準(zhǔn)。

（二）合理設(shè)置監(jiān)管機構(gòu)

就目前《草案》中明確的監(jiān)管機構(gòu)為“外國投資主管部門”但對其具體建構(gòu)并未明確。筆者認為“協(xié)議控制模式”的運作過程不能僅靠一個部門進行監(jiān)管，因為整個運行過程中涉及到了稅務(wù)、外匯、國安等多個方面必然也會涉及到相關(guān)的各個監(jiān)管機構(gòu)，如果能夠建立一個由一個部門牽頭而其他各部門相配合的聯(lián)動機構(gòu)，不僅可以以某一監(jiān)管板塊為重點而且各個監(jiān)管板塊的主管部門可以進行協(xié)商或銜接監(jiān)管。用上述監(jiān)管方式不僅能夠避免監(jiān)管重疊和監(jiān)管沖突也應(yīng)該具有更大的可行性、執(zhí)行性。

（三）完善救濟途徑和手段

《草案》明確規(guī)定申請者對關(guān)于“協(xié)議控制模式”的申請由“外國投資主管部門會同其他部門”進行審查并對此出具相關(guān)的審查意見且予以說明其是否合法。但是其并未明確如果監(jiān)管部門給予了否定性的決定，申請者應(yīng)該采取何種救濟途徑。筆者認為可以將其納入行政復(fù)議及行政訴訟制度中。如申請者被認定為不予準(zhǔn)入的，我國法律應(yīng)該賦予申請者行政復(fù)議或行政訴訟的權(quán)利。或可以區(qū)分被拒絕理由而直接向有管轄權(quán)的司法機關(guān)提起行政訴訟。另一方面鑒于《草案》已經(jīng)明確用“實際控制人”標(biāo)準(zhǔn)將“協(xié)議控制模式”企業(yè)納入其監(jiān)管范圍，那么當(dāng)該企業(yè)的外國投資者與境內(nèi)企業(yè)創(chuàng)始人發(fā)生糾紛依據(jù)我國《合同法》等法律尋求司法救濟時，相關(guān)有管轄權(quán)的法院則不能夠再一刀切式的以《合同法》52條“以合法形式雅詩非法目的”認定一系列協(xié)議無效，應(yīng)據(jù)實判決。

（四）完善信息披露制度

筆者認為完全的事前審查并不能起到有效監(jiān)管的作用而應(yīng)事前審查與事后審查并重，加強被監(jiān)管企業(yè)的信息披露制度。制定相應(yīng)的信息披露規(guī)定，明確披露周期、披露主體、披露事項等，在持續(xù)性的披露信息中監(jiān)管部門可以對相關(guān)不符合規(guī)定的企業(yè)進行整改或處罰等，以此來保證監(jiān)管的連貫性及有效性。

（作者單位：貴州大學(xué)）endprint