我國靈活用工探討

楊曉石

摘?要：當前我國靈活用工主要包括勞務派遣用工、非全日制用工、勞務合同用工這三種形式。靈活用工是企業正常運行、提高工作效率、實現生產經營目標的基本手段。靈活用工不是隨意用工。為實現經濟發展和勞動者保護的雙重目標，我們應對勞務派遣用工、非全日制用工、勞務合同用工等靈活用工進行明確規范。

關鍵詞：靈活用工;勞務派遣用工;非全日制用工;勞務合同用工

中圖分類號：D922.5??????文獻標識碼：A??????文章編號：1008-4428（2018）12-0173-02

靈活用工是指區別于標準勞動關系用工，雇主基于用人需求靈活地按需雇傭勞動者，勞動者與雇主雙方在工作時間、工作地點、工資支付等方面自主協商。靈活用工并不是短期用工。與企業創新能力相適應，人力資源市場除了標準勞動關系之外應當有靈活用工的非標準勞動關系。根據我國勞動法律制度，當前我國靈活用工主要包括勞務派遣用工、非全日制用工、勞務合同用工這三種用工形式。靈活用工在發達國家比如美國、日本等國的勞動力市場中占有較高比例，靈活用工在這些國家已經不可或缺，靈活用工法律規范比較成熟，而我國的靈活用工顯然是剛起步，在勞動力市場占有比例顯然遠低于他們。隨著網絡社會的飛速發展，尤其是互聯網平臺共享經濟、外賣、電商等新業態發展給靈活用工帶來了更多機會與挑戰，互聯網大大增強了勞動者就業的靈活性，網絡主播、記者、翻譯、健身教練等職業已經大量實現靈活用工。勞務派遣用工、非全日制用工、勞務合同用工等靈活用工在我國將進入快速成長期，靈活用工比例將顯著增加。

靈活用工是企業經營自主權的重要內容，靈活用工是企業正常運行、提高工作效率、實現生產經營目標的基本手段，企業按照用工需求選擇適用標準勞動用工、非標準勞動關系用工（勞務派遣用工、非全日制用工、勞務合同用工等）。企業形成比較合理的員工流動體制，從而達到一種既相對穩定又有一定程度靈活的動態平衡。靈活用工可以幫助企業防范用工法律風險，比如經濟補償金的支付、裁員時的糾紛等。不需要付出額外費用，也不需要復雜的入離職流程，使得企業可以更高效地進行人員管理，從而節省企業運營及人力成本。標準勞動關系，企業面臨社會保險、加班費等各種人力成本的壓力，管理壓力大。有些行業企業用工會進入周期性波動，靈活用工可以幫助這些企業降低用工成本，提高用工效率。靈活用工形式顯然能夠更好地適應這些企業的用工需求。務派遣用工、非全日制用工、勞務合同用工等靈活用工不是隨意用工，用工自由必然是在法律范圍內的自由，不得違反法律的規定，更不得侵害勞動者的合法權益。

一、 勞務派遣用工

根據《勞動合同法》《勞務派遣暫行規定》《勞動合同法實施條例》等相關規定，勞務派遣一般在臨時性（存續時間不超過6個月）、輔助性（為主營業務崗位提供服務的非主營業務，應當經民主程序即職工代表大會或者全部勞動者平等協商確定，并在用工單位內公示）或者替代性（可以由其他勞動者替代工作）的工作崗位上實施。勞務派遣勞動者數量應當低于用工單位全部勞動者數量的10%。勞務派遣用工的勞動者享有與用工單位相同崗位勞動者同等工資的權利。用工單位如果沒有同類崗位勞動者的，可以參照用工單位所在地其他單位里類似崗位勞動者的工資確定。

勞務派遣用工中勞務派遣單位（勞務派遣公司、人力資源公司等）應當與實際用工單位訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當條款明確，詳細約定勞動報酬及支付方式、派遣的勞動崗位、派遣時間、違約的責任等內容。用工單位不得違反事實將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議，應當與勞務派遣單位協商確定合理的勞務派遣時間。勞務派遣單位與被派遣的勞動者之間是勞動關系，雙方訂立的勞動合同應當明確實際用工單位、派遣崗位、派遣時間等具體情況。勞務派遣單位應當承擔作為勞動關系中用人單位的相應責任。勞動者與勞務派遣單位（勞務派遣公司、人力資源公司等）可以書面簽訂不少于2年的固定期限勞動合同。勞務派遣單位在被派遣勞動者無工作期間，應當向勞動者按月支付不低于所在地人民政府規定的最低工資。勞務派遣單位勞動者可以選擇不接受該最低工資，自行解除勞動合同，離開該勞務派遣公司。勞動者與勞務派遣單位只需約定一次試用期，勞務派遣單位規定以后再有的試用期應為無效，工資差額部分應補發給勞動者。被派遣勞動者造成工傷的，勞務派遣單位承擔工傷責任。勞務派遣單位沒有為勞動者繳納社會保險的，勞務派遣單位與實際用工單位對勞動者的工傷應承擔連帶賠償責任。

二、 非全日制用工

非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。根據《勞動合同法》等相關規定，用人單位和勞動者可以在非全日制用工中訂立書面協議或口頭協議。勞動者可以同時與多個用人單位訂立非全日制用工勞動合同。但是非全日制用工勞動者訂立的多個勞動合同間不得相互沖突，不得影響各個勞動合同的切實履行。顯然非全日制用工勞動者需做好統籌規劃，合理安排勞動時間。非全日制用工形式不適用于勞務派遣，即勞務派遣公司不得將非全日制用工勞動者進行勞務派遣。用人單位和勞動者在非全日制用工合同中不能約定任何試用期，如有試用期的約定應為無效。用人單位和勞動者任何一方在非全日制用工中都可以無條件地隨時通知對方終止非全日制勞動關系。無論什么原因導致非全日制用工終止的，用人單位都不用向勞動者支付任何經濟補償金，用人單位自愿向勞動者支付經濟補償金的除外。用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準適用于勞動者在非全日制用工中每小時工資標準。非全日制用工中勞動者工資結算支付周期最長不得超過半個月。

參照個體工商戶的社會保險參保辦法，非全日制用工的勞動者可以參加當地社會保險。非全日制用工的勞動者跨統籌地區轉移的，可以辦理社會保險關系轉移和個人賬戶的接續手續。非全日制用工的勞動者參加社會保險符合退休條件時，可以按國家規定領取養老金。非全日制用工的勞動者生病時可以享受相應的基本醫療保險待遇，從而解決后顧之憂。非全日制用工中用人單位應當參照標準勞動關系為非全日制勞動者繳納工傷保險費，非全日制用工的勞動者如果發生工傷，應當參照標準勞動關系工傷保險待遇。非全日制用工工傷保險具體辦法由各地勞動保障部門研究制定。非全日制用工中用人單位如果沒有為非全日制勞動者繳納工傷保險費而勞動者發生工傷，工傷保險待遇應當全部由用人單位承擔。

三、 勞務合同用工

勞務合同用工由《民法總則》和《合同法》進行規范和調整，勞務合同用工就是勞務關系，一般是由兩個民事主體，通過勞務協議，一方提供勞務，另一方支付報酬，建立的一種平等的民事權利義務關系。勞務報酬具體數額完全根據權利義務平等、公平等原則，由雙方協商確定。勞務合同用工的主體類型較多，比如一方是單位，另一方是個人，或者雙方都可以是單位，也可以雙方是兩個自然人。相對于勞動法對勞動關系主體要求的嚴格，我國民法對勞務合同用工主體的要求顯然寬松很多，沒有硬性及強制性的規定。勞務合同用工的主體雙方都比較自由。勞務合同用工中雙方當事人不存在身份的隸屬關系。勞務合同用工中當事人可以協商確定勞務合同采用書面形式，還是口頭形式或者其他形式。勞務合同內容可依照《合同法》第12條規定，由當事人根據具體情況自主約定，與勞動合同不同，沒有必備條款等強制要求。勞務合同用工中一方當事人違約，應根據勞務合同對另一方當事人承擔違約責任。勞務合同用工中接受勞務的一方當事人無須承擔提供勞務一方當事人社會保險的義務。提供勞務一方當事人勞務用工過程中受到傷害的不適用工傷的相關規定，而是適用民事賠償。接受勞務的一方僅承擔過錯賠償責任。接受勞務的一方為防范風險可以為提供勞務一方當事人購買商業保險。

前面介紹了我國靈活用工的三種形式：勞務派遣用工、非全日制用工、勞務合同用工。顯然我國對勞務派遣用工的立法已經比較完善，《勞動合同法》《勞務派遣暫行規定》《勞動合同法實施條例》以及最高人民法院的司法解釋中都已對勞務派遣用工進行了詳細規范。我國目前對非全日制用工的立法條文較少，僅在《勞動合同法》中有部分初步規定，隨著網絡信息化社會的迅猛發展，非全日制用工是人力資源市場的新趨向，顯然我們要對非全日制用工在行政法規、行政規章等方面加強制定具體規范，從而適應社會靈活用工的需要。勞務合同用工主要適用普通民法，但明顯與勞動法的適用存在交叉重合之處。當前企業靈活用工時選擇勞務合同用工，會面臨勞務合同用工是否完全不適用勞動法的問題，而在實踐中勞動行政主管部門往往認為企業是在惡意規避勞動法，從而勞動行政主管部門會突破勞務協議而直接要求企業適用勞動法的相關規定。因此我們應對勞務合同用工這方面的困惑加強規范，出臺相關立法解釋，最終解決該問題。

2017年國務院印發的《關于做好當前和今后一段時期就業創業工作的意見》，明確提出完善適應新就業形態特點的用工和社保等制度。當代年輕人隨著教育文化程度的提高，自身能力的增強，他們對單位的依賴程度越來越小，對于工作時間、工作地點、工作方式、工作自主性的選擇需求在增加，勞動彈性化正成為當前勞動力市場的顯著特征。用工靈活性是企業的正當利益追求。為適應企業的靈活用工的合理需求，為實現經濟發展和勞動者保護的雙重目標，我們應對靈活用工進行明確規范，對勞務派遣用工、非全日制用工、勞務合同用工等具體靈活用工形式應加強立法規范以及進行有效的調整從而適應勞動力市場的變化。