房屋買賣合同糾紛的滌除權之法律依據探析

周建斌

摘?要：在經歷2016年底至2018年期間房價大幅波動的時代背景下，探討滌除權的行使對于穩定市場參與者的司法訴訟預期、指引買賣雙方正確認識和行使權利，具有重要現實意義。從滌除權的立法意旨和時間脈絡，探討滌除權的行使對于處理房屋合同糾紛的正面意義，以避免更多的購房者陷入當房價上漲時不得不面臨《合同法》第110條之掣肘、而無法捍衛合法權益的司法兩難境地。

關鍵詞：房屋買賣合同;滌除權;法律依據

中圖分類號：D923.6??????文獻標識碼：A??????文章編號：1008-4428（2018）12-0175-02

滌除權，是指在主債務履行期限屆滿，債務人不履行債務時，抵押物的受讓人（不包括主債務人、保證人、繼承人）為了保有抵押物的所有權，以防止抵押物的所有權因債權人拍賣抵押物而喪失，代債務人清償債務的行為，然后消滅抵押。

我國滌除權的相關規定是伴隨著抵押物轉讓制度的變化，經歷了逐漸演變的過程。雖然目前大多數法院對此認識趨于正面支持，但是在司法實踐過程中，滌除權仍存在相當多的裁判標準、具體裁判方式不一的情況，即便是通過大數據檢索方式，發現不同法院、甚至是相同法院在不同時期，對于涉及滌除權的裁判文書仍然莫衷一是。

一、 滌除權的法條依據以及我國對抵押物轉讓制度立法的演變過程

我國是成文法國家，目前法律規定上并沒有滌除權的法律術語，是在司法實踐中為了解決應用困境，法律實務者針對特殊情形對專有條款進行的解釋。而在抵押物轉讓制度中，我國法律的規定經歷了從“絕對無效、相對無效、有效”的演變過程，這一過程促使了滌除權規定的誕生。

（一）抵押物的轉讓絕對無效

最高人民法院《民法通則意見》第115條規定，指抵押期間的抵押物轉讓或者再行抵押，應當經抵押權人同意，否則無效。

（二）抵押物的轉讓相對無效

《擔保法》第49條，指轉讓抵押物的，抵押人應當通知抵押權人并告知受讓人;抵押人未通知、告知的，轉讓行為無效。

較之民通意見，這一規定有明顯的變化和進步。從“非經抵押權人同意，其行為無效”，轉變為“通知抵押權人”即可有效。換言之，抵押權人一般不能反對轉讓，只有在其抵押權受到明顯威脅的情況下，即“轉讓抵押物的價款明顯低于其價值”、抵押人又不提供相應擔保，才能反對轉讓。如果轉讓價款高于抵押物價值，抵押權人則無權反對抵押物轉讓。

（三）抵押物轉讓中的滌除權規定

《擔保法解釋》第67條規定，首次明確了抵押權人不受轉讓通知與否的限制，意即抵押權人可不通過否定轉讓效力而實現權利，同時明確受讓人可代償債務以使抵押權消滅。

這是我國第一次在法律條文體系中對滌除權作出相關規定。實際上，這一規定很顯著地再次平衡了保護抵押權人、保護受讓人的價值取向，在優先順序的安排上重新進行了劃分。根據滌除權規定，即便未告知抵押權人、轉讓抵押物的行為仍然有效，不影響抵押權仍然享有在先的權利，只不過該權利限于“優先受償權利”。

在原來的法規體系下，只要抵押物未解除抵押，買受人對其所有權處于不穩定狀態，倘若抵押權人行使抵押權，顯然對受讓人不利。為保護抵押物受讓人的利益，規定受讓人的代履行權，即受讓人可以代為清償全部債務、從而消滅抵押權以保護自己的所有權，稱為滌除權。但是有權行使滌除權的前提條件是“取得抵押物所有權”，如果受讓人未取得所有權是無法行使的。如何界定“取得抵押物所有權”，在《擔保法解釋》第67條當時出臺的環境下，一直是不明朗的，故實踐中解釋的空間比較模糊，實際應用意義不大。

（四）滌除權的最新規定

與《擔保法解釋》相比，《物權法》第191條規定有了新的進步，該條明確“受讓人同意代償的除外”，可以不遵循前述原則。雖然該條規定，未經抵押權人同意不得轉讓抵押物，但是一般認為這不是否定合同的效力性禁止規定，結合《物權法》第15條“未辦理物權登記的不影響合同效力”，對于轉讓合同的效力認定并無影響，只是影響物權登記問題。一個重大變化就是，對于滌除權的行使主體即受讓人來講，取消了“取得抵押物所有權”的前提條件，受讓人即便尚未取得所有權，也能基于買賣合同行使滌除權、代為清償抵押人所欠債務，以解除抵押權，實現買賣合同的交易目的。

二、 滌除權規定的裁判適用理據

根據滌除權的立法時間脈絡分析，從上述四個法律文件的演變過程可以看出，對于抵押物的轉讓行為，法律從禁止轉移到寬大處理，顯然是在保護抵押權的同時、鼓勵交易;既防止抵押人的惡意轉讓侵害抵押權，也避免抵押權人濫用權利、妨礙交易自由。

根據“后法優于前法”的原則、效力位階層次原則以及《物權法》第178條“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”，《物權法》對滌除權的最新規定應優先適用。

（一）未經抵押權人同意的房屋買賣合同，不必然無效。結合《物權法》第15條、最高法院《全國民事審判會議紀要》（法辦[2011]42號）第二條第（二）項，未辦理物權登記的不影響合同效力。在最高法院指導性裁判案例中，出賣人（抵押人）在房屋抵押權存續期間未經抵押權人同意簽訂房屋買賣合同的效力及履行的問題，認為：未經抵押權人同意轉讓抵押房屋的，不影響房屋買賣合同效力。買受人同意代償、且有能力代償債務消滅抵押權的，抵押權人應當協助辦理注銷抵押，在抵押權消滅后，出賣人應為買受人辦理房屋過戶登記手續。

（二）從鼓勵交易的角度，只要合同合法有效、不存在《合同法》第110條的“除外”情形或屬于履行障礙的，守約方主張繼續履行合同應得到支持，滌除權的行使順理成章。在不具備抗辯權的情況下，抵押人（出賣人）無權拒絕買受人支付合同約定的價款。

而從訴訟規則和主體的角度，主張繼續履行房屋買賣合同的一方，應當依法申請追加抵押權人作為第三人參與訴訟，該第三人相對于買賣雙方的交易法律關系來講，應屬于無獨立請求權第三人，即便當事人不申請，法院也應依職權追加第三人參與訴訟。

（三）《物權法》第191條按其文義解釋邏輯，實際上確立了以下邏輯順序：抵押權人同意、未經同意不得轉讓、轉讓價款提前清償或提存、替代清償。

滌除權屬于替代清償制度，是相對于之前法規體系的創新。對于滌除權的行使主體（受讓人）來講，《物權法》取消了“取得抵押物所有權”的前提條件，即：受讓人即便尚未取得所有權，也可以在買賣合同的基礎上代為清償債務、滌除抵押權，實現交易目的。

根據條文“……，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”可推定：①轉讓抵押物，無須抵押權人同意;②受讓人有權代為清償債務消滅抵押權，抵押權人必須配合解除抵押。受讓人有權決定是否行使滌除權，無須抵押權人和抵押人同意與否。因物權法刪除了轉讓告知制度，受讓人行使滌除權且符合條件時，法院無須征得抵押權人意見，可以直接判令受讓人可以行使。

（四）涉及滌除權的房屋買賣合同，性質上屬于附條件的合同。在房屋買賣合同糾紛的訴訟實踐中，對絕大多數的買賣雙方而言，抵押權人對標的物設置抵押，其還清債務、解除抵押的義務一般應為賣方履行完畢后，才能順利將標的物交付買方。故無特別約定情況下，繼續履行不動產買賣合同的，實際上預設了“解除抵押”這一隱含條件。當這一障礙條件不能被義務人有效清除時，相對人有理由認為其有意阻止該條件成就，根據《合同法》第四十五條規定，視為條件已成就。從這個角度，滌除權的行使亦具有正當性。

（五）滌除權的行使主體問題。承上文所述，《物權法》第191條與《擔保法解釋》第67條對于滌除權的行使主體實際上規定是一致的，該滌除權專指抵押物受讓人的滌除權，即滌除權的行使主體限于受讓人，任何第三方都無權行使。

（六）滌除權的行使時間和金額問題。根據物權法第191條規定，滌除權只針對在轉讓行為發生后的情形。因為，如果在轉讓前由受讓人代為清償債務，抵押權人沒有理由不注銷抵押，則在轉讓時也沒有必要征求“抵押權人”意見了。

根據《物權法》規定，滌除權行使就是清償全部債務，這個債務到底是抵押權設定時約定的全部債務，還是指滌除時抵押物未償還部分所對應的債務？比如房屋買賣中，當買受人應付的房價款大于出賣人應付抵押權人的債務，行使滌除權完全可行。筆者查閱到的大多數案例仍屬于該情形，這是由于抵押手續時，其基礎前提為抵押權人的委托評估價值、正式辦理抵押時一般會采取比例放貸原則，而行使滌除權時通常已經償還了部分本息，其應償還的余額通常是小于房屋價值本身的。

但是應償還的余額大于買受人應交付的房價款時該如何處理？目前尚無明確規定。鑒于房價市場波動造成漲跌，或者買賣雙方此前自覺履行違約情形易造成買賣余款不足以償清剩余的銀行按揭貸款本息，滌除權在賦予受讓人權利的同時，衡平買賣雙方這一對內關系，以及買賣雙方之于抵押權人這一對外關系的價值利益保護的順序問題上，仍須堅持抵押權優先受償的原則，要特別注重保護無過錯抵押權人的合法利益，故在實務中滌除權仍應以滌除全部債務后解除抵押為宜。至于買賣雙方的違約責任或者損失承擔等，可以通過法院釋明、變更訴訟請求的方式或者另案訴訟的方式來進行程序上的制度設計。

參考文獻：

[1]萬欣.滌除權初探.http：∥blog.sina.com.cn/wanlvshi[OL].2010-6-23.

[2]左峰，陳旻.房屋抵押存續期間房屋買賣合同的效力及履行[J].民事審判指導與參考（第45輯），2017：130-134.

[3]陳祚宏，徐輝.抵押權存續期間房屋買賣行為是否有效.江蘇法院網，2011.8.26.

[4]任智峰.未告知存在抵押的房屋出售行為的效力——江蘇南通中院判決張曙東訴王建偉房屋買賣合同糾紛案[N].人民法院報，2009.