論系統層化空間中的藏族習慣法

摘要：藏族習慣法是長期居住在雪域高原上的藏族人民在生產、生活經驗的基礎上形成的特色鮮明、內涵豐富、法理自足的行為規范。然而，在中國法治建構推進的過程，藏族習慣法逐漸與國家制定法之間出現了沖突。本文以法治中國和國家治理為基石，將法律看成一個整體系統，并將該系統層化為：國家空間和非國家空間，我們在不同的層化空間中理性的分析國家制定法和藏族習慣法，并為兩者良性互動溝通提供方法。

關鍵詞：系統層化空間；藏族習慣法；良性互動

中圖分類號：D920文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）35-0018-04

作者簡介：劉娟（1984-），女，漢族，甘肅隴西人，甘肅政法學院法學院，講師，主要從事理論法學教學與研究。

Investigation of Tibetan customary Law in the Stratified Space of Law System

LIU Juan

School of law，Gansu Institute of Political Science and Law，Lanzhou，730070

Abstract：Tibetan customary law is the code of conduct of Tibetan people，which possesses distinctive features，rich connotations，and legal self-sufficiency in legal principle.This law developed on the basis of the production and life experience of Tibetan people，who long lived on the Qinghai-Tibetan Plateau.However，with the development of the Chinese law construction，the contradiction between the national law and the Tibetan customary law appears slowly.In this paper，we consider the Chinese law as a system，and divide the whole system into two parts-the national space and the non-national space.we analysis the national law in the national space，and the Tibetan customary law in the non-national space.Consequently，a way for the positive interaction between the two laws are provided.

Key words：Stratified space；Tibetan customary law；Positive interaction

在以人為中心建立的系統中，多元共存是基本態勢。一個社會、國家乃至全球都是由處在不同層次空間的主體主導并發揮著各自的功能，各司其職，各得其所，由此而形成內部協調統一的體系。歷史證明，任何一種想獨霸控制權的行動，均是以失敗告終。我國上下五千年文明發展歷程中，孕育了兼容并蓄、海納百川的中華民族氣質，形成了禮、義、刑、德各要素相互融合的封建法制，天理、國法、人情高度統一的中華法系由此誕生。藏族作為中華民族的族群之一，長期居住在雪域高原之巔，有著宗教信仰的傳統，并在長期的生產、生活過程中形成了內涵豐富、法理自足、利益平衡的習慣行為規范，學者將之稱為“藏族習慣法”。

一、系統層化空間論

法律是調整主體與主體之間權利義務關系的行為規范。不管愿不愿意，一部法律出臺后將納入不同的系統層化空間適用。法律的主體決定了法律所處的層化空間。如在全球系統中，政府間國際組織、超國家組織和非政府間國家組織跟民族國家一樣，分享著世界的治理權。又如在一國系統，國家、政府、政治黨派、社會團體、自治組織和公民個人一起，通過自治與他治兩種方式維系著整個體系的運行。哪怕是在一國系統之內，因各主體對法律的認知程度不同而決定了其參與度的高低。如法律中假定的每一個人都是“理性人”，能夠在自由意志支配下為一定的行為，如果該行為違反了法律規范的規定，則應受到道義上的責難，即承擔法律責任。然現實當中，每一個人或多或少的會受到社會環境、情緒、認知能力和水平的影響和限制，很難達到絕對的理性。波士斯皮爾認為，一切社會的法律體系都存在法律層次，因為社會是由整齊的等級的次群體組成，每個次群體都有其自己的法律體系，它由該次群體的權威所作的法律制裁的原則之總稱構成。所以，一個社會的法律體系形成了一套相應于其群體體系的等級，法律層次是同一類型的次群體的法律體系的總和，所有的人一般都同時屬于許多次群體，因而也必須服從于不同的法律體系的要求。①法律體現的是主體的意志，也暗含著意志背后的利益，故而系統中各法律主體高舉權利的旗幟，實質上是通過權利的爭奪而獲取最終的利益，使本主體的意志最大化。應然狀態中，主體意志及利益是長期的歷史演進中各方地位的固定，這種地位的固定是相對的，呈現出此消彼長之勢，但均在可承受之范圍之內，否則將引起社會的不安定。因為各主體賴以生存在地理位置、自然環境、生產生活方式、歷史傳統、文化傳統和經濟社會發展水平各不相同，而最終取決于人民。

我國改革開放以來，在國家主導之下發展社會主義市場經濟，社會財富大幅度增加，人民生活水平極大改善，國家綜合實力顯著提升，創造了經濟領域的奇跡。法律的發展，與經濟的發展同步。鄧小平指出市場經濟就是法制經濟，并要求“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，其后在經濟發展的基礎上建立社會主義法治國家，形成了和諧法治觀、依法執政觀、法治理念觀和民生法治觀為主的人本法律觀，最終促成中國特色社會主義法律體系的建立。然我國幅員遼闊、民族眾多、信仰各異、地理和自然環境不同，加之我國“讓一部分地區與一部分人先富起來，先富帶動后富，最終達到共同富裕”的戰略構想，均導致了東中西部發展極度不平衡，那么建立在社會主義市場經濟基礎上的國家制定法，就與社會實踐，尤其是人與人之間的行為規則有了罅隙。正是基于此，國家提出“一帶一路”倡議，發展海上絲綢之路和路上絲綢之路，釋放東部過剩產能，發展中西部地區。西部地區長期以來是多民族融合和聚居之地，基于對歷史和民族的尊重，在《中華人民共和國憲法》中確立了民族區域自治制度，在少數民族聚居的區域實行民族區域自治，設立自治機關，行使自治權，由《民族區域自治法》具體規定。

正是有新中國成立以來70年的發展歷史和規律，在研究嵌入國家法中的民間法時，有必要提出系統層化空間的概念。在一國法律運行系統中劃分為國家空間和弱國家空間兩種。國家空間是國家對建立在社會主義市場經濟基礎上的政治、經濟、社會、文化各方面取得成績進行確認而形成的國家制定法運行的空間，在此空間中，國家利益與各法律主體的利益是一致的，各法律主體同樣是市場經濟的參與者、創造者和利益獲得者。弱國家空間是處于“國家空間”這一層化空間輻射之下，受國家影響較弱而自生自發的形成社會自治規范運行的空間。在弱國家空間，法律主體參與性不強，比如民眾和社會團體，參與到法律關系與法律事務中的機會很少，法律意志尚未自主，權利意識不強，更多的依靠傳統的生活方式和習慣的行為模式生活。在這個意義上看，在同一法律系統中，運行在國家空間的國家制定法的層次要高于運行在弱國家空間的習慣法，但在糾紛的解決上，作為在弱國家空間的“活法”，很多時候它的作用比國家制定法更大。

西藏自治區及藏族聚居的自治州、自治縣所在區域歷史上長期處于弱國家空間。改革開放以來，盡管國家自上而下的送法進藏，在藏區推行國家制定法，可是收效甚微。空氣稀薄、環境惡劣、交通不便的高寒地理特征決定了該區域較明顯的封閉性，另加上藏音藏字這種獨立的語言文字的存在，一定程度上阻卻了不同族群之間的交流，藏傳佛教邏輯自足的教義影響，讓信教的民眾有精神上的依托和行為上的自治。最根本的原因在于游牧的生活方式決定了建立在社會主義市場經濟基礎上的國家制定法的有限性，甚至于，快速構建的國家制定法與自生自發緩慢推進的藏民族的習慣法之間出現矛盾和沖突。這種沖突有理念上的沖突，也有行為規則上的沖突。總之，在弱國家空間，國家的意志和力量在整個社會系統中的占有份額較少一些，糾紛的解決主要靠宗教人士或鄉賢等權威人士主持之下的私力救濟，而并不完全表現為公力救濟。

二、辯證看待藏族習慣法與國家制定法

每個民族即使是人數很少的民族都有一套相對獨立的規范體系和社會控制系統。現代社會中都實際存在著兩種運行機制，一種是現代型的法理機制，一種是傳統型的習慣機制。前者由國家或法律確認和維持，是一種帶有“公”的性質的主導機制；后者是由鄉土村落或民間來維持，是一種帶有“私”的性質的補救型、自治型的機制。而習慣機制更多的是靠相關主體對該規范的普遍認可，靠長期形成的習慣來維持。②藏族習慣法是信仰藏傳佛教的藏族人民在長期的生產、生活經驗的基礎上自發形成的、代代相傳并不斷發展的處理本民族內部政治、經濟、宗教、民事、刑事糾紛時所遵守的各種行為規范。適用范圍包括今西藏、四川西部、甘肅、青海及云南迪慶等藏族族群之中。藏族習慣法是以自生自發的方式而形成的社會各主體利益相互平衡和制約的結果。是體現社會利益并由社會力量保障實施的，調整人們之間一定社會關系的行為規范。

藏族習慣法具有鮮明的特征，主要體現為內容的宗教性、體系的完整性、功能的社會性和適用的地域性。具體表現為：

首先，從內容上看，體現了宗教性的特征。（1）藏族習慣法的主體或承載者是藏族人民，藏族全民信仰藏傳佛教，宗教不僅指引著人們的思想，而且深刻的影響著藏族人日常生活和行為方式。藏族先民面對高聳入云的雪山、廣袤無垠的草原、寒冷缺氧的生存空間和瞬息萬變的天氣變化，無法理解，也無法解釋，于是就開始了造神運動。他們認為：山有山神，水有水神，雷有雷神、每個村寨、各個部落，也都有各自的神靈。萬物有靈為基礎的苯教是公元8世紀之前藏族聚居區域唯一的宗教，而世間萬物都依附著靈魂的觀念深入到藏族人民靈魂深處，根深蒂固；（2）藏族習慣規則深刻的反映和暗含著藏傳佛教的教義要求。佛教在與苯教長期斗爭的過程中吸收了苯教的精髓，首先，佛教以“六道輪回”、“靈魂轉世”和“放生”等形式來表現萬物有靈；其次，“不殺生”是佛教中最主要的戒律之一；再次，“靈魂轉世”觀念是藏傳佛教對萬物有靈觀念的進一步發展。比如在殺人案件中并不堅持“殺人者死”的觀念而形成了“殺人者贖”的習慣法觀念。要求人們棄惡從善，殺人本身就是不好的事情，再把殺人者處死，就更不好了，是一種罪孽。③這是藏族人民在惡劣的自然環境中用“活著”的方式彰顯著對生命的熱愛，對生活的渴望，對和平及和諧的向往的一種表現；（3）藏族習慣法則不是以權利為本位的，而更多的體現為以宗教為核心的宗教義務。比如十三世達賴喇嘛發布訓令：“從藏歷正月初至七月底，寺廟規定不許傷害山溝里除狼以外的野獸、平原上除老鼠以外的動物，違者皆給不同懲罰。總之，凡是在水陸棲居的大小一切動物，禁止捕殺。……為了本人（達賴）的長壽和全體佛教眾生的安樂，在上述期間，對是所有大小動物的生命，不得有絲毫傷害。”④可見，習慣規范是宗教義務的延伸和擴展。

其次，從功能上看，體現出社會性的特征。自從有了人類就有了社會，其是比國家更早的一個法律概念。在“弱國家空間”的藏族族群中，人與人、人與社會組織之間的交往更顯常態化，而與國家及國家機構的交往不是那么頻繁，這就使得在社會經驗的層面上形成人們所信守的宗教觀念和約定俗成的生活模式的藏族習慣法。它是一種“行動中的法”，是一種以人為載體的活法。內容包含政治、經濟、宗教、刑事、民事等涉及人與人之間相互交往諸多方面，是社會各方利益平衡的結果，為藏族地區的社會穩定和諧起到了不可忽略的作用。

再次，從適用上看，體現了地域性特征。藏族習慣法適用于居住在今西藏、四川西部、甘青及等地的藏族族群當中，涉及人口約541萬，根據方言分為衛藏、康巴、安多三大藏區。從地理位置上看，均屬于高寒區域，自然條件惡劣，偏遠而交通又不便。這種居住環境的封閉性造成了藏族與周邊其他民族的交流的有限性，更甚者在藏族族群內部也是“十里不同鄉，百里不同俗”，由此可見，藏族習慣法的適用有明確的地域限制。

國家制定法是由國家立法機關制定或認可，以權利義務為調整機制并由國家強制力保證實施的，反映特定物質生活條件下統治階級的意志，確認、保護和發展統治階級所期望的社會關系和社會秩序的行為規范的總稱。⑤其特征呈現出多面性和多層次性，國家主導性、國家意志性、利益性、階級性、社會性、規范性、普適性、可訴性、義務性、權威性、程序性等不能同一囊括。但國家主導之下以國家意志體現出來的社會整體利益的分配和確認格局，卻是極其明了的，勾勒了“國家空間”中以國家機構為載體的權力運作和整體社會利益的走向“圖式”。國家制定法產生其重要標志是國家的出現。國家制定和認可的法律，將與其他社會主體制定的社會規范明確的區分開來，形成以國家為中心的自上而下的“水波紋”似的“國家空間”。在“國家空間”內，由國家及其代表國家的機構保障法的運作與實施，持續而有力國家強制力，以間接或直接的方式作用于社會主體。也就是說，國家制定法有效的保障了民族國家獨立與統一。國家制定法中的法律主體由公民、組織和國家構成，均體現為權利的承擔者或義務的履行者，作為一種“理性人”而存在，擁有國家制定法中分配的利益或負擔。

根據以上分析可見，藏族習慣法和國家制定法屬于同一系統內部的不同層次空間的行為規范。這兩者之間并不沖突，而是在不同層次空間實現著各自的職能，均具有存在的合理性和優勢，可以相互勾連、吸收、借鑒。“任何一個人類社會都有一套引導和制約人們活動的規范，即規范系統，并以此來規定人們在地位與角色、權利與義務等各方面的關系以及各自的行為模式。”⑩因而，打破偏見，辯證看待藏族習慣法和國家制定法，在兩者之間建立互動機制，是必要的。“社會控制是人們依社會力量對社會生活的各方面施加影響，協調個人與社會的關系，協調社會各部分之間的關系，以保證社會的相對穩定及和諧發展的手段和過程。”○11與藏族人們日常生活息息相關、與宗教信仰絲絲相連、與民族習慣習俗相符合的習慣法，在一定范圍內豐富和彌補了國家制定法控制機制的不足，應繼續在藏區適用，實現藏區各方利益主體的平衡；另國家作為一方利益主體，應當在各方利益結構中尋求存在的合法性和合理性，鑒別藏族習慣法中合理成分，將其吸收到國家法。比如“賠命價”中對被害人及被害人家屬權益的保護可以為《刑事訴訟法》中建構刑事公訴“四方構造”提供本土化資源，也為刑事和解制度提供了實踐依據。因為應當明確：無論是藏族習慣法，還是國家制定法，在終極目的上是一致的——都是為了實現社會的和諧穩定，人民的幸福安康。

三、藏族習慣法與國家制定法的良性互動的可能性

十八大以后，習近平總書記提出了實現中華民族偉大復興的“中國夢”和建立法治中國的偉大構想，提出“依法治國、依法執政、依法行政共同推進”和“法治國家、法治政府、法治社會一體建設”的重要任務，并用治理的理念全面深化改革。在社會主義核心價值觀中，從國家層面、社會層面、公民層面分別提出富強、民主、文明、和諧、自由、平等、公正、法治、愛國、敬業、誠信、友善的價值觀的塑造。由此可見，系統層化空間在頂層設計中確實存在并表現的極為突出，這為藏族習慣法功能的發揮留有了很大的余地，讓其在藏區社會治理過程中實現其價值，也為藏族習慣法與國家制定法的良性互動提供可能性。

在國家治理的背景下，藏族習慣法與國家法有了良性互動的可能性。因為治理本身就意味著主體的多元化，而不僅僅是國家一方主體。國家權力對社會的穿透性是有限的，有時候根本影響不到日常的社會生活。習慣法的生命力頑強，它銘刻在人民的心里，在一個相對封閉的弱國家空間，它的運作空間和存在價值要比國家法大得多。藏族習慣法與國家法實現良性互動，需要制度創新，即在相互溝通、理解的基礎上實現妥協和合作。正如蘇力先生所說：“當國家制定法與少數民族習慣法發生沖突時，不能公式化地強調以國家法來同化少數民族習慣法，而應當尋求國家法與少數民族習慣法的妥協與合作。”⑥作為國家法，首先應尊重藏族習慣法，歷史的辯證的看待并通過國家立法機關的認可賦予運行有效的習慣法規范法律效力或是發掘藏族習慣法中的本土資源將其作為法源納入立法，而不是單純的對抗和打壓。“在中國的法治追求中，也許重要的不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重人們經過反復博弈而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律制度就會被規避、失效，而且可能給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。”⑦因此，在相互理解和尊重的基礎上互動和溝通就成了處理國家法與藏族習慣法關系的合理途徑。

（一）立法思維的多元化。人類的物質生活條件的多樣性決定了包括法在內的行為規范的多樣性，國家立法思維應堅持多法源化，尤其是從本土資源中提煉規則和原則等社會規范，而不是一味地引進和移植外國制定法。中國的法學經過了兩次斷裂，第一次是“翻譯法學”阻斷了中國古代律學的傳統延續，而第二次則是革命的“斗爭法學”阻斷了“翻譯法學”的進一步發展。⑧直到十九大，才提出復興中國優秀傳統文化，未來構建一套“運用漢語思維及其表達方式”的法學知識體系成為必然。因此，發現和挖掘行之有效的習慣法規則，吸收進法律是最恰當的選擇。比如藏族“賠命價”習慣法、《苗例》中主張的對于殺人類的犯罪，不按“以眼還眼、以牙還牙”的原始復仇的方式解決，而是“認為殺人本就是不好的事情，再把殺人者處死，就更不好了，是一種罪孽”這種樸素觀念指導之下的“殺人者贖”，體現了歷史的進步性，體現了對人權，尤其是生命權的尊重。這與國際上一些西方發達國家主張的“廢除死刑”的理念是一致的。又如刑事訴訟法中的“四方構造”。

（二）地方治理方式的多元。多樣性和差別性是人類社會存在的實際面貌，體現在不同歷史時期和同一歷史時期不同的社會區域。“地方性知識式的放任式溝通與權威意識形態式的強控式溝通以及黨派化政策式的勸教化溝通都有存在著明顯的形成某一傳統的霸權可能。”⑨在一個小的社會系統中，利益主體的形成和力量的此消彼長是緩慢漸進的，只要能實現各方平衡，就是很穩定的社會結構。國家純粹為了法治的統一性而忽視社會現實，就會造成新的社會矛盾。我國民族眾多且生活區域、方式、信仰和經濟、文化發展不一，想讓國家包辦一切是不現實的。那么，藏族中“措哇”及其自治體系，鄂溫克族中的尼莫爾及其他們的“毛哄達”，苗族轄區范圍內的山官、頭人、長老及“董薩”，在特定的歷史時期、特定的場域、特定的文化范疇內仍起著治理的作用。國家應該認可并賦予他們國家的權力，附勢而治，逐步實現治理模式的多元化。

（三）法律實施方法的創新。藏族習慣法屬私力救濟的范疇，由自力救濟和社會救濟構成，而國家法律的實施，是公力救濟，著重體現在訴訟和審判。但是藏族所在區域的地理特征和訴訟特點決定了國家公力救濟的滯后性和無力感，因而，在國家法律實施方法上進行創新，及時、快捷、有效的解決糾紛，將藏族習慣法引入刑事和解、社區矯正制度當中，在一定程度上承認私力救濟的結果，是可行的。

藏族習慣法“嵌入”國家制定法的歷史進程是需要緩慢推進的，不能以一方的穩定為代價。國家制定法在這個過程中一方面要鑒別、引導、吸收藏族習慣法，另一方面藏區要大力發展經濟，實現藏族習慣法和國家制定法利益上的一致，從而更好地保障藏區地區的穩定有序和人民生活的幸福安康。

[注釋]

①楊平.西北少數民族習慣法與國家法的互動[M].甘肅民族出版社，2012，12：228-229.

②田成有.論國家制定法與民族習慣法的互補與對接[J].現代法學，1996（2）.

③蘇永生.國家刑事制定法對少數民族刑事習慣法的滲透與整合——以藏族“賠命價”習慣法為視角[J].法學研究，2007.6.

④中科院民研所《西藏社會歷史藏文檔案資料文獻集》[M].北京：中國藏學出版社，1997（56）.

⑤張文顯.法理學[M].高等教育出版社，北京大學出版社，2011.47.

⑥蘇力.法治及其本土資源[M].北京，中國政法大學出版社，1996.61.

⑦同上.

⑧舒國瀅.中國法學之問題——中國法律知識譜系的梳理[J].清華法學，2018（2）.

⑨謝暉.論當代中國官方與民間的法律溝通[J].學習與探索，2000（1）.

⑩金澤.宗教禁忌[M].北京：社會科學文獻出版社，2002：189.

○11同上.

[參考文獻]

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[2]王勇.嵌入在國家法之中的民間法[N].甘肅法制報，2016-9-18.

[3]李向玉.民族習慣法轉型期的法治現代化——以黔東南少數民族地區一起“鼓藏民約”司法個案為例[J].甘肅政法學院學報，2011-1-13.

[4]牛綠花.談談藏族“賠命價”習慣法[N].西北師大報，第848期.

[5]蘇永生.國家刑事制定法對少數民族刑事習慣法的滲透與整合——以藏族“賠命價”習慣法為視角[J].法學研究，2007.6.