流押條款必要性分析

摘要：世界上許多國家包括中國在內，都部分甚至全面禁止合同雙方當事人之間約定流押條款。如今，伴隨著社會經濟的發展，禁止流押條款的理由愈顯牽強，民事主體之間在完成民事行為時的效率大打折扣。鑒于此原因，各國（地區）開始在反思禁止流押條款的利弊得失問題。筆者提出了我國在未來立法過程中應當采取放任主義，輔之以相關制度，以更好的發揮流押條款的作用。

關鍵詞：流押條款；效力認定；解禁原因

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）35-0258-01

作者簡介：徐林（1993-），男，漢族，江蘇泰興人，上海海事大學，法學碩士在讀，國際法學專業。

我國現行的法律法規中對流押條款的禁止出現愈來愈多的弊端，已經難以跟上時代發展的腳步。筆者認為，我國應當肯定流押條款的法律效力。理由如下：

一、符合當事人意思自治精神

意思自治原則的本質就是它將平等自由的權利賦予每一個自然人，讓自然人可以依照自己理性的價值判斷，自主參與、自主選擇、自主行為，去管理自己的事務和設立自己的權利、義務，同時也要讓他對自己的行為負責，不受其他民事主體的非法干涉。同時我們也應當知道，意思自治不能等同于民事主體有權不受任何約束地自由行動，當他違反法律、行政法規的強制性規定并嚴重危害到社會公共利益的時候，他那所謂的自由行為會被宣告無效。

流押條款，是民事主體在質權或抵押權實現前約定的一種權利實現方式。只要沒有惡意串通損害國家、集體或第三人的利益，沒有嚴重危害到社會公共利益并且是民事主體真實意思、平等自愿的合意，根據意思自治、契約自由的原則，就應當被認為是有效的。如果現行法律強制禁止所有的流押條款，那就嚴重違背了意思自治的精神。筆者認為，無論是出現擔保物的價值遠遠大于或小于擔保債權額，還是出現債權人利用債務人借債時的急迫境地進而迫使其訂立較小擔保額較高擔保物擔保的流押條款，抑或是其他情況，只要不違反社會公共利益且僅僅涉及到當事人之間的利益平衡問題，都應當交給他們自己去處理。而且，現行法當中有許多可供不利一方的救濟手段，沒有理由讓法律直接認定流押條款是無效的。”

二、有助于為債務人開辟新的融資渠道

在借貸關系中，債權人通常都要求債務人提供相應的擔保，但如果按照現行擔保法規定的實現擔保的方式就不一定能夠使債權人實現自己的債權。此時，如果允許流押條款的效力，就有以下幾點好處：

（一）擔保人借此保證了債務人必定還債，并擔當起監督債務人還債的責任，特別是當債務人自發地提供價值較大的擔保物時，為了取回擔保物的所有權必定會更加努力地去還債。這不僅有助于債務人提高自己的信用額度，并一舉借貸成功；也有助于債務人開辟新的融資渠道，進而實現合同的目的。

（二）債權人在得到充分的保證之后，會信賴的把錢借給債務人。一旦債務人到期不履行債務，債權人就可以直接取得擔保物的所有權。與我國現行法律中規定的折價、拍賣或變賣的擔保物權實現方式不同，債權人可以在通過訂立流押條款的時候，就可以估計出自己能夠獲得清償的大致數額。所以，債權人當然會更傾向于把自己的錢借給愿意訂立流押條款的債務人。

因此，解禁流押條款既開辟了債務人融資的渠道，也減少了債權人貸款可能會發生的風險，讓人大為放心。

三、順應了擔保物權發展的新趨勢

隨著擔保體系的逐步完善和制度的發展，在傳統的擔保物權之外又發展出一些其他的擔保方式，它們以其高效、便捷、靈活和擴大融資擔保的特點被愈來愈多的國家（或地區）而受到歡迎。讓與擔保是其中最典型的代表，它最重要的特點就在于，在設定讓與擔保的時候，讓與擔保物的所有權被設定讓與擔保的一方轉移給擔保權人，同時分離了擔保物的使用權和所有權。這樣的好處就在于：第一，債務人即便已經向債權人轉移了擔保物的所有權，他還是有權繼續使用收益標的物；第二，這樣的分離因其靈活、富有效率的特點以及在融資方面顯示出的優越性，不僅并沒有降低債權的救濟效率，而且也得到了司法實務和學術界的肯定。讓與擔保的特點是沖擊流押條款禁令的強有力武器，如果說為了保障擔保人的利益去禁止流押條款的話，那么流押條款對擔保人可能造成的利益損害與讓與擔保中擔保物的所有權在設定擔保權的時候就發生轉移相比，那幾乎是微乎其微的。只有擔保權人在債務人到期不履行債務時，才能取得擔保物的所有權，這是屬于事后歸屬。講到這里，筆者不禁要發問，既然相對于讓與擔保，流押條款更有利于保護債務人的利益，那大多數國家禁止流押條款的同時讓與擔保卻在蓬勃發展，是否顯得矛盾？雖然《物權法》未規定讓予擔保。但是承認流押條款，會為將來我國立法引進讓與擔保制度掃除了障礙。

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