基因隱私權問題研究

于萍

摘要基因隱私權作為基因權的重要從權利之一，對行為主體基因信息的保護具有重要意義。本文將從基因隱私權存在的法理基礎和立法保護模式兩方面進行闡述，以更好地促進基因隱私權的保護。

關鍵詞基因

隱私權 人格權 權利保障 利益平衡

基因權作為一個權利束，是多種權利的集合體，系自然人基于自己特定的基因而享有的具體人格權，如：基因財產權，基因隱私權，基因專利權等。作為基因權的重要從權利之一，基因隱私權屬于人格權的理論范疇，而基因隱私權所包含的人身價值抑或財產價值都遠遠高于一般的、普通的隱私權，舉輕以明重，更應以人格權的方式予以明確。具體來說，基因隱私權系指自然人基于其自身的基因信息和基因有關的遺傳材料而享有的一種既包含身體權內容又包含隱私權內容的雙重混合型人格權。具體來說，身體權作為一種獨立的人格權的形式存在，其主體是人本身，客體是人的身體，也即器官、肢體和其他組織。而基因作為識別人本身的生物學上的身份證，是人的身體的重要組成部分，因而具有身體權的屬性。

與此同時，由于基因的存在形式等多方面與器官、肢體存在較大差異，以及為保證每個自然人能夠在社會上與其他主體平等的工作和生活，因而其有必要基于自己的基因而享有特定的隱私權。故而，基因隱私權系一種混合型人格權。

一、基因隱私權存在的法理基礎

將人體的基因信息納入法律規制的視野下，并確定為基因隱私權，一般而言基于以下兩大方面的考量：

（一）基于自然法觀念的角度考量

古典自然法堅持以個^、主義，主張以個人為中心，認為個人是他自己或其能力的私有者并不欠社會任何東西。未經個人的同意不能受制于人，社會沒有剝奪個人自由和財產的任何權利?；驅儆谌松眢w的重要組成部分，由于其本身的特殊性而不同于一般身體權的保護方式，而是以保護“基因信息”的方式進行?；诖耍驒?，尤其是基因隱私權顯得尤為重要。這是一種人生而具有、不可或缺、不可剝奪的自然權利（natural right），也即在20世紀以后人們所說的“人權”之一。

具體來說，在20世紀初期自然法學復興，作為新托馬斯主義法學的代表人物馬里旦特別強調人權，其將人權分為“自然法人權”與“實在法人權”，“絕對不能轉讓的人權”與“基本不能轉讓的人權”。而本文所討論的基因隱私權作為一種自然權利，筆者認為應當屬于“自然法人權”即在任何情況下都不能被輕視或取消的權利；同時也應屬于“絕對不能轉讓的人權”即不受政治體任何程度限制的權利。

此外，馬里旦還闡述了針對新舊權利（權利主張）的矛盾問題。此處的“舊權利”系指：私有財產權、契約自由權等，而在人類歷史的各個階段都會有新的權利主張出現。他認為，人權數量及含義反映了文化的成熟過程和歷史經驗的深化，因而人權的數目可能與日俱增。的確，在人類歷史的各個階段都會有新的權利主張出現，諸如本文所討論的基因隱私權，也系隨著基因科技的發展而逐漸產生的一種“新的權利”，這往往會出現與“舊的權利”對立的現象。

因而，筆者認為，基因隱私權作為—種“新的權利”，不僅系自然法意義上的權利，也應當在實在法中尋求保護。

（二）基于社會法學的角度考量

社會工程法學的代表人物龐德對法律秩序所應保護的利益分為個人利益、公共利益和社會利益，并指出個人利益系直接涉及到個人生活并以個人生活名義所提出的主張、要求、愿望。它涉及人格等多個方面，而基因隱私權作為一種具體人格權，應作為個人利益的具體內容而受到法律的承認與保護。

那么，法究竟通過何種方式去承認和保護這些利益呢？在龐德看來，主要方式是把利益確認為權利（權利主張、自由、特權、權力），并把它們及相對的義務歸于法律之上的人，同時還要有維護權利和強制義務的補救辦法——懲罰、賠償和制止等。因而，自然人的基因信息作為一種個人利益的具體內容，可以通過將其確認為基因權的方式予以特定化的保護，而基因隱私權系基因權的重要從權利而存在。

因此，賦予享有基因信息的自然人以基因權，特別是基因隱私權的方式予以保護尤為關鍵，同時也符合“天賦人權”的基本要求，具有權利存在的合理性基礎。

二、基因隱私權的立法保護模式

對于基因隱私權的保護，不同于傳統的隱私權抑或是身體權，基因隱私權的目的并不是單純的維護權利人內心的安寧和生活上的平靜，或保障其獲得應有的社會良好評價，懲治那些非法干擾他人私生活的行為；與此同時，也并非僅僅只是維護權利人基因信息的在物理上的完整性，以及不受他人侵犯的權利。而更多的是出于對維護人的生存與發展、保障人類尊嚴的需要，因為一個人的基因隱私權一旦被侵犯，便極有可能發生權利主體在社會生活中受歧視等一系列情況的發生。對于立法模式的劃分標準，學界看法不一。不管以何種標準進行劃分，其實質上來說都是在積極尋求對基因隱私權最有利的保護手段與途徑，并在權利人與侵犯人之間進行利益平衡。具體來說：

（一）以技術規制為中心的公法模式

通過對基因技術進行公法規制的方式從而對基因隱私權利人進行間接保護。典型代表是德國、奧地利、日本。作為傳統大陸法系國家的德國在1990年頒布世界上第一部《基因技術法》，但此法不調整人類基因技術；在2009年5月通過《基因檢測法》，又于2011年通過了《胚胎植入前診斷法》。在此種立法模式之下，主要以國家通過行政手段規制基因技術的運用，從而間接的保護基因權，尤其是基因隱私權。又如，日本政府通過行政立法的方式在2000年制定了《應付遺傳因子解析研究中產生的倫理問題的準則》、《關于人類基因組研究的基本原則》以及《關于人類基因組遺傳基因解析研究的倫理準則等政策性指導方案》等行政規定，其目的也在于通過制定具有行政色彩的法律法規對基因技術進行合理化的規制，從而間接地保護權利人的基因隱私權。

（二）以權利保護為中心的私法模式

通過對基因隱私權人予以私法保護的方式而直接保護其合法權益的典型代表是法國、美國。但兩國在具體的保護方式上又存在較大差異，法國模式系法典化國家的—類典范，其采取了人格權保護的途徑，而美國模式系實證主義的典范，將財產權與人格權兼顧。究其原因，這與其國家所處的歷史環境、國民認知、社會背景是密切相關的。歐洲大陸曾經遭受納粹主義的技術暴政，因而始終堅持基因隱私權系一種具體化、特定化的人格權，側重對權利人基因隱私權的保護。最明顯的表現在基因權利被寫入《法國民法典》，其規定：基因權利主要包括人的尊嚴、人體及其組成部分和所生之物的非財產性、人體和基因的完整性、基因檢查的科學和醫療目的、告知后同意、基因身份鑒定、禁止基因歧視等方面的規定；同時，還在1994年通過《生物倫理法》。相比之下，美國基于其實證主義的要求以及自由之風氣盛行而認為基因權具有人格權與財產權的雙重屬性，進而在1996年美國國會通過了《醫療保險可轉移性和責任法》，在該法第二章.美國國會授權美國衛生與人類服務部頒布健康信息《隱私規則》，保護保健計劃（包括保健保險人）、保健信息交換中心和—些通過某些電子交易傳送健康信息的保健服務提供者所擁有某些可識別的人的健康信息，包括基因信息，同時，在2008年通過《基因信息非歧視法》，此法系保護基因隱私權的重要法典。

因而，單純通過對基因技術規制的手段間接保護基因隱私權雖然在一定程度上有助于權利人實在地享有基因隱私所有權、基因隱私保密權以及基因隱私維護權，但可能會阻礙基因技術的進步，畢竟，倘若沒有基因技術的存在與發展，基因隱私權也將終究成為無源之水。與此同時，在對權利主體的直接保護的私法模式救濟方式中，其法的強制執行性與威懾性較弱，可能對權利主體的保護的力度較小。因而，應通過對基因技術進行公法規制，即：將部分對人格尊嚴、人的基因信息等人格利益或身體利益造成重大損害的行為予以刑法規制，給予與基因信息、基因技術密切相關的人，特別是基因技術的實際掌握人以法的威懾性與強制執行性，有助于促使掌握基因技術的行為人在法定范圍內研究，進而間接地保護權利人的基因隱私權及其他相關權利。諸如：在1995年在我國安徽地區發生的“徐希平事件”，以及在1998年發生的“百歲老人基因采血風波”無一不是因為基因技術的濫用而造成對基因隱私權人的侵害。

同時，單純依靠對基因技術的公法規制模式對基因隱私權人的保護并不完備直接保護方式同等重要。為了切實保障權利人尋求救濟，可以在《侵權責任法》中，對侵犯權利人基因隱私權的行為進行具體規定，明確闡明法律后果。

與此同時，為保證實體權利的實現，也應在程序法上予以完善，疏通其權利救濟途徑。應堅持過錯推定原則較為合理，在舉證責任的承擔方面，應由權利人承擔侵權行為、損害后果的證明；由對基因隱私的侵權人承擔對因果關系、主觀上無過錯以及存在免責事由的證明責任，從而在上述的兩方主體之間達到一種利益平衡。

因此，隨著基因技術的發展，使得基因隱私的保密問題亟需解決，但基因隱私權的行使應當受到適當的限制，其理論根據是CH（Common Heritage）原則——基因應屬于人類的共同遺產原則。人類基因資源享有一定的法律地位，但同時基因隱私權行使受到來自強制性法律、倫理道德、社會公共利益三方面限制。通過對權利人行使基因隱私權自由的限制與調整，來尋求在基因隱私權人、基因技術的行使人、以及與此密切相關的人之間的利益平衡。