淺論波斯納《法理學問題》

李瑤　劉洋

摘要：波斯納是70年代以來最為杰出的法律經濟學家之一，他主要運用的兩種知識資源是實用主義哲學和經濟學。通過運用經濟學的定量分析、定性分析工具，將實用主義哲學的觀點貫穿在對舊的法的客觀性理論的質疑和建構交談意義上的法的客觀性的過程中。盡管在如今社會構成多元化和不同質的時代，在法律問題的解決中特別是面臨疑難問題時無法達成結論，但波斯納確實為法律的學科構建和司法的具體實踐提供了有益指導。

關鍵詞：波斯納；法理學；法律經濟學

中圖分類號：G712 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2018）06-0228-03

波斯納是一位著名的法官，也是一個活躍的學者，他在美國法律界甚至全人類的法律發展進程中都是一位重量級人物，波斯納贊同實用主義法理學，波斯納的這種學術態度奠定了《法理學問題》一書的整體基調和價值取向。針對《法理學問題》一書，蘇力在他的書評《什么是法理學？》一文中認為其是“第一部真正的美國傳統的法理學著作，而不是一本來自美國學者的傳統的法理學著作”，在字里行間中我們可以清晰地感受到波斯納法學研究視野的廣闊和開拓新視野的魅力。

一、波斯納對于法律科學的詮釋

研究法理學問題，首先要搞清楚波斯納對于法律這門科學的態度。

波斯納并不贊成對于“法律是否是一門科學以及是一門什么樣的科學”這一命題的追問，抽象地爭論這些問題意義確實不大，而且很容易陷入悖論，無法得出有學術意義的結論。法律要考慮各方面的因素，需要綜合其他科學的知識。在波斯納看來，用經濟學的方法對法理學進行改造無疑是明智之舉。

波斯納認為科學的態度在法律中并不存在，法律的最后手段是強力，“法律是以探索真理至上的科學與以權威至上的神學之間的一種艱難妥協”。[1]法律尊重先例和權威，與普通自然科學相比更側重于解決問題，即使并沒有很好的答案來解答這個疑難問題。法律的自主性問題歷來是法理學的難題，當然，沒有一門學科是真正自主的，也沒有一門學科是完全寄生的。科學理論中的觀察、試驗等方法在法律中很難獲得運用，二者又具有不同的追求，因此波斯納否認科學在法律推理中的作用，但卻支持“真正按照科學模式來塑造法律”。波斯納提倡的對法理學進行改造并不拘泥于傳統的形式主義和現實主義兩條路徑，而是實用主義這個中間的進路。法律理應是社會的仆從，從其他例如“經濟學帝國”中汲取營養并不會破壞法律的自主性與科學性，反而會使法理學有所突破。“從歷史上看，法律科學的發展一直伴隨著對其他學科知識和方法的借鑒和運用，只不過在不同的歷史時期所借鑒的東西不同而已”。[2]無論是之前對哲學、社會學、自然科學的使用，還是如今波斯納所提倡的對經濟學的引進，都豐富和發展了法理學理論，成功地指導了很多法律疑難問題的解決。歷史和實踐終將證明，法律對其他學科的吸收和借鑒對法律自身的發展大有裨益。

波斯納贊同實用主義法理學，正如他在緒論中所表明的，“法條主義者”認為“在精明能干的法官手中，至少某些時候，在穩定條件下，即使面對最疑難的法律問題，也會得出正確的法律答案”；“懷疑主義者”認為“法律是徹頭徹尾的政治，是客觀的實體和自給自足的學科”。而他自己所堅持的，是“對法律作一種功能性的、充滿政策性的、非法條主義的、自然主義的并且是懷疑主義的但又決不是玩世不恭的理解”。[1]波斯納的這種學術態度奠定了《法理學問題》一書的整體基調和價值取向。[1]波斯納的立場很明確——那種真實善良的中庸之道，即便這仍然會招來很多的學術抨擊。

二、波斯納《法理學問題》對法律經濟學分析的影響

經濟分析一個指導性的根本假設是“人們總是理性地使他的滿足得以最大化”，即在各種約束條件下能夠最大化地追求自己預期的滿足度或預期效用。在《法理學問題》一書中，波斯納始終貫徹了自己的經濟分析方法研究進路。

波斯納的財富最大化理論是法律經濟學分析的基石，在對成本和收益進行權衡考量后，理性選擇滿足目標函數的最大值，在他的實踐推理例證中稱為“手段——目的理性”。我們來看看他曾經給出的例子，首先是合同（交易）方面的，“如果A情愿支付100美元得到B的郵集，郵集對A來說就值100美元。如果B情愿以任何高于90美元的價格出售他的郵集，郵集對B來說就是值90美元。因此如果B出售該郵集給A（比如說100美元，但這一分析在任何90至100美元之間的價格上都不受質量的影響——也只有在這個范圍內，交易才將發生），社會的財富就將增加10美元。”在自愿交易的意義上我們說A、B二人的狀況比以前改善了，雙方意思表達一致的合同是有效率的，是符合二者財富最大化標準的。另一個侵權的例子，“一個有0.01可能性造成100美元的費用的事故，而要避免這個事故需要3美元的成本”，則“這個預期的事故之成本（1美元）小于避免事故的成本”。具體到開車人和行人，開車人不會耗費3美元去購買一種質量更好的剎車油，行人也不會費心拿3美元“賄賂”開車人以避免預期的1美元損失。[3]根據最基本的卡爾多-希克斯效率標準，駕車人和行人雙方拿之前3美元的可能性支出即使在補償預期損失1美元后還會盈余2美元，這便達到了波斯納口中的財富最大化，“財富最大化要求的僅僅是贏家之得利超過輸家之損失”。

波斯納借助于微觀經濟學的分析，具體地將之運用于法律制度的分析（如均衡、平均成本等概念），將財富最大化理論擴展到整個法律領域（如財產法、契約法、侵權法、婚姻家庭法等），使得法律的經濟學分析充滿生機與活力。波斯納的經濟學進路為司法實踐提供了一種思路，效率是法的基本價值之一。法官在尋找一個合理公正的判決方案的過程中，必然要考慮很多因素，財富最大化在一個資源稀缺的社會就會顯得愈發重要。財富最大化本身是一個溫和的倫理學概念，法律經濟學從未拋棄正義，而是從頭到尾向人們做出什么是正義的表述。

盡管波斯納本人在書中這樣看待他與其他支持者、反對者的區別：“雖然有時候我以為自己是正確的，他們是錯誤的，但在那些真正有趣的案例中我發現對與錯不是重點，我們觀念懸殊不是因為我們中的任何一方出現了錯誤，而是因為我們在價值觀、個性、生活經歷以及對司法的定位完全不同，我們推論的前提完全不同。”但這些宣稱絲毫不能掩蓋他以財富最大化為基石的經濟分析法學的壓倒性優勢。波斯納認為實證方面對經濟學進路的攻擊主要涉及兩個問題，即經濟學的科學性和經濟分析方法可否適用于法律這個非市場行為領域。按照他所推崇的波普爾的“證偽”科學觀，經濟分析方法大多只能證實，不能證偽，理論主要來自統計分析，不能進行受控試驗。但法律經濟學卻比法律社會學和法律心理學等更加可靠，“是人文科學中最強的”，也是波斯納眼中最優的選擇。另外，波斯納已經對法律經濟學做了合法性證明，合法性和法律本身的自主性并不矛盾。這也是波斯納實用主義的中庸思想和工具主義的體現。[4]他的財富最大化理論由基礎主義發展到實用主義的傾向，說明學術批評和理論論戰使得他在做出一定回應的同時也做了一些必要的修正，任何理論終究都要在完善中進步。

三、波斯納在《法理學問題》中對法律客觀性的解讀

波斯納的財富最大化理論使得他的法律推理可以得到具體量化，法律推理客觀性檢驗不必訴諸于其他形而上學的東西，具體的數字計算甚或可以提供一種可行的法律推理客觀性重建路徑。[5]說到法律的客觀性，《法理學問題》一書對傳統意義上的法律客觀性提出了質疑，波斯納在本書中抱有積極的態度去構建法理學問題的體系，但結果卻是消極的、解構性的。相對于財富最大化這個基本觀點，法律的客觀性是他在本書中進行的主要思考。

波斯納這樣界定他心中的法律客觀性：“客觀性是與非個人化以及確定性是相聯系的，盡管我稱這為科學意義上的客觀性，但是它并不限于在科學上適用”。他認為法律職業關注的焦點在于疑難問題，在界定“客觀”時建立在“交談”意義上，僅僅是“合乎情理”（reasonableness）。波斯納贊同除了法治懷疑論和規則至上論之外的第三種觀點，即一種行動理論，一種“實用主義的法理學”。他采取一種“讓人提不起精神的中庸之道”，反對各派的過激理論，對其中一些合理成分加以吸收，形成了自己思辨式的實用主義。

波斯納的法律客觀性理論建立在對傳統理論的解構基礎上，自然法學派崇尚價值分析方法，認為在國家制定法之外存在著更為普遍的自然法，是具有最高效力的永恒之法。但這無疑給人們帶來了知識上的困惑，自然法因為其混淆了法律與道德而使得法律客觀性受損，根本無力解決法律問題。分析法學試圖為人類構建一個完善的法律規則體系，正如馬克思·韋伯的形象概括：“現代的法官是自動售貨機，投進去是訴狀和訴訟費，吐出來是判決和從法典上抄下來的理由”。然而什么樣的規則體系是法律？邏輯的方法因為其太重視形式而忽略了價值，如二戰后的紐倫堡審判，分析實證的方法在面臨法律選擇時就顯得捉襟見肘。波斯納在實用主義的立場上認為“法律沒有本質，沒有精髓”，并不是一種客觀的存在。

在認識論中，波斯納認為精密研究中的“三段論”雖然可以在法律中運用，但“在法律推理中并不是很有用的模板。它的功能只是表面某個推理過程無誤，而不是確立這一過程的結果真確。”[1]這表明波斯納對法律確定性的攻擊首先從質疑形式邏輯的功能開始，三段論作為一個司法判決正當化的手段更多的是一種修辭的意義，“我們拿出來的不過是我們預先放進去的東西”。人們應該對三段論的有效性和真實可靠性進行區分，因為我們完全有理由懷疑大前提、小前提的真實性，它作為一種推理來獲得真理作用著實有限。即使得出的結論正確，“歪打正著”顯然不是三段論的功勞。波斯納是更加傾向于“懷疑主義論”中賦予法官自由裁量權的，法律規則是法官制定的，法官可以遵循，也可以廢除。波斯納認為法律在一定程度上是客觀的，但他堅持的折衷主義必定意味著客觀性是有限的，這也就承認了規則的部分作用和彌補客觀主義不足的非法律方法。

波斯納著重對權威和類比推理進行了探討。對于法律推理中的“權威”這一實踐理性方法分析他持懷疑態度，無論是來自先例還是司法系統的最高層。他在很大程度上不贊同政治權威對法律施加過分影響，因為這并不意味著人們從認識上完全信任或同意這些決定的正確性。這也正是他在實踐推理中對法律解釋的態度，畢竟解釋這個詞太過于復雜。諸多解釋方法的存在本身就說明法律解釋的不確定性，法官對解釋方法可以做出選擇，而選擇不同則結論不同。波斯納反對德沃金所說的“要拯救法律客觀性，解釋是唯一的路徑”，但并不認為解釋由于它的神秘和不同于邏輯和科學觀察而對法律的客觀性構成挑戰，因為解釋是有效的，而且結果常常可以得到證實。語言本身具有模糊性，但它必有相對確定的含義，即使邊界可以延展變化，核心含義仍然存在。不過基于解釋的不嚴密性，波斯納主張超越法律解釋，直接關注法律適用中的法官自由裁量的限度問題，關注不同適用的實際后果也許會讓我們做得更好一些。

波斯納要求我們必須正視法律的非客觀性，因為客觀性是相對意義的，“他最終得到的結論是人們遵奉法律只是因為不得不而已，或者說，法官的判決只是客觀事實對形式理性、成本計算和解決問題實現穩定秩序的妥協而已。”正如前文所提到的，法律與真正的科學之間存在著差異，不具有科學的客觀和確定性，然而人們又要求法律具有科學的某些特點，從而避免實用主義進路存在太多的任意性。隨著現代社會的進步和法律自身體系的發展，法律的客觀性無疑在日益減少，法官面臨疑難案件進行司法判決時要考慮的因素實在太多。這在一定程度上又驗證了經濟學中的效率和財富最大化理論。

波斯納深受新實用主義哲學的影響，基于對上述問題的批判和吸收借鑒，在對法律客觀性的重構上主張法官在特定境況下合乎情理地解決問題。這套客觀性理論是他自己所追求的法治模式的希望所在。而這個評判標準正是上文所提到的“財富最大化”，經濟的規范分析方法，即財富最大化理論的建立對“交談意義上的法的客觀性”理論提供了支持。這也使得波斯納的“法律經濟學帝國”體系更加完善和聯系緊密。作為實踐理性的一部分，經濟分析具有價值功能，實用主義的政策制定者通過一系列經濟分析能夠受益。

四、結語

波斯納主要運用的兩種知識資源是實用主義哲學和經濟學，通過運用經濟學的定量分析、定性分析工具，將實用主義哲學的觀點貫穿在對舊的法的客觀性理論的質疑和建構交談意義上的法的客觀性的過程中。當然這一理論在現實中也存在問題，波斯納認為“交流的成功取決于交流雙方有同樣的相關實踐經歷”，而在如今社會構成多元化和不同質的時代，在法律問題的解決中特別是面臨疑難問題時無法達成結論也可以理解。或許波斯納僅僅是提供了一個模糊的學術指南而已，正如他自己所說：“本書的破壞性批評太多，而建設性批評太少”。我們可以理解，解構容易重構難。我們必須承認，任何學說和理論都不可能囊括所有的思考，但波斯納確實為法律的學科構建和司法的具體實踐提供了有益指導。

參考文獻：

[1]理查德·A·波斯納著.蘇力譯.法理學問題[M].中國政法大學出版社，2002.

[2]張芝梅.法律是一門什么樣的科學？——波斯納的反思[J].中共浙江省委黨校學報，2006，（2）.

[3]趙曉力.讀波斯納《法理學問題》第十二章[J].比較法研究，1995，（2）.

[4]李愛麗.試析“波斯納對法的客觀性問題的研究”[D].北京：中國政法大學，2009.

[5]蘇炳林.法律的經濟學分析之基石：波斯納的財富最大化理論[D].重慶：西南政法大學，2011.