影視聚合型APP設鏈行為的法律定性問題研究

劉增

[摘要]影視聚合型APP利用“深度鏈接”技術使得網絡用戶可以在其頁面直接觀看來自于其他網頁的視頻，不用跳轉甚至沒有廣告和付費，這給被鏈接網站的利益造成了嚴重的損害。司法實踐中，原告一般以該設鏈行為侵害其信息網絡傳播權為由提起訴訟。因此，設鏈行為的法律定性問題成為了審判中的重點問題。對于此問題，現階段理論學術界和司法審判中主要以“服務器標準”與“實質性替代標準”的爭議為主。本文認為應當綜合宏觀政策和利益平衡原則進行考量，對設鏈行為的認定應當以客觀事實為基礎對設鏈行為是否構成信息網絡傳播行為進行判斷。同時應當正確看待和適用“服務器標準”，其作為一種技術性標準，具有客觀性，有利于維護法律的穩定性。

[關鍵詞]聚合 深度鏈接 服務器標準 實質性替代標準

快看影視APP作為一款影視聚合型APP，其搜集了全網大量的視頻資源，通過設置深層鏈接的行為能夠在線播放騰訊公司享有獨家信息網絡傳播權的電視劇——《宮鎖連城》，騰訊公司遂以快看影視APP侵犯其信息網絡傳播權為由，將快看影視APP運營方北京易聯偉達科技有限公司訴至法院。2016年1月26日，一審法院做出判決，認定被告易聯偉達公司侵犯了騰訊公司的信息網絡傳播權，承擔直接侵權責任，賠償騰訊公司經濟損失3.5萬元，被告不服提出了上訴。2016年10月21日，二審法院經過審理做出了與一審法院恰恰相反的判決，認定被告未侵犯原告的信息網絡傳播權，駁回了騰訊公司的全部訴訟請求。為什么一、二審法院的判決結果截然不同？對于信息網絡傳播權法律上是如何界定的？對于設鏈行為法律定性的問題理論學術界存在著哪些觀點？本文將結合該案的不同審理思路來對影視聚合型APP設鏈行為的法律定性問題進行簡要分析。

一、影視聚合型APP設鏈行為的技術特征

在互聯網時代，鏈接作為互聯網的核心要素，發揮著資源的傳送作用。對于能夠訪問他人網站的“鏈接”而言，指向他人網站首頁、完整顯示其內容及其網絡地址的鏈接被稱為“普通鏈接”，而那些指向網站更深層次網頁（“次級網頁”）或媒體格式文件的鏈接被稱為“深層鏈接”。對于“深層鏈接”而言，其使得用戶能夠跳過被鏈方載有廣告的首頁直接進入到其次級頁面，對被鏈作品的展示、播放、下載都未離開設鏈方網頁，使用戶無法感知到其背后真正提供作品的到底是誰，甚至認為該作品就是設鏈網站提供的，這使得那些通過支付高額許可費，取得作品獨家傳播授權的被鏈網站的利益遭受到了嚴重的損害。影視聚合型APP就是利用此類深層鏈接，使用戶在不離開其頁面的情況下就能夠觀賞來自不同視頻網站的影視作品。

我國《著作權法》第10條第12款規定了“信息網絡傳播權”，指的是“以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”一般而言，此種向公眾提供作品的行為主要是指那些將作品直接上傳到網絡服務器的行為，公眾可選擇在任何地點或者時間登陸該服務器，從而獲得該作品。那么，像快看影視APP這樣的影視聚合型APP提供上述“深層鏈接”的行為是否相當于該法律條文所稱的向公眾提供作品的行為，是否構成對信息網絡傳播權的直接侵權？接下來本文將對該設鏈行為是否構成提供作品的行為進行分析。

二、影視聚合型APP設鏈行為

根據我國《著作權法》對于“信息網絡傳播權”的定義，我們可以得出要判斷聚合型APP中設鏈行為是否構成信息網絡傳播行為，就應判斷其是否屬于“作品的提供行為”，如果答案是肯定的，則構成對信息網絡傳播權的直接侵權。但在現階段對于“作品提供行為”的界定并不是特別明晰，在學術界和司法實踐當中，對“作品提供行為”的認定一直存在著爭議。本文主要以“騰訊訴快看影視APP”案為例，結合各學者的觀點，將法院對此類案件的兩種審判依據進行分析比較。

（一）服務器標準

服務器標準指的是只有將作品以上傳或以其他方式置于向公眾開放的服務器的行為，才是受“信息網絡傳播權”控制的“作品提供行為”。我國部分學者認同采用此標準，其中王遷教授認為“服務器標準”更符合“信息網絡傳播權”的立法原意，我國《著作權法》規定的“信息網絡傳播權”來源于《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）第8條規定的“向公眾提供權”。王遷教授認為向公眾提供作品是一種客觀的行為，從“提供”的英文原文making available來看，它應當指的是能夠導致作品為公眾所獲得的狀態的行為。由于設鏈行為并不會使作品呈現為公眾所獲得的狀態，該狀態僅能由上傳行為產生，因此設鏈行為不構成提供作品的行為。然而崔國斌教授對此并不認同，他認為參與立法的權威學者只是引述了WCT第8條的條文，并沒有提到它背后的基礎提案，很難相信立法者對于條文背后的“服務器標準”爭議會有深入的見解以至于有明確支持“服務器標準”的立法意圖。

在“騰訊訴快看影視”案二審判決中，法院認為在網絡環境下，服務器標準與作品提供行為的性質最為契合，其認為作品“提供行為”是一種對作品的“傳輸行為”，且該“傳輸行為”足以使用戶獲得該作品。其次，在網絡環境下“提供行為”的對象是作品的數據形式。在信息網絡傳播過程可能涉及的各種行為中，只有“初始上傳行為”符合上述要求，因此，該“提供行為”應指向的是“初始上傳行為”。

（二）實質性替代標準

依據實質性替代標準，因影視聚合服務使用戶得以在該聚合平臺上直接實現對作品的觀看，且對相關視頻內容進行了選擇、編輯、整理等行為，以及通過破壞技術措施行為，向用戶提供指向正版網站的鏈接，這種具體服務提供方式擴大了作品的傳播范圍，分流了相關獲得合法授權視頻網站的流量，影響了被鏈接網站的廣告收入，與直接向用戶“提供作品”的行為并無實質差別。對于該標準，石必勝法官認為從利益分配的效果上來看，深層鏈接者實際上替代了被鏈網站向用戶提供作品內容，享受了作品傳播的利益，此類深層鏈接提供者應當承擔網絡內容服務者的注意義務。芮松艷法官則指出了此標準的幾點誤區，其認為實質性替代標準并未對影視聚合服務行為進行清晰劃分，視頻聚合服務并非單獨的行為，它既包括深層鏈接行為，也包括對被鏈接內容所作的選擇、整理、編輯行為，以及為設置鏈接而實施的破壞或避開技術措施等行為，這些行為均屬于對客觀事實的認定，應當單獨進行，不能混在一起做出認定。

在“騰訊訴陜看影視”案一審判決中，法院采用了實質性替代標準。法院認為在技術飛速發展的背景下，不能將“提供”行為僅限于“上傳到網絡服務器”一種行為方式，還必須合理認定技術發展所帶來的其他“向公眾提供作品”的行為方式。本案中快看影視APP不僅提供了深度定向鏈接，還進行了選擇、編排、整理等工作，去除視頻來源的權利管理電子信息及被鏈網站廣告、設置專題分類等，使得用戶的搜索選擇或在專題中點選的行為與設鏈網站上具體視頻之間形成了深層對應關系，用戶得以在該聚合平臺上直接實現對涉案作品的觀看。快看影視APP的設鏈方式擴大了作品的域名渠道、可接觸用戶群體等網絡傳播范圍，分流了相關獲得合法授權視頻網站的流量和收益，客觀上發揮了在聚合平臺上向用戶“提供”視頻內容的作用，產生了實質性替代效果，因而該設鏈行為屬于提供作品的行為。

三、對于影視聚合型APP設鏈行為法律定性問題的個人思考

（一）從宏觀政策和利益平衡方面考量

根據我國最高人民法院提出的對于網絡著作權保護的基本思路，我們知道在網絡環境下對著作權的保護要結合互聯網的特點和實際情況，權利保護不能阻礙互聯網的健康發展，不能對互聯網的流通造成不便。其次，網絡服務提供者是互聯網產業的核心主體，法律應當為互聯網產業發展營造良好的寬松的法律環境，但產業發展也不能忽視著作權人的正當利益。互聯網產業的發展應該為權利人和社會公眾帶來更多的收益和實惠，使信息交流更加通暢。對于影視聚合服務產業來說，它是一種創新的商業模式，為我們廣大社會公眾觀看影視作品帶來了極大的便利，應當采取寬松的態度鼓勵其發展。

上述“實質性替代標準”以獲益或損害因素作為判斷設鏈行為是否構成作品提供行為的必要條件，它僅僅只考慮到了影視作品著作權人或者專有信息網絡傳播權人的利益需求，而沒有考慮可能影響到其它網絡服務提供者、網絡用戶等在內的各利益群體的利益需求。而依據“服務器標準”，設置深層鏈接由于不涉及作品上傳到服務器的行為，并不構成信息網絡傳播行為和對信息網絡傳播權的直接侵權。只有設鏈者具有主觀過錯，即明知或應知其他網站中存儲的內容侵權仍然設置鏈接，或在知曉之后仍未斷開鏈接的，才構成間接侵權。因此，“服務器標準”更能夠包容網絡技術的創新和商業模式的發展。

（二）從行為的客觀構成要件方面考量

由于“信息網絡傳播行為”是一種向公眾傳播行為，因此要判斷設鏈行為是否構成信息網絡傳播行為，首先需要判斷的就是其是否屬于“傳播行為”。“傳播行為”應當是客觀上形成了一個“傳播源”，使作品以該“傳播源”為起點向公眾傳送，傳送的終點就是“接收端”。構成傳播行為的要件就是創造了一個“傳播源”，如果一種行為沒有形成“傳播源”，則不管該行為的實施手段和效果如何，都只能對傳播的“接收端”產生影響，因而不能構成著作權法意義上的傳播行為。比如，在一個有圍墻的露天球場內放映電影，觀眾需購票入場，但周圍住宅樓窗戶面向球場的業主抓住商機，以向他人出租望遠鏡免費觀看電影獲利，從而規避了圍墻和檢票口這類物理性限制手段。該行為雖然損害了球場經營者的利益，但并不侵害著作權法中的放映權或其他傳播權，因為它并沒有形成有別于球場中放映設備的新的“傳播源”，因為望遠鏡不是“傳播源”，電影也并不源于望遠鏡。此種行為改變的只是公眾欣賞作品的途徑，而不是作品傳播本身。因此，影視聚合型APP設鏈行為并不構成傳播行為，其未形成“傳播源”，作品的“傳播源”應當是被鏈接的視頻網站。

（三）正確理解和適用“服務器標準”

“服務器標準”備受爭議的原因主要包括以下兩點：其一，擔心技術發展會使服務器的使用無關緊要；其二，認為服務器標準不能涵蓋作品提供行為的所有情形。針對第一點質疑，主要是因為大家對“服務器標準”的含義沒有正確理解。隨著網絡技術的發展，云技術、碎片化存儲、分布式存儲等形式逐漸出現，對于“服務器”的含義應當做出相較于以前來說更為廣泛的解釋，即泛指一切具有網絡傳輸功能的計算機硬件與軟件的結合體，這樣才能使“服務器標準”抵擋住來自網絡技術發展的沖擊。針對第二點質疑，司法解釋認為有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構成共同侵權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任。依據該解釋，在分工合作的情況下，網絡服務提供者雖未實施上傳行為，但其仍會被認定為共同侵權，服務器標準并不能涵蓋這一情形。但事實上，該網絡服務提供者雖形式上未實施上傳行為，但其與作品的實際上傳者存在著對作品進行選擇、編輯以及是否上傳等方面的意思聯絡，其事實上參與到了對作品的提供當中，這種行為完全符合按照服務器標準所確認的信息網絡傳播行為。

本文認為，在現階段我國的網絡環境下，還應當以“服務器標準”作為影視聚合型APP設鏈行為的定性標準。最主要的原因是“服務器標準”作為一種技術性標準，具有客觀性，便于法院做出認定。法官作為司法裁判者，在適用法律時不能為了追求片面的社會效果而犧牲法律的穩定性。該標準不僅能作為視頻聚合型APP設鏈行為定性的判斷依據，還能作為其它任何類型提供此類深度鏈接行為的定性依據。同時依據此標準，對于此類案件的裁判，不會再出現與“騰訊訴快看影視”案一樣一審與二審法院完全不同的行為性質認定問題，這樣才能確保法律的穩定性。

四、結語

影視聚合型APP設鏈行為定性之爭的根源在于該種影視聚合類服務嚴重損害了著作權人及其被許可人的商業利益，使得像快看影視APP這樣的“渠道”服務提供商與騰訊視頻這樣的“內容”服務提供商之間的界限進一步模糊，聚合服務提供者利用深度鏈接技術，從作品傳播的過程中獲得了更多的利益。然而，在“服務器標準”下設鏈行為并不構成信息網絡傳播權侵權，那么作品直接提供者的利益該如何維護？有學者提出可以適用禁止規避技術措施的規定，使那些采取規避技術措施并提供深層鏈接的行為得到規制。綜上所述，影視聚合型APP設鏈行為的法律定性問題十分復雜，其涉及到法律適用的準確性和客觀性，又關乎到正當行為以及合理商業模式的保留空間的問題，同時還不能阻礙技術發展和忽視公眾獲取信息的需求。“服務器標準”下如何才能有效保持各方利益的平衡，仍然需要我們進一步深入探討。