房地產企業破產重整實務問題研究（九）

徐淑華 黃耀 王邦彥

摘要：以房抵債的債權人與債務人之間，形成以房抵債的關系，通常通過一系列的合同加以固定，簽訂的借款合同、補充合同、回購合同等。本文以房抵債合同文本表現形式加以分類總結出只有借款合同、補充合同、商品房買賣合同的情況；以及除了借款合同、補充合同商品房買賣合同之外，還有回購合同的情況，并對合同條款進行證據分析，從而得出認定為普通債權的結論。進而又從實務的角度提出，處理以房抵債問題在破產案件中是一個非常棘手的問題，牽一發而動全身，案件所在當地政府和法院都會非常謹慎，對以房抵債的問題的處理，并不是證據上分析到位，法律上研究透徹就能夠解決，筆者將實踐中中能和解盡量和解，能不訴盡量不訴，能不采取強硬手段就不采取強硬推動的思路推薦給讀者。

關鍵詞：以房抵債；條款；實務方案

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2018）02-0069-73

在“以房抵債（上）”一文中（見《中國房地產》中旬刊2018年第1期），筆者通過檢索法律以及最高法院的司法解釋、各地法院的對以房抵債的裁判口徑，相應的案例，總結出近年來法院在以房抵債問題上的審判思路以及思路的變化。本文中作者著重對案例的細節內容進行剖析，細解以房抵債情況的各種表現形式，并探索找出解決問題的辦法。

1以房抵債合同文本表現形式

以房抵債的債權人與債務人之間，形成以房抵債的關系，通常通過一系列的合同加以固定，簽訂的借款合同、補充合同、回購合同等。大致分為以下兩大類：（一）只有借款合同、補充合同、商品房買賣合同的情況；（二）除了借款合同、補充合同商品房買賣合同之外，還有回購合同的情況。

1.1 只有借款合同、補充合同、商品房買賣合同

借款合同是形成以房抵債關系的基礎，債權人與債務人之間通過簽訂借款合同，并將相應款項打入債務人賬戶，完成貨幣支付，形成完整的借款合同關系。在簽訂借款合同關系的同時或者之后簽訂補充合同，把雙方的關系在原有的借款關系基礎上疊加相對應的房屋，把借款與特定的房屋捆綁在一起的，并且以此為基礎，在不動產登記機關辦理網簽備案登記，有些甚至辦理預抵押登記。根據借款合同、補充合同，債務人向債權人借款，并以債權人開發的房屋作為借款合同的抵押擔保，借款合同與補充合同簽訂的同時，還簽訂備案的商品房買賣合同。借款和房屋相互之間的關聯性，以補充合同加以約定。補充合同約定：前述《商品房買賣合同》標的作為《借款合同》的抵押擔保。乙方（即債務人——筆者注）按照借款合同按時足額歸還甲方（即債權人——筆者注）借款本息的，甲方同意自乙方向甲方支付本息金額完畢之日起終止《商品房買賣合同》，甲方協助乙方提供資料，由乙方辦理《商品房買賣合同》登記備案撤銷手續，所涉稅費由乙方承擔。如乙方逾期七天支付借款利息的，視同乙方同意提前出售約定的商品房，商品房售價按照當時簽訂的《商品房買賣合同》項下的購房款的50%計算，借款本金將抵作上訴《商品房買賣合同》項下的購房款。如乙方在借款到期之日仍未足額歸還甲方借款，未歸還的借款本金將抵作購房款，商品房售價按當時簽訂的《商品房買賣合同》項下的購房款的50%計算，乙方須在二天內開具商品房銷售發票給甲方辦理房產過戶手續。逾期未歸還本金的，從逾期之日起辦妥房產過戶手續期間，每日按本金額的0.5‰計收罰息。本合同與《借款合同》具有同等的法律效力，《商品房買賣合同》作為獨立的合同。

以上文件約定具有兩個特點：兩份文件基本上同時簽訂，并且在補充合同當中約定以特定的房產作為借款合同的抵押擔保。針對該種情況，筆者認為應當按照如下原則認定.

第一，債權人的抵押擔保物與網簽（或者預告登記）的房屋完全一致或者基本一致，即可認定債權類型為民間借貸。如以房抵債的債權人主張履行商品房買賣合同，法院可依據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條的規定進行處理，即當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

第二，如債權人的抵押擔保物與網簽的房屋基本信息存在不一致的情況，應當核實區分情況認定。（1）如果不一致的原因是因為網簽備案時，當時網簽備案了一份商品房買賣合同，后又重新備份了一份品房買賣合同，這種情況需要核實進一步，核實當時網簽備案的合同與最終備案的合同是否均指向同一套房，同一個人。如果核實之后確認只是商品房買賣合同的編號上有所區別，其實指向的均為同一套房。那么也可以對該債權予以認定，債權的類型認定為民間借貸。如果核實之后發現不僅商品房買賣合同的編號上有所區別，指的也不是同一套房，則需要核實情況，核實是抵押物的調整，還是另行購買商品房。

1.2回購

1.2.1只有回購合同

只有回購合同的情況，回購合同的條款約定：乙方（即債務人——筆者注）未按約定，每月20日前支付回購款的，如逾期30天以內，乙方按回購房屋總價未付部分回購款的日3‰向甲方（即債權人——筆者注）支付違約金；如逾期超過30天，則乙方按照回購房屋總價未付部分回購款總額的30%向甲方支付違約金，并且甲方可以解除本協議，要求乙方繼續履行《商品房買賣合同》，已付款項不予歸還。如乙方未安按照約定所有回購款項在某年月日日前全部付清的，如逾期30天之內，乙方按回購房屋總價未付部分回購款的日3‰向甲方支付違約金；如逾期超過30天，則乙方按照回購房屋總價未付部分回購款總額的30%向甲方支付違約金，并且甲方可以解除本協議，要求乙方繼續履行《商品房買賣合同》，已付款項不予歸還。

以上條款可以看出，債務人的真實目的是通過簽訂商品房買賣合同實現融資目的，雙方約定回購實際上屬于對借款本息收回的約定。

商品房回購合同當中約定回購款項的支付方式是按月分筆支付的，與借款利息的支付方式相同；商品房回購合同的內容重點關注的是債務人如何支付回購款，而不是何時交付商品房，這顯然與一般商品房買賣合同的約定不符，也與商品房買賣的合同目的不符。根據商品房回購合同的約定，其回購條款均符合借款融資的特征，且債權人與債務人之間的真實目的是通過簽訂商品房買賣合同實現借款融資目的，因此，應當認定為債權人與債務人之間的法律關系為民間借貸法律關系，債權性質為普通債權。

1.2.2兼具補充協議和回購合同的情況

除借款合同、補充合同之外，還有補充協議書、商品房回購合同的情況，債權人與債務人之間簽訂借款合同、補充合同是雙方關系的第一階段，在第一階段中，雙方以通過簽訂借款合同、補充合同將意思表示為以簽訂商品房買賣合同的方式來擔保借款的安全，其基礎法律關系為民間借貸。隨著時間的推移，債權人與債務人還存在補充協議書和商品房回購協議。但在補充協議書和商品房回購協議中，債權人與債務人之間的意思表示發生過變更，應當以補充協議書和商品房回購協議的意思表示為準。根據補充協議書的約定，在借款到期的情況下，債權人與債務人之間對之前的借款本息進行結算，并且重新簽訂了商品房買賣合同，同時又簽訂商品房回購合同。因此在第二階段，根據補充協議書以及商品房回購合同的約定，債權人和債務人之間目的還是通過簽訂商品房買賣合同實現借款融資目的，仍應當認定法律關系為民間借貸法律關系，債權性質為普通債權。

2破產實務中以房抵債問題的解決思路

筆者在“以房抵債（上）”一文以及本文的前半部分中都是從法律的定位，來分析以房抵債的認定思路和理由，即有證據方面的分析意見，也有適用法律條款和依據。但處理以房抵債問題在破產案件中是一個非常棘手的問題，牽一發而動全身，它已經成為成為破產辦理案件辦理時間長的一個很重要的因素。在破產案件辦理理過程中，在以房抵債的事實清楚，法律性質能夠確認的前提下，管理人都希望強硬快速推進，希望由政府強行解決以房抵債的網簽備案和預告登記，但政府一般情況下都較為謹慎，辦理破產案件的法院也同樣有所考慮。因此對以房抵債的問題的處理，并不是證據上分析到位，法律上研究透徹就能夠解決，筆者認為在實踐中中還是要采取能和解盡量和解，能不訴盡量不訴，能不采取強硬手段就不采取強硬推動的方式。

2.1 方案一

某房地產有限公司因該公司自資金實力不足，在開發某房地產項目過程中管理混亂，對外高額融資，導致資金鏈斷裂，于2015年中旬全面停工。可售房源1200套，工程停建時已經簽訂預售合同1000套，除500余套屬于正常銷售外，其余均為借款提供擔保或以房抵債。購房戶上百次聚眾至政府上訪，造成巨大的維穩壓力及影響。本案情況復雜，債權類型囊括了房地產企業所能遇及的各種情況，包括購房者、工程款債權人、金融機構債權人、民間借貸債權人。購房者中又涉及正常購房、以房抵債、以商品房買賣合同作為擔保、假按揭等情形；工程款債權人涉及商品房預售資金監管、工程款債權人主體認定等問題。在購房者債權權益保護方面，堅持“生存權益”第一位保障的原則，將不超過一套房、住宅性購房、不屬于以房抵債或擔保的消費性購房者的債權，確定為最優先保護的群體，并賦予其選擇權，可根據自身情況選擇退款或是繼續交房。對以房抵債或以商品房買賣合同作為擔保的情形，考慮到房產公司進入破產清算無法繼續建設交房的事實，嚴格按照基礎的借款、擔保、工程款等法律關系審查認定。民間借貸債權審查方面，在公安機關前期調查的基礎上，確定無論是否被納入刑事非吸案件、無論是否個人名義借款（資金投入公司）、無論是否進行以房抵債，均按照“損失額”標準審查認定債權，這是公安機關和管理人綜合平衡認定結果，帶有一定的強制推動的形式，要達到這種效果，需要啟動府院聯動的機制。

2.2方案二

在破產案件中，以房抵債的債權金額，占普通債權組較大的份額，涉及房產數量大。對于強行推動認定為普通債權的結果，網簽債權人并不認可，他們有兩種方式主張權力，一種方式是向人民法院提起訴訟，另一種方式對重整計劃草案行使否決票。管理人預測網簽債權人的意見將影響重整計劃草案普通債權組的通過，而且由于普通債權組人數眾多，法院強裁的可能性很小。因此，如何解決網簽債權問題是一大難題。經過多輪的溝通協商，最終終于雙方達成一致，明確以房抵債的債權為普通債權，但由重整方作出讓步，在經濟上讓與一部分利益給以房抵債的債權人，債權人將對重整計劃草案的投票表決權整體授予重整方行使的方式，獲得網簽戶的整體授權，同時明確重整計劃通過后，網簽債權人配合重整方解除網簽備案和預抵押登記手續后，重整方將債權總額的約定的款項一次性支付給網簽戶。以上方案解決了影響重整計劃草案通過的不穩定因素，為重整計劃草案表決通過創造了條件。

2.3方案三

破產案件往往涉及刑民交叉問題，民間借貸債權審查過程中，很多案件多會出現公安機關也在追究債務人法定代表人或者單位非法吸收公眾存款的案件，這種情況會導致管理人的債權認定放緩速度導致以房抵債債權性質處在待定狀態。實踐經驗告訴我們，這種含而不發的的時機是解決以房抵債問題最好的時點，因為以房抵債的處理有多種可能性，可能性之一是全部被認定的普通債權，在破產清算的狀態下，普通債權的受償率低于10%的可能性非常大，因此，如果能使以房抵債的群體在債權尚未認定的前提下，與管理人或者重整意向人達成一致意見，收購以房抵債的債權，這樣就能很順利的解決這個群體的問題，網簽備案和預告登記的問題也就隨之解決。但這種方式涉及到兩個法律問題，第一是對以房抵債款項性質的模糊化，在沒有認定債權性質之前，就按照可行性實操的情況加以操作，雖然在實務中可行，但法律上是否會存在問題，實務中管理人為了推進案件的辦理，對該問題采取變通方式處理完全是可能的，但與法院的思路是否完全吻合，必須進行論證。第二是付款的對價和支付時間的確定需要商議，以房抵債的債權人為了能夠盡快的收回款項，他們讓步但與付款時間聯系在一起。這批債權人有很多都是專業放高利貸的債權人，因此只要確保債權人的底線，能夠本金收回大部分就能夠談成。另外，付款與辦理網簽的轉移也是會聯系在一起，實務中通常的做法是先付款后轉移，但這并不是唯一的方式，既然是商議就所有的內容都可以商談，只要有利于雙方問題的解決。