民事訴訟“非法證據”認定規則的解釋與運行
——以“民事訴訟法司法解釋”施行后的62份判決書為分析樣本

高 翔 肖明明

民事訴訟“非法證據”的采信與評價，系民事司法實踐爭議較大問題，不同裁判對“非法證據”的理解與認定常大相徑庭。我國民事訴訟法一直未采用“非法證據”概念，也未確立認定與排除規則，相關規則主要體現在最高法院司法解釋性文件中。從1995年2月《未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能夠作為證據使用的批復》（以下簡稱《批復》）從證據合法性要件角度否定私錄談話錄音資料的證據能力，至2002年4月《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）確定取證方法侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的，不得作為認定事實依據，到2015年民事訴訟法司法解釋進一步發展民事“非法證據”認定規則，限縮取證方式“非法”的外延范圍，強調“嚴重”侵害他人合法權益或“嚴重”違背公序良俗才得排除，初步確立了我國民事訴訟“非法證據”排除的原則性規范。然而，民事“非法證據”的具體認定規則與運行程序仍存較大空白，本文在實證分析基礎上，結合兩大法系證據理論以及我國民事訴訟轉型趨勢，探討民事訴訟“非法證據”認定的規則與程序，以期有助推動司法裁判統一。

一、民事訴訟“非法證據”規則適用的實踐考察

為細致觀察與分析民事訴訟“非法證據”規則的實踐運行狀況，尤其是《解釋》施行后法官對“非法證據”規則的理解與適用情況，筆者以“中國裁判文書網”公布的（在說理部分評述了“非法證據”）62份民事判決書為實證資料予以剖析和解讀。a樣本檢索過程的說明：以“非法證據、理由、民事案件、判決書、2015年2月4日-2016年7月18日”為檢索條件，共得出《解釋》施行后至2016年7月18日止，在文書說理部分評述“非法證據”的民事判決書64份，包括重復公布的2份，有效樣本為62份。

（一）“非法證據”的常見證據形式及其分布

樣本中“非法證據”的證據形式既集中于傳統的錄音資料，又體現于鑒定意見、調查取證以及公安機關訊問或詢問筆錄等書證。從表1的數據分析可知，錄音資料和書證屬于司法實踐中“出鏡率”最高的民事“非法證據”種類。

表1 民事“非法證據”的證據形式及其分布比例b 公安機關制作的筆錄在民事訴訟過程中本屬于書證范疇，但因當事人多針對其形成過程的程序合法性問題提出質疑和抗辯，此處單獨將其列示。

（二）“非法證據”的司法采信情況

根據表2的數據，司法實踐中，法官在具體案件中總體傾向于對“非法證據”規則予以從嚴適用，僅少數案件認定并排除了訴訟程序中出現的“非法證據”。需要說明的是，在認定了“非法證據”的13件案件中有7件為共同訴訟，其“非法證據”的形式以及排除的理由均相同。故除去重復的“水分”后，實踐中法官認定民事“非法證據”的案件比例會更少。

表2 民事“非法證據”的司法采信情況

（三）認定“非法證據”的理由及裁判文書說理情況

通過表3的統計，在認定“非法證據”的判決書中，普遍僅籠統地以證據形成或獲取方式不合法為由作出認定，而未明確闡述“非法證據”認定的具體標準和法律依據，也未充分公開利益衡量以及邏輯推理的心證過程。

表3 認定并排除“非法證據”的理由與文書說理情況統計

（四）未認定“非法證據”的理由及裁判文書說理情況

與排除了“非法證據”的文書說理情況類似，在未認定“非法證據”的案件中，法官對于判斷與否定一方當事人提出的“非法證據”抗辯也缺乏統一的標準和依據。表4中，即使以“不符合《規定》或《解釋》規定的情形”為認定理由的判決書，也多僅籠統概括地表述涉案證據的取得方式不滿足幾種法定情形，而缺乏具體的認定標準和說理過程。

表4 未認定并采信“非法證據”的文書說理情況統計

（五）“非法證據”認定規則運行中的障礙與癥結

從實證資料發現，民事法官對“非法證據”認定與判斷時主要存在以下問題。第一，缺乏統一認定與判斷標準，對證據的合法性要件的認識存在差異。如表4中，在對涉案證據合法性的解釋和判斷時，同時存在多種與“法定”思路不一致的理由和方式，表明實踐中法官對民事“非法證據”并無統一的理性認識和準確把握。多數法官習慣運用邏輯和生活經驗以及實用主義考量方法來評判和決定是否采信涉案的“非法證據”。第二，民事“非法證據”判斷和認定的自由裁量及心證公開不足，缺乏規范性和一致性。如表3中，在認定了“非法證據”的裁判文書中普遍均未充分闡述法官判斷與認定證據“非法”的法理依據甚至法律依據，反映出司法實踐中對“非法證據”認定規則適用的任意性。第三，“非法證據”在民事訴訟進程中的識別機制與程序規則仍屬空白，如“非法證據”的動議與識別階段（庭前抑或庭審中）、識別主體（主審法官抑或他人）等均未明確，實踐中法官多將之作為一項普通的證據判斷事項，依據經驗處斷。

二、民事訴訟“非法證據”認定的比較考察

因訴訟模式與傳統差異，兩大法系主要國家對于民事“非法證據”的規制形式和認定規則也大不相同，各具特色，也各有優勢。

（一）德日民事訴訟“非法證據”的認定規則

與自由心證主義的裁判模式相適應，大陸法系國家及地區的民事訴訟證據規則對待“非法證據”的共通點，是普遍不對證據的證據能力進行直接性立法限定，而主要交由法官在具體個案中予以衡量認定，以下用最具代表性的德日立法及學說予以闡釋。

德國民事訴訟法并未就以違法方式取得的證據的效力進行明確規定，而是在司法實踐中強調以“衡量采納的適用規則”在個案中根據具體情勢通過利益衡量方法來決定是否采納“非法證據”。c楊柳：《德國民事訴訟“非法證據”的效力：以證人竊聽的證言為例——基于德國聯邦憲法法院和普通法院的司法裁判》，載《法律適用》2013年第1期。在證據資格問題上，德國法以證據禁止的形式規定證據能否在具體案件中適用，符合證據使用禁止條件的證據方法則不能作為認定案件事實的依據。日本民事訴訟法原則不對證據能力進行限制，由法官在審理中對證據能力進行裁量和判斷。高橋宏志認為，證據能力是指有形物能作為證據方法來使用的資質，沒有證據能力的證據方法不能進行合法證據調查，即使錯誤地進行了調查，也不能作為認定事實的材料。d［日］高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛平等譯，法律出版社2007年版，第7頁。雖然民事訴訟法對證據能力沒有限制，但也存在關于違法收集的證據不應予以采納的觀點。如小島武司認為，如果證據的采集是通過嚴重的反社會手段，或存在諸如限制人的精神自由或肉體自由等侵害人格權的情形，則該證據采集行為本身為違法，其證據能力應否定。具體的，還應考慮取證方式違法程度的高低對證據能力的影響，如違法性未達到嚴重的反社會程度，則可以認可其證據能力；但同時應認定該證據的證據力較低，不足以據此認定待證事實。新堂幸司認為，“有必要通過具體分析案件中的收集證據行為違法的程度、方式、本案的內容等方面的因素，并在此基礎上來作出決定，就這個意義而言，判例的累積就顯得極為必要”。e［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第387頁。

（二）美國民事訴訟“非法證據”的認定規則

英美法系國家的民事證據規則以美國最具代表性。美國被公認為“非法證據”排除規則的起源地，其民事“非法證據”的認定規則最先以司法判例形式確定，隨后慢慢以制定法的形式逐步確立為一系列細化的規則體系。聯邦民事訴訟規則與證據規則中的“非法證據”排除規則，與相關單行法規構成美國“非法證據”排除體系。如美國國會和部分州議會相繼以立法形式確認電子信息通信等領域內特定證據的非法性，并要求法官予以排除。典型法案包括1993年伊利諾斯州的《禁止未經參與者同意的音像錄制法令》，2000年美國國會通過的《攔截、使用和泄漏被竊聽的電子通訊信息為違法行為》和《禁止采納非法竊聽取得的電子通訊信息作為證據》等法令。f畢玉謙：《民事訴訟上的“非法證據”排除：理論學說與認定標準》，載《證據科學》2012年第4期。

美國關于民事“非法證據”規則的顯著特點在于其列舉式立法模式，即把重點領域的典型違法取證方式予以明令禁止，法官在具體案件裁判中得依據相關法令確定的標準和要求對證據進行評判和認定。“英美法系國家的證據法，是長期實施陪審團審判的情況下，逐漸形成的獨立于程序法的證據和證明的規則體系”。g白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1998年版，第137頁。為方便陪審團認定案件事實，法官需根據證據規則先將需予排除的證據進行評判和認定。此外，美國民事訴訟證據規則，尤其是其聯邦證據規則中，雖然主要是排除性規范及情形，但其規則體系中也存在諸多例外排除規則，如善意例外、獨立來源例外等。

（三）域外經驗的啟示及與我國民事證據法發展趨勢的對比分析

證據有無證據能力，雖系證據法細小問題，但實則深受法系差異及法官制度、訴訟模式不同之影響，甚至是差異之集中體現。英美法系國家訴訟制度與證據規則建立在陪審制基礎上，事實認定委由未受專業法律訓練之公民為之，為避免事實認定偏離，實有通過預設之法則予以規范之必要；在大陸法系國家，傳統上事實認定系由專業法官為之，故法律對證據能力不必為一般性規定，何種證據資料得為基礎事實全委由法官自由心證。h呂太郎：《民事訴訟之基本理論（一）》臺灣智騰文化事業有限公司1999年版，第5頁。在法系意識語境下，我國民事訴訟體系受大陸法系及蘇聯法影響較深，尤其是在被視為民事司法現代化重要階段性成果的民訴法司法解釋，具有愈來愈明顯的大陸法系民事訴訟理論體系印記，如德國要件事實分類說的采納、自由心證原則的確立等。i唐力、高翔：《我國民事訴訟程序事項二階化審理構造論》，載《法律科學》2016年第4期。《解釋》第106條對“非法證據”的態度實則深受前述德日等大陸法系國家立法及學說影響。就此而言，我國民事“非法證據”認定應以裁量認定為原則，基于法官裁判能力不足現狀，現階段可明確一定法定規則作為補充，或探討自由心證客觀化問題。

兩大法系基于對證據屬性的客觀認識，將證據評價分為證據能力評價與證明力評價，前者解決證據資格包括是否合法、有無必要等問題，后者解決其與待證事實關聯強度問題。關于證據能力，以證據之容許性原理及排除法則為支柱。具此資格，才能進一步判斷其與待證事實間之關系。證據能力與證明力的二階區分有助于厘清法官證據裁判思路，而不必拘泥于我國傳統的“合法、關聯、客觀”的證據三性問題。j英美法系、大陸法系以及前蘇聯民事訴訟法，均無證據三性理論及立法。在證據證明力評價方面，應當尊重法官的自由心證。即使英美法系存在大量的證據排除規則，但只是減少了事實認定者所接觸到的證據總量，并未涉及如何對待已采信的證據，事實認定者仍享有自由評價證據證明力和自由依證據進行推論的權利。k［美］米爾建.R.達馬斯卡：《漂移的證據法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第56頁。

三、民事訴訟“非法證據”認定規則的具體構造

我國民事訴訟制度中并未明確法官應秉持何種方式具體認定和排除案件中出現的“非法證據”。但從實證資料中可得知，法官在個案裁量過程中或多或少都存在“利益衡量”的過程——無論是隱蔽的衡量還是主動的顯在衡量。l余凈植：《“利益衡量”理論發展源流及其對中國法律適用的啟示》，載《河北法學》2011年第6期。在完善我國民事訴訟“非法證據”認定規則時，應運用規范解釋學方法對民訴法司法解釋進行再解釋，同時明確個案利益衡量式的民事“非法證據”認定方法及其基本規則，并吸收英美法系法定排除模式中的部分經驗，設置“非法證據”排除的若干例外規則。

（一）民事訴訟“非法證據”認定原則的具體解釋

雖說利益衡量的過程是法官對證據背后體現的沖突性價值的權衡與裁量的主觀性過程，但并非意味著其可以不受約束或完全的相對化，而是需要遵循一定的客觀原則和標準的限制。因此，應該對“非法證據”的法定標準的要件內涵予以適度明確，并設置若干利益衡量的基本規則和邊界，以促進法官在個案之間最大限度地統一適用法律。

1.民事訴訟“非法證據”認定標準的要件適用分析

證據“非法”一般指其欠缺證據的合法性要件，而多數學者則認為民事“非法證據”的“不合法性”主要指取證方式上的非法性；這也由《解釋》所吸收，將“非法證據”之“非法”方式的要件特征確立為“嚴重侵害他人合法權益”、“違反法律禁止性規定”和“嚴重違背公序良俗”。為便于法官援引適用，同時也為約束法官的個案裁量過程，有必要對這三個形式要件的內涵與外延予以厘定。

（1）關于“嚴重”和“合法權益”的理解與認定。《解釋》規定，以嚴重侵害他人合法權益的方法形成或獲取的證據不能作為認定案件事實的依據。這里的“嚴重”顯然是一個裁量性概念，要求法官主動在證據判斷時根據雙方的利益格局和狀態評估何為“嚴重”以及是否達到該種程度。對“嚴重”的理解和把握，應從相對的立場和社會的立場兩個角度進行考量，即既要衡量該證據所要實現的證明價值與其已侵害的相對人的權益之間的輕重對比關系，又要從普通人的角度衡量該取證方式的社會可接受性以及對社會公共利益的侵犯程度。而“合法權益”也是一個寬泛而模糊的概念，在司法適用上至少應明確兩個條件：一是應根據不同權利或法益之間的價值位階來初步決定權衡和取舍的結果，如基本人格權利應優先于財產權利而受到保護；m參見梁上上：《利益的層次結構與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學研究》2002年第1期。二是應在個案中結合沖突的兩種權益的比例關系，綜合評估取證方式危害性的程度和后果，判斷是否予以認定和排除。

（2）關于“法律”和“禁止性規定”的理解與適用。《解釋》中僅規定“違反法律禁止性規定”的取證方式為非法，但未進一步明確其中兩個關鍵要素的外延。根據通常理解，這里的“法律”不應解釋為包含規章或其他規范性文件在內的法律體系，而是應限定為法律和行政法規。而對于“禁止性規定”的理解，也不應擴展為所有法律和行政法規的全部禁止性規范，而是宜從結果角度出發，將其范圍限定為：如果以違背該規定之方式取得證據將造成他人合法權益受到侵害的禁止性規范。因為，在當事人合法取證的手段和保護機制仍然不足的情況下，過度限制其取證方式也將不利于司法實體公正的實現。

（3）關于“公序良俗”的理解與適用。對于《解釋》中規定的“嚴重違背公序良俗”，其中“嚴重”概念的理解與把握上可參照前文關于“嚴重侵害他人合法權益”的分析。而“公序良俗”則應與民法理論中的基本概念涵義相一致，指涉公共利益、秩序和善良風俗，并交由法官在個案中結合法學理論通說和日常生活經驗來具體判斷取證方式是否違背“公序良俗”。

2.民事訴訟“非法證據”的具體認定方法

大陸法系國家普遍以法官自由裁量的方法在個案中判斷與認定特定證據是否非法以及是否應予排除，而其中具體的裁量方法則以利益衡量為主——這也是我國多數學者所倡導的認定方法。不過，利益衡量畢竟是一個主觀性極強的概念，在適用過程中，需要明晰其涵義、立場、要素及步驟等內容，以增強其可適用性和操作性。

（1）利益衡量的基本內涵。利益衡量又稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。n胡玉鴻：《關于“利益衡量”的幾個法理問題》，載《現代法學》2001年第4期。利益衡量既是一種填補法律漏洞的法律解釋方法，又是一種法律適用方法，廣泛應用于包括證據認定等訴訟環節在內的司法過程中。正如有學者所言，證據法是證明領域的利益衡量法，而有關“非法證據”排除的衡量采證說實際上也是利益衡量說。o高家偉：《論證據法上的利益衡量原則》，載《現代法學》2004年第4期。

（2）利益衡量的判斷立場。在利益衡量理論中，有兩種不同的判斷立場，即法律人的立場和普通人的立場。p參見張利春：《關于利益衡量的兩種知識——兼行比較德國、日本的民法解釋學》，載《法制與社會發展》2006年第5期。前者傾向于以適法性為評價標準進行具體衡量，后者則主要從社會公眾的觀念與認識出發評價對立雙方的利益格局及取舍方案。在“非法證據”認定領域，在衡量采證過程中，其實同時經歷了兩種立場的判斷，即首先依據《解釋》之規定判斷是否滿足三個要件情形，進而以理性和社會通識的立場標準評估與衡量利益沖突的狀況和程度，并作出排除與否的決斷。

（3）利益衡量的評估要素。在“非法證據”認定的程序過程中，運用利益衡量方法時需要具體評估的基本要素至少包括：案件的法律性質、沖突利益的屬性及內容、該證據對認定案件事實的客觀價值、取證方式的違法性程度、具體案件中當事人取證的難易程度及舉證能力等。對“非法證據”的衡量認定其實就是對前述各類要素進行綜合比較與判斷的過程。

（4）利益衡量的主要步驟。民事訴訟“非法證據”的利益衡量采證應該是一個從內在價值評估取舍到外在價值標準檢驗的全面過程。即先將相沖突的兩種利益及其所對應的價值根據一定的法則予以衡量排序，確定在個案中應予優先保護的那個價值和利益方，然后運用外在的社會情勢、通識和標準檢驗前面內在衡量的結果。q參見焦寶乾：《衡量的難題——對幾種利益衡量標準的探討》，載《杭州師范大學學報（社會科學版）》2010年第5期。

需要特別指出的是，利益衡量方法與“非法證據”認定標準有時并非是完全的一一對應關系。因為，在嚴格意義上，利益衡量的效力結果要更為寬泛，其基本表現有三點：一是特殊情況下，證據取得方式符合證據非法的三個要件標準之一，但經過利益衡量后，可能并不必然被予排除；r例如，某些案件中，取得特定證據的方式可能違反法律禁止性規定，但是采納該證據后能極大保護社會公共利益，則也可能予以采納。此外，某些情況下的“陷阱取證”也會被予采信。二是有些證據雖然并不符合證據非法的三個要件標準，但經過利益衡量后，則有可能被予排除；三是利益衡量方法在證據法中的應用并不局限于“非法證據”排除領域，還廣泛適用于傳聞證據等司法認定范疇。s參見高家偉：《論證據法上的利益衡量原則》，載《現代法學》2004年第4期。此外，還應借鑒英美法系中有關“非法證據”的例外規則，將善意原則等作為認定證據非法的除外情形。

綜上所述，在適用民事訴訟“非法證據”認定標準，并最終認定該證據非法而予排除時，應遵守兩個主要限制條件：一是利益衡量的結果限制，二是法定的排除例外規則情形。

3.民事訴訟“非法證據”的絕對排除與例外排除

以某些惡劣手段形成或獲取的證據應當適用《解釋》規定予以絕對排除，而無需進行利益衡量，例如：以嚴重侵犯基本人權方式取得的證據；采用刑事違法手段形成或收集的證據；等等。t葉才勇、葉芬良：《論民事訴訟“非法證據”排除規則之建構》，載《華南師范大學學報（社會科學版）》2005年第5期。同理，某些特殊情形下則應對取證方式違法性予以“豁免”，從而直接采信相應證據。對此，可以借鑒國外有關刑事“非法證據”的例外規則，以法定形式設置典型的例外情形，如：善意例外規則、機會提供型陷阱取證、u黃硯麗：《論知識產權訴訟中“陷阱取證”的效力——基于民事“非法證據”排除規則的分析》，載《法律適用》2013年第9期。獨立來源例外v前引 t。等。

4.民事訴訟“非法證據”認定的心證過程

基于前文分析，法官在民事訴訟個案中判斷與認定“非法證據”的心證過程，大致是一個由形式到方法的過程。其基本模式如下：判斷取證方式非法的三個規范要件的適用類型檢索是否符合絕對規則或例外規則，識別證據背后的沖突價值進行利益衡量，作出排除與否的認定。法官關于“非法證據”排除或認定的過程應在判決書中公開。

（二）民事訴訟“非法證據”認定的程序機制

在性質上，認定證據非法與否屬于查明案件事實過程的部分內容，是民事訴訟程序中的一個運行環節，故需要相應的程序載體來輔助法官展開具體判斷。

1.民事訴訟“非法證據”識別的啟動程序

證據能力的證明在民事訴訟理論中屬于輔助事實證明，屬于當事人證明活動的一部分，仍存在證明責任分配。一般情況下，為平衡雙方當事人的訴訟能力與利益，識別與認定民事“非法證據”的程序應由當事人以動議申請的方式啟動，而不宜由法官依職權發動。w李浩：《民事訴訟“非法證據”的排除》，載《法學研究》2006年第3期。特殊情況下，如發現特定證據的收集方式嚴重侵害社會公共利益等情形，則應允許主動審查，同時應給予證據提供方申辯或復議權利。在當事人以動議申請的方式要求排除對方舉示的“非法證據”的情形下，應限定其于舉證期限屆滿前的一定期限內提出。

2.民事訴訟“非法證據”抗辯的程序節點

在法官對進入訴訟程序中的“非法證據”進行司法認定之前，應經過充分的質證與辯論的過程，這是程序正義價值的基本要求。問題在于，將“非法證據”的質證認定程序安排在整個訴訟進程中的什么環節——庭審之前還是庭審之中。英美法系的二元審判法庭結構決定其“非法證據”排除必然在審前程序，以免陪審團受到不潔證據“污染”，在職業法官裁判的大陸法系并非必然選項，但基于促進事實爭點整理考慮，將“非法證據”排除置于審前程序有利于促進集中審理與訴訟效率。不過，如果提出排除“非法證據”的一方的請求未能得到審前法官的許可，或申請人由于意志以外的原因而未能及時提出排除的請求，在審理過程中，如果一方繼續使用該證據，則仍應允許另一方在審理中提出排除請求。x陳桂明：《民事“非法證據”排除問題初探——兼評〈關于民事訴訟證據的若干規定〉第68條》，載《現代法學》2004年第2期。

3.民事訴訟“非法證據”識別認定的主體

按照我國民事訴訟制度改革的發展趨勢，審前程序將逐步規范和完善，法官層級化也將成為改革的重要內容。因此，設置審前法官職務序列，并由其在庭前組織進行“非法證據”的認定程序，無疑是最優化的制度安排形式。在人民陪審員制度改革背景下，陪審員僅負責參與案件事實方面的司法認定也將成為改革的基本方向；所以，需要由專門法官在審前將“非法證據”予以排除，使呈現于陪審員面前的為“干凈”證據。結合當前進行的法官員額制改革，可先授權由未入額法官轉任的部分法官助理負責審前程序中的證據判斷等程序裁量性事務；待改革時機成熟后，由專職審前法官履行相應職責。

4.民事訴訟“非法證據”識別的程序載體

民事訴訟法規定的證據交換程序在訴訟實踐尤其是一審過程中并未普遍實行。但是，如果在具體案件中，當事人提出了“非法證據”排除的動議申請，則應強制啟動庭前證據交換程序，并以之為質辯和認定證據非法與否的程序載體。長遠來看，對于某些復雜疑難案件或證據較多的案件，則可進一步設置庭前會議程序，將證據交換、“非法證據”認定以及案件爭點確定等事務進行歸集處理。

5.申請方的異議表達程序

當出現一方當事人針對對方提交的證據申請啟動“非法證據”排除程序，而法官經審查認定該證據不應排除等情形下，應該設置相應的異議表達程序，允許申請方提出復查請求。法庭應對異議申請進行復查，并將決定告知異議方；但是，為確保訴訟進程順利推進，異議申請期間不應停止案件正常審理程序。

6.“非法證據”要件的證明責任分配

實證分析資料中，多數法官將證據非法要件的證明責任分配給申請方，并簡單以證明規則駁回其排除申請。對此，由申請方提出證據證明取證方式“非法”本無疑義，但特殊情況下，如當某些證據存在系以嚴重侵害社會公共利益或嚴重違反法律禁止性規定的方式形成或獲取的合理嫌疑時，為避免申請方舉證不力導致待證事實真偽不明，法官應依職權查明有關證據能力的輔助事實。

此外，還應合理對待“非法證據”排除中的當事人意愿”問題。y韓波：《寬容的界限：事實認定中的“非法證據”排除——以民事訴訟為中心的分析》，載《清華法學》2008年第6期。例如，雖然有證據證明一方當事人提交的證據為“非法證據”，但是對方當事人在明知的情況下仍然認可該證據；在此種情況下，則應進一步區分該證據是絕對應予排除的證據，還是裁量予以排除的證據。如果是絕對應予排除的證據，即便對方當事人承認也不應予以采信；而如果是裁量予以排除的證據，則可依據具體情形決定是否加以采信。

結語

對民事訴訟“非法證據”認定規則的解釋，其實只是從證據能力判斷的角度探究如何排除部分取證方式違法性較為嚴重的證據，如何對待那些經利益衡量后未被“篩除”但又具有取證方式瑕疵的證據，如取證方式違反法律及公序良俗但未達“嚴重”程度之證據，如何評價其證據能力與證明力，系需進一步深入研究的理論和實踐問題。一個可行的方案是，認可其證據能力并予以采信，但依個案情形適度降低其證明力。不過，對證明力大小的決斷以及降低的程度，仍需回歸法官在具體案件中的利益裁量和自由心證，而證明力判斷的規則和程序約束，亦有深入討論和探索空間。