“互聯(lián)網(wǎng)+”互助養(yǎng)老新模式法律問題探究＊

卞文竹

（南京工業(yè)大學(xué)，江蘇南京 211800）

1 概述

1.1 研究背景

數(shù)據(jù)調(diào)查顯示，截至2017年底，全國60周歲及以上老年人口24090萬人，占總?cè)丝诘?7.3%，其中65周歲及以上老年人口15831萬人，占總?cè)丝诘?1.4%，人口老齡化現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。目前，我國政府雖然倡導(dǎo)老有所為，但這僅僅是在指導(dǎo)層面上來說，缺乏制度層面上的法律法規(guī)和相應(yīng)政策，對于“互聯(lián)網(wǎng)+養(yǎng)老”所出現(xiàn)的種種背后存在的隱患，也缺乏相關(guān)法律法和政策的制約與監(jiān)管。老年人充分發(fā)揮余熱仍然受到諸多限制，我們應(yīng)該盡快改變這一現(xiàn)象，從而關(guān)懷、保障老年人的權(quán)益，推進(jìn)養(yǎng)老問題的進(jìn)一步深化與解決，從而更好地促進(jìn)社會(huì)和諧可持續(xù)發(fā)展。

1.2 研究的目的和意義

隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng)+“背景下出現(xiàn)一種新型的互助養(yǎng)老方式。不同于以往的養(yǎng)老模式，新型互助養(yǎng)老模式是主要著眼于老年人之間的互助養(yǎng)老，是老年人的一種“抱團(tuán)”式的自養(yǎng)，從而使還未喪失獨(dú)立撫養(yǎng)能力的老年人自己創(chuàng)造出“銀發(fā)新經(jīng)濟(jì)”的一種新模式。

在此模式之下會(huì)出現(xiàn)政府購買養(yǎng)老服務(wù)的模式或非營利性組織自行提供養(yǎng)老服務(wù)的模式，由于這兩種模式都有非營利組織作為中間組織管理互助養(yǎng)老的存在，所以本文著重研究非營利組織提供互助養(yǎng)老服務(wù)存在的相關(guān)法律問題。

2 “互聯(lián)網(wǎng)+”互助養(yǎng)老新模式立法現(xiàn)狀與問題

根據(jù)上文筆者提出的“互聯(lián)網(wǎng)+”互助養(yǎng)老的新模式，我們可以設(shè)想出兩種既有聯(lián)系又有一定差別的實(shí)踐方式。一種是由政府購買非營利組織等社會(huì)團(tuán)體組織運(yùn)營管理的基于老年人互助的養(yǎng)老方式，老年人之間活動(dòng)的舉辦，互幫互助的橋梁都是以社會(huì)組織作為中間媒介，政府用招投標(biāo)的方式選擇最優(yōu)的組織進(jìn)行管理與運(yùn)營，定期進(jìn)行不同程度，不同方式的考核與監(jiān)督，主要是有政府主導(dǎo)，政府資金支持，推廣到社區(qū)、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)、居委會(huì)等處，使該模式更多的相關(guān)的老年人群所了解、加入、融入，并推動(dòng)該模式的進(jìn)一步發(fā)展，使老年人互助自養(yǎng)成為他們能普遍接受的一種模式，在社會(huì)中最大限度的產(chǎn)生出“銀發(fā)新經(jīng)濟(jì)”。

另一種是僅由類似國外先發(fā)明在國內(nèi)一些地方已試點(diǎn)運(yùn)營的“時(shí)間銀行”這樣的非營利組織來管理運(yùn)營老年人互助活動(dòng)，是在市場經(jīng)濟(jì)和政府主導(dǎo)之外產(chǎn)生的一種帶有一定社會(huì)性的第三方組織。與政府購買養(yǎng)老服務(wù)相似的是這兩種模式都存在非營利組織這一第三方作為中間組織提供養(yǎng)老服務(wù)，政府購買養(yǎng)老服務(wù)的法律完善是基于非營利組織較為完善地提供互助養(yǎng)老服務(wù)這一前提下的，所以筆者只著重研究非營利組織相關(guān)的法律問題。

表1 政府購買養(yǎng)老服務(wù)模式立法現(xiàn)狀

2.1 政府購買養(yǎng)老服務(wù)模式立法現(xiàn)狀

政府購買養(yǎng)老服務(wù)模式是指通過發(fā)揮市場機(jī)制作用，政府把直接提供的一部分養(yǎng)老服務(wù)事項(xiàng)，按照一定的方式和程序，交由具備養(yǎng)老服務(wù)條件的社會(huì)力量和事業(yè)單位承擔(dān)，并由政府根據(jù)合同的約定向其支付費(fèi)用的一種養(yǎng)老服務(wù)模式，相關(guān)的立法現(xiàn)狀如表1所示。

2.2 非營利性組織提供養(yǎng)老服務(wù)模式立法現(xiàn)狀

按照立法位階分類，現(xiàn)如今與非營利組織提供養(yǎng)老服務(wù)相關(guān)的法律從19世紀(jì)80年代開始建立。位階上屬于法律的有于1999年6月28日頒布的《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》。該法律主要對非營利養(yǎng)老服務(wù)組織關(guān)于捐贈(zèng)資金的接受和使用進(jìn)行了規(guī)定與制約。

在法規(guī)層面上，國務(wù)院制訂了《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《事業(yè)單位登記管理暫行條例》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》等。這是對非營利組織就養(yǎng)老服務(wù)部分規(guī)定較之前來說最具體最為專門和具體的立法。

與此相關(guān)的部門規(guī)章有國務(wù)院所屬部門根據(jù)授權(quán)制訂的《社會(huì)團(tuán)體設(shè)立專項(xiàng)基金管理機(jī)構(gòu)暫行規(guī)定》、《取締非法民間組織暫行辦法》、《社會(huì)團(tuán)體分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)登記辦法》、《事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位所得稅征收管理辦法》等。這些部門規(guī)章將非營利組織提供養(yǎng)老服務(wù)的一些相關(guān)的問題都規(guī)定在具體條文中，給之后非營利組織的運(yùn)營提供指導(dǎo)。

在互聯(lián)網(wǎng)背景下，對非營利機(jī)構(gòu)提供互助養(yǎng)老服務(wù)的外部監(jiān)督的所依據(jù)對法律整體框架不完善。根據(jù)上述所列舉的法律法規(guī)，我們不難發(fā)現(xiàn)與非營利組織提供互助養(yǎng)老服務(wù)相關(guān)的大多是行政法規(guī)和部門規(guī)章，法律則少之又少，立法位階都較低，缺乏較強(qiáng)的指導(dǎo)性和權(quán)威性。其次這些法規(guī)多屬于程序法而非實(shí)體法對老年人參見非營利組織利用互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)建的養(yǎng)老服務(wù)新模式等存在較多的盲區(qū)，對非營利組織的評價(jià)與監(jiān)督體系等方面也沒有建立有效的規(guī)章制度。這都會(huì)成為大數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)背景下，互助養(yǎng)老模式難以開展的重重障礙，制約養(yǎng)老模式的轉(zhuǎn)型與升級。

3 “互聯(lián)網(wǎng)+”背景下互助養(yǎng)老服務(wù)存在的其他法律問題

3.1 非營利性組織提供服務(wù)模式下的合同法律關(guān)系確定不明

首先，是委托合同說。如果把三者的關(guān)系定義為委托合同關(guān)系，那么存在的合同法律關(guān)系就是，非營利組織委托第三方（提供養(yǎng)老服務(wù)的機(jī)構(gòu)）給接受服務(wù)方（老年人）提供服務(wù)。在非營利組織和受其委托的第三方的法律關(guān)系中，顯而易見，我們可以認(rèn)為他們之間簽訂了一個(gè)勞務(wù)合同。合同以養(yǎng)老服務(wù)提供機(jī)構(gòu)所提供的服務(wù)為標(biāo)的。非營利組織可以使用招投標(biāo)的方式進(jìn)行篩選，進(jìn)一步明確每一個(gè)組織按照服務(wù)需求方（老年人）不同的方面、不同層次的需要，為其提供的服務(wù)。如此分析，該合同并非雙務(wù)合同。原因是服務(wù)的受益方（老年人）方的權(quán)利是接受所提供的服務(wù)，但是他們并不需要給付非營利組織相應(yīng)的對價(jià)的報(bào)酬。于此同時(shí)非營利組織所委托的不一定局限于老年服務(wù)的提供的專門組織。他們可以通過募集社會(huì)上的大學(xué)生，殘疾人，義工等作為免費(fèi)的志愿活動(dòng)來給相關(guān)的老年人提供服務(wù)和組織活動(dòng)。這不算是一種委托合同的簽訂，只是非營利組織內(nèi)部的一項(xiàng)志愿招募，屬于非營利組織的自我提供。

對于以上的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為不應(yīng)該被稱為委托合同的原因是，非營利組織在收到接受服務(wù)方的需求指示后并不是將其要求的服務(wù)事項(xiàng)轉(zhuǎn)委托給第三人去完成，其根本的是非營利組織內(nèi)部提供相應(yīng)的有服務(wù)能力的老年人，使其自愿或有償?shù)貫槠涮峁┓?wù)。歸根到底還是非營利組織自己提供服務(wù)。因此，非營利組織與提供服務(wù)方的關(guān)系并非委托關(guān)系。

其次，居間合同說。在居間合同中涉及到三方主體即委托人、居間人和第三人。在“銀發(fā)新經(jīng)濟(jì)”模式下互助養(yǎng)老服務(wù)合同中同樣涉及三方主體即接受服務(wù)方、非營利組織和提供服務(wù)方。乍一看，貌似非營利組織擔(dān)任一個(gè)居間人的角色，為雙方提供服務(wù)。

但是，通過比較分析，筆者認(rèn)為該模式下的合同與居間合同有明顯的差異。首先，居間合同中的居間人是以營利為目的的。而非營利組織是不以營利為目的的具有社會(huì)公益性和志愿服務(wù)性質(zhì)的組織。其次，居間合同為有償合同。居間者在雙方對接成功后會(huì)收取一定的資金作為居間費(fèi)用，而非營利組織并不收取費(fèi)用，組織的運(yùn)營是通過政府稅收等維持，不以營利為目的，主要是為老年人養(yǎng)老服務(wù)，創(chuàng)新互助養(yǎng)老新模式，為社會(huì)減輕養(yǎng)老負(fù)擔(dān)，最終實(shí)現(xiàn)老有所用，創(chuàng)造出“銀發(fā)新經(jīng)濟(jì)”。再者，居間合同的居間人只提供服務(wù)，合同的定立是合同雙方當(dāng)事人之間的事情，居間人不參與。但是非營利組織在參加合同定立的同時(shí)還發(fā)揮著篩選提升，考核培訓(xùn)，監(jiān)督管理等職責(zé)，在提供服務(wù)的過程中如果出現(xiàn)一些意外情況，還會(huì)承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，“銀發(fā)新經(jīng)濟(jì)”模式下互助養(yǎng)老服務(wù)合同具有居間的性質(zhì)，但其并非居間合同。

3.2 “互聯(lián)網(wǎng)+”背景下老年人信息公開與保密存在明顯疏漏

在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)大規(guī)模應(yīng)用到養(yǎng)老服務(wù)中時(shí)，老年人在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代本來就屬于新手，且沒有接觸新事物的能力較年輕人慢一點(diǎn)，所以對于相關(guān)的互助服務(wù)網(wǎng)站，老年人的存在較大的恐懼心理和較多的不信任度。對于相關(guān)信息的輸入方面，存在不完善的信息保障措施。不道德和非法的行為，暴露出互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下關(guān)于老年人信息保護(hù)的疏漏。相比較于其他國家，我國有關(guān)于類似老年人這些需要特殊保護(hù)的群體的信息，并沒有得到國家立法層面的高度重視。地方政府雖然陸陸續(xù)續(xù)關(guān)注到個(gè)人信息的保護(hù)問題，但是大多局限于立法層面，對于實(shí)踐上的個(gè)人信息保護(hù)還是較為缺乏，不能將法規(guī)落到實(shí)處。與此同時(shí)，隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代發(fā)展，使用高科技和互聯(lián)網(wǎng)尋求服務(wù)的老年人愈來愈多，政府在審核相關(guān)話聯(lián)網(wǎng)養(yǎng)老服務(wù)提供者是，缺乏對于老年人信息保護(hù)的明確提示與較為明確的法律規(guī)定的可以公開的范圍，導(dǎo)致養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)的個(gè)人信息保護(hù)機(jī)制混亂，本來老年人對于互聯(lián)網(wǎng)的使用就不是很熟悉，現(xiàn)在還存在許多可能危及到其財(cái)產(chǎn)和生命安全的事項(xiàng)，阻礙社會(huì)老年人更加便捷快速地融入年輕一代的生活，對于老年人群體的現(xiàn)代化養(yǎng)老來說是一個(gè)較大阻礙。

4 “互聯(lián)網(wǎng)+”背景下如何完善互助養(yǎng)老服務(wù)模式

4.1 明確服務(wù)合同的種類

只有在明確了合同的根本屬性和各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系后才能夠明確“銀發(fā)新經(jīng)濟(jì)”模式下互助養(yǎng)老服務(wù)合同的性質(zhì)。根據(jù)上文所述，“銀發(fā)新經(jīng)濟(jì)”模式下互助養(yǎng)老服務(wù)合同中三方主體之間均具有服務(wù)性合同所必備的要素。因此，筆者認(rèn)為“銀發(fā)新經(jīng)濟(jì)”模式下互助養(yǎng)老服務(wù)合同屬于無名合同中的一種。

服務(wù)合同，服務(wù)合同并非必須為有償。有觀點(diǎn)認(rèn)為服務(wù)合同是可以明確規(guī)定為有償合同，但反觀現(xiàn)狀，許多服務(wù)合同也存在較多的無償性，例如公益性質(zhì)的服務(wù)合同和志愿者服務(wù)合同等，這幾種服務(wù)合同也廣泛在社會(huì)中存在，但其并不具有有償性，所以筆者認(rèn)為養(yǎng)老服務(wù)合同也可以是無償性的。結(jié)合上述所說的“銀發(fā)新經(jīng)濟(jì)”互助養(yǎng)老模式。我們不難看出，老年人作為服務(wù)的提供者，很有可能會(huì)根據(jù)自己的技能專長以興趣交流會(huì)等方式服務(wù)社會(huì)，創(chuàng)造自己的老年價(jià)值。

綜上，筆者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)背景下的“銀發(fā)新經(jīng)濟(jì)”互助養(yǎng)老服務(wù)合同是指接受服務(wù)方在的社會(huì)非營利性組織的組織與代理下，與提供服務(wù)方（輕度老化人群）簽訂的，約定由提供服務(wù)方向接受服務(wù)的一方（老年人或社會(huì)其他需要老年人的情況）提供其要求的服務(wù)內(nèi)容，提供服務(wù)方獲得相應(yīng)的報(bào)酬或者無償性的但一定程度上是服務(wù)方或者精神上自我實(shí)現(xiàn)的目的和對現(xiàn)有養(yǎng)老進(jìn)行補(bǔ)充的方式。

4.2 統(tǒng)一立法為主，養(yǎng)老服務(wù)行業(yè)監(jiān)督自制為輔的保護(hù)機(jī)制

通過前文分析可知，我們可以知道，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，對于老年人的信息安全存在立法上的疏漏，都較為零散，且缺乏系統(tǒng)性。基于此，我們需要因地制宜，在完善類似老年人這些特殊群體的信息保護(hù)，對于給老年提供服務(wù)的組織進(jìn)行法律上明確規(guī)定的資質(zhì)，設(shè)置較高的市場準(zhǔn)入門檻，從法律層面過濾掉不符合條件的低層次的服務(wù)提供者，從大方向上制定互聯(lián)網(wǎng)背景下規(guī)制養(yǎng)老服務(wù)提供者所必須遵循的統(tǒng)一系統(tǒng)全面的法律法規(guī)。與此同時(shí)也要對老年人進(jìn)行相關(guān)法律法規(guī)的普及，可以借助政府定期對各地區(qū)的老年人進(jìn)行自我信息保護(hù)的知識(shí)強(qiáng)調(diào)，對于受到侵害的老年人進(jìn)行法律援助，讓老年人自覺拿起法律的武器保護(hù)好自己的安全。對于提供服務(wù)的非營利組織或者志愿者組織等，我們可以利用互聯(lián)網(wǎng)制定該組織在提供法律服務(wù)方面的行業(yè)規(guī)范。要對老年人的信息安全進(jìn)行較為明顯的提示與保護(hù)。在提供服務(wù)前，對于提供服務(wù)的主體的資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格的審查，并在服務(wù)或者活動(dòng)的舉辦過程中進(jìn)行全程監(jiān)督和定位。在提供提供服務(wù)后，建立較為完善的售后評價(jià)機(jī)制。就監(jiān)督而言，要完善養(yǎng)老服務(wù)組織的各方面監(jiān)督，建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制。在立法上擴(kuò)大監(jiān)督養(yǎng)老服務(wù)的主體范圍，大到國家政府，小到個(gè)人，都可以進(jìn)行舉報(bào)和定期評價(jià)。同時(shí)在立法上要拓寬監(jiān)督的渠道和途徑，利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)行線上線下多方面監(jiān)督機(jī)制，將互聯(lián)網(wǎng)背景下互助養(yǎng)老服務(wù)的各種情況置于陽光下。

4.3 健全非營利組織養(yǎng)老服務(wù)法律法規(guī)

參考了其他發(fā)達(dá)國家的非營利組織互助養(yǎng)老的法律法律，我們發(fā)現(xiàn)養(yǎng)老福利較好的國家對于養(yǎng)老相關(guān)的法律都較為悠久，且一直在使用與更新中，判例法國家所依據(jù)的案例也較為豐富和具有指導(dǎo)意義。相比較下，我國關(guān)于非營利組織的系統(tǒng)立法就較其他國家來說沒有那么成熟，也缺乏實(shí)踐性，對于相關(guān)的問題不能與時(shí)俱進(jìn)，涉及的法律法規(guī)也較為零散，相關(guān)性也較小。首先對于非營利組織主體地位的定性和組織相關(guān)的運(yùn)營規(guī)范和稅收監(jiān)督機(jī)制都較為缺。立法位階都較低，缺乏較強(qiáng)的方針和指導(dǎo)性作用。這就導(dǎo)致非營利組織在養(yǎng)老服務(wù)方面缺乏統(tǒng)一的管理，存在許多參差不齊的服務(wù)模式和模式混亂的情況。筆者認(rèn)為由于我國養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的快速蓬勃發(fā)展，我國有必要在建立非營利組織相關(guān)高位階的法律法規(guī)時(shí)，統(tǒng)一制定關(guān)于養(yǎng)老服務(wù)的法律分支或者給養(yǎng)老服務(wù)方面留有一個(gè)細(xì)致、完整的部分。在互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展時(shí)，將互聯(lián)網(wǎng)背景下互助養(yǎng)老存在的法律問題也囊括其中，將老年人這一弱勢群體的合法利益置于國家政府的管控中。讓非營利組織成為在主體資格上獨(dú)立與政府與市場之外的一個(gè)組織，在較為嚴(yán)格的行業(yè)自律中最大程度保障老年人的安全與多元化養(yǎng)老服務(wù)的平穩(wěn)運(yùn)行。政府和市場只在自我管控失靈的特殊時(shí)期起到控制和一定的調(diào)節(jié)作用。