房地產企業破產重整實務問題研究（七）

徐淑華 黃耀

房地產破產案件涉及的法律關系主要包括：商品房買賣合同法律關系、民間借貸法律關系、建設工程施工合同法律關系等。法律關系復雜，各種關系相互交叉，案件中債權認定不當，會產生嚴重的后果。筆者結合法律規定和實踐，對房地產破產案件中上述三類債權認定的原則和方式進行研究，提出觀點與讀者商榷。

一、商品房買賣合同法律關系有關的債權認定原則

商品房買賣合同法律關系中，根據購房者群體進行劃分可分為普通購房戶（即具備正式房屋買賣合同和網簽備案手續）、一房二賣購房戶（僅有買賣合同或意向合同，無網簽備案）、預購、訂購房屋的購房戶；根據所購房屋的類型，又可分為住宅型購房和商鋪型購房；根據購房者的訴求不同，可分為要求繼續交房和要求退還購房款兩種類型。但不管從哪個角度進行分類，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。因此商品房買賣法律關系的基礎都是商品房買賣合同，不論是經房管局備案登記的房屋買賣合同，或者是開發商自行與債權人簽訂的房屋買賣合同，只要具備房屋買賣合同的主要條款和有效要件的，均應認定雙方具備商品房買賣合同關系。筆者認為，該類法律關系中幾種特殊情形應特別注意：

1.商品房買賣合同真實性、有效性的審查

實務中存在開發商以員工或他人名義購房，而購房款實際系由開發商支付的情況。筆者認為，由于真實意思表示是民事法律行為必須具備的條件之一，上述情形不符合民事法律行為的有效要件，應當認定為無效。對符合該情況的債權人提出的訴求，根據債權人實際支付的款項金額，認定為普通債權。

2.貸款辦理不成功，即使交納首付款，也不具備優先購買權

開發商與購房戶雙方簽訂正式的商品房買賣合同（定金合同或意向合同除外）后，購房戶付了30%-40%首付房款，但按揭沒有辦或銀行的按揭款沒有下來，對這部分購房戶，筆者認為不享有消費者購房戶的優先權。支付合同總價50%（含本數）以上的，不論其要求交房或退還購房款，均給予認定優先債權。認定的法律依據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條規定消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。如破產項目能夠復工并且竣工驗收，合同雙方應繼續履行合同，繼續履行過程中，債權人如未支付全部價款，首先應補足全部價款，在補足房價的前提下，管理人應交付房屋。對于項目能夠復工并且竣工驗收交房，但購房戶仍堅持要求退款的，也應認定為優先債權（金錢債）。如后期項目不能復工，不論其要求交房或退還購房款，均給予認定優先債權。

3.一房二賣的認定

如簽訂商品房買賣合同時房屋已出售給他人，應認定雙方具備商品房買賣合同關系。但債權人要求交房，因客觀上無法繼續履行，管理人應解除合同，退還債權人購房款。對一房二賣的情形中，如債權人簽訂的合同性質屬于定金合同或意向合同（包括預購、訂購等形式），這部分的債權人有些錢已經全款付清，有些付了一部分款項，但由于債權人未簽訂商品房買賣合同，因此并不具備商品房買賣合同法律關系，故應當認定為普通債權。

4.住宅和商鋪的債權認定

該問題上實踐中爭議較大，實踐中有個案對批復中的消費者認定為生活性消費，并將商鋪類購房者排除在批復中的消費者范疇外，此類觀點是認為批復的傾向性是生存債權大于投資類債權。但筆者認為，對消費者購房戶給予特別保護是法律規定的大原則，但在實務中，從社會和諧和穩定的角度出發，不一定對以生活居住為目的消費或投資型消費進行嚴格區分，可以將上述兩種情形一視同仁。只要符合房屋買賣合同的有效要件和批復對購房款支付比例的規定，均可以認定其債權的優先性。故在實務中適度放寬，分類處置，平衡各方利益，考慮社會效果問題，在法律框架內做一些適當的利益調整，有利于破產案件的推進。

二、民間借貸法律關系的債權認定

一般民間借貸關系較為普遍，本文僅對民間借貸中的以房抵債情況進行探討。以房抵債的問題，基本上每個房地產破產案件都有碰到，是破產實務中債權認定的難點。根據簽訂以房抵債協議或商品房買賣合同的時間節點，可以將該類債權區分為兩類，第一類為簽訂借款合同同時簽訂以房抵債協議或房屋買賣合同；第二類為簽訂借款協議在先，在借款到期后簽訂以房抵債協議或房屋買賣合同。筆者認為，上述兩種情況均不以是否辦理網簽備案手續作為評價法律關系變化的標準。對于第一類情況，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條已有較為明確的規定，應認定雙方之間屬于民間借貸法律關系，債權性質為普通債權，在此不再討論。本文僅對第二種借款到期后，雙方簽訂以房抵債協議和購房合同的情形進行論述。

對“以房抵債”，有些案件中采取一刀切方法，將“以房抵債”全部認定為普通債權。但實務中以房抵債的情況很復雜，證據如果不充分，可以將其認定普通債權。但以下幾種情況應當特別注意：（1）以房抵債后變成正常的商品房買賣合同關系，部分款項進入公司，簽訂正式商品房買賣合同，也做了預登記的情形，應該認定為真正的商品房買賣合同關系；（2）消費者購房，如果沒有消費意愿是否就不認定為消費者購房，還是掌握的寬松些；（3）各地限購政策均涉及到限購一套房，破產案件的管理人在審查時發現以房抵債，而且符合認定真正的商品房買賣合同關系，但以房抵債的房屋有好幾套，是否都認定為商品房買賣合同關系。案件的管理人只能查清在涉案樓盤有幾套房，無法查清購房人其他到底有幾套房，超過本樓盤之外的其他已購房或者購新房都不應在管理人認定的范圍。筆者認為應當對本樓盤的一套房做優先權處理，其他的作為普通債權人處理；（4）建設施工合同履行過程中存在以房抵債的處理，建設施工合同履行過程中的以房抵債的情況較為復雜。實務中有三種情況：分別是抵工程款、抵民間借貸、抵給債權人后又抵給他們債權人，其中還有網簽在債權人的債權人名下的情況。

以物抵債協議是實踐性契約。對債務清償期屆滿后的以物抵債，目的是為了清償債務，但這種清償行為的本質屬性具有實踐性法律行為特征，只有在履行了物權轉移手續后才能成立。在破產情況下，即便債權人與債務人簽訂了抵債協議并辦理了預告登記，但依據實踐性規則，房屋所有權的轉移不以預告登記為生效要件，即此時的抵債協議仍處于雙方未履行完畢的狀態。鑒于上述以房抵債協議基礎上簽訂的房屋買賣合同不成立，雙方之間的法律關系自始自終應當界定為民間借貸法律關系。但在該問題上法學界爭議很大，一種意見是以江蘇省高院的觀點為代表，認為對當事人在債務未屆清償期之前達成的以物抵債協議，應區分不同情形進行認定與處理：（一）當事人在債務未屆清償期之前達成的以物抵債協議，該協議具有擔保債權實現的目的，如債權人以債務人違反以物抵債的約定而要求繼續履行以物抵債協議或對所抵之物主張所有權的，人民法院應駁回其訴訟請求。但經人民法院釋明，當事人變更訴請要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理。（二）當事人在債務未屆清償期之前達成以物抵債的協議，同時明確約定在債務清償期屆滿時應進行清算，該以物抵債協議在當事人之間具有法律效力，但該約定不具有對抗其他債權人的效力。（三）當事人在債務未屆清償期之前約定以房屋或土地等不動產進行抵債，并明確在債務清償后可以回贖，債務人或第三人根據約定已辦理了物權轉移手續的，該行為符合讓與擔保的特征。因違反物權法定原則，不產生物權轉移效力。債權人如根據抵債協議及物權轉移憑證要求原物權人遷讓的，人民法院應不予支持。對當事人在債務清償期屆滿后的以物抵債協議，應區分兩種情況進行認定與處理：（一）債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人反悔不履行抵債協議，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。但經釋明，當事人要求繼續履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續審理。（二）當事人在債務清償期屆滿后達成以物抵債協議并已經辦理了物權轉移手續后，一方反悔，要求認定以物抵債協議無效的，人民法院不予支持。但如當事人一方認為抵債行為具有《中華人民共和國合同法》第五十四條規定的可變更、可撤銷情形的，可以依法請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。債權人在債務清償期屆滿后通過以物抵債協議取得了所抵之物的所有權，后要求債務人承擔標的物瑕疵擔保責任的，人民法院可參照《中華人民共和國合同法》關于買賣合同的相關規定進行處理。實務中對該問題另有不同的聲音，《法律適用》2017年第17期《以物抵債糾紛疑難問題》以及最高院公報2017第9期案例，案例中工程款抵債的人要求拿錢，不要房子，新債清償，新的債務和舊的債務的同時存在，如果債務人以房抵債不履行了，以房抵債的合同目的不能達到，只能回到最初的債權債務關系 ，以房抵債協議不履行也符合當時簽訂第一份合同的預期的，只是多了一種履行方式。

筆者認為，以房抵債的債權認定不是單純的法律適用的問題，管理人在法律適用上都能找到自圓其說的理由，關鍵問題是對該類債權進行認定時，同時就要就要考慮認定的結果會引發的相關問題。就個案來說，以房抵債并不難認定，但在房地產破產案件的特點是，以房抵債會涉及到一大批的債權人，少則數十人，多則上百人甚至數百人，認定不當或者考慮步驟，不但沒有解決好債權認定的事，還涉及到破產企業所在地的社會穩定。以房抵債的處理不僅僅是破產管理人的事，還涉及到政府不動產登記部門的網簽和預告登記如何處理的問題，有些地方的做法是由管理人給當地政府打報告，要求政府的不動產登記部門主動解決網簽和預告登記，但政府憑管理人的報告是不會解除網簽和預告登記的。有些地方的做法是通過訴訟方式解決，但也有不確定性，原審法院即使支持管理人提出的以房抵債不成立的觀點，如果債權人上訴，二審法院的結論與原審法院的判決會不會不一致，這是原審法院在審判時必須考慮的，因為原審判決可能會從破產案件盤活資產的角度出發，否定以房抵債的效力，但上級法院能否也站在原審法院角度考慮問題，這是很難確定的，所以以判決的形式解決大批量的以房抵債的債權人具有不確定性。如果最終確定對以房抵債的債權人采取強硬的方式解決的，事先要向當地政府詳細報告，使政府對可能引發的社會不穩定因素有充分的思想準備，并且要獲得政府同意啟動解除網簽備案和預告登記手續的支持。以房抵債的債權人接到管理人以房抵債不成立的認定文書后，反應方式提起訴訟（也不排除上訪的可能），債權人起訴管理人認定不當，此后就只有靠當地政府和法院的強有力的措施。在該問題上，有些案件會涉及公安機關查處破產案件的法定代表人涉嫌非法吸收公眾存款或者集資詐騙的案件，公安機關對民間借貸以房抵債的事實偵查的非常清楚，在這樣的情況，管理人認定以房抵債無效的工作會更加有依據，實際操作上可能也會更加順利。

三、建設工程施工合同法律關系的債權認定

建設工程施工合同法律關系的債權認定，涉及債權是否具備優先性、債權主體是否適格、債權的范圍。實務中該類法律關系下的權利主體包括工程總承包人、主體工程分包人、實際施工人、附屬設施建造工程承包人、設備安裝工程承包人、裝飾裝修工程承包人。債權范圍主要包括工作人員工資款、材料款、墊付款等，只要資料齊備，以上內容相對來說不會出現太多的爭議。但有如下問題必須特別重視：

首先是工程類債權是否具有優先受償權，應嚴格按照《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定的承包人行使優先權應當在六個月期限內的規定進行審查，對超期限未主張優先受償權的，一概不予認定優先權。

其次工程量結算會成為建設工程施工合同債權認定的焦點問題，這個問題在破產實務中必須高度重。破產項目的工程結算涉及第一部分是破產裁定前已完工部分的造價結算。建筑施工合同履行過程中，具體施工項目的施工方有些是總承包直接管理具體的施工，所有具體施工項目都納入總承包的施工范圍。但也有些總承包只是名義上的總承包，實際上只是土建、安裝等的承包商，其他的內容都是由開發商分包的。上述方式上的區別，導致開發商在管理也完全不同。而且不管是施工總承包還是施工分包單位，都有可能存在漏洞，開發商監管不到位就很有可能被施工單位鉆空子，再加上破產房企的的特點是開發商對項目的管控力低降低以致完全失控（比如開發商內部人員不負責任或者有意與施工單位串通的情況），導致在施工階段的工程量簽單確認出現失衡失準狀態。例如M項目進入破產清算程序后，一些債權人對施工總承包單位的前面已經施工的部分的工程量提出質疑，認為總承包認定的工程量很大的水分，管理人請專家對整個工程進行估算，也認為其中存在問題。但問題在于，前面階段的工程量施工總承包單位已經與開發商已經進行過訴訟，訴訟過程中雙方共同委托造價咨詢機構對工程量作出的審核，并作為法院制作調解書的依據，現調解書已經生效，且已經進入執行程序。而各方反饋的意見都指向原來的造價審核有問題，管理人面臨著是否有權啟動，以及如何啟動救濟程序推翻原有的造價認定，推翻的依據是否充分，能否推翻法院已經生效的調解書等一些列問題。筆者認為，解決該問題的關鍵還在于證據，如果能夠找到足夠的證據推翻原來的造價認定，就能啟動法律救濟程序。管理人完全可以從為了全體債權人的利益，提高債權人受償率的角度出發，根據法律規定啟動審判監督程序，推翻原有已經生效的調解書。破產項目的工程結算涉及第二部分是破產裁定后，確定程未完工部分的造價，這部分的價款認定直接涉及到后面工程的實施，沒有明確價值不管是由那一方進行施工都缺乏依據，所以造價審定是必不可少的。在造價審定上必須嚴格按照選定程序選定造價審定的單位，而且最好不要找當地的審價單位，避免不必要的人為干預和干擾，以確保造價審定的公正性、公平性。

破產項目的工程結算涉及最后一個問題是不能讓工程款的支付問題反過來影響債權認定。按照程序來說應當是債權認定在先，但在實務中確實可能會有影響認定的因素的存在，比如施工單位愿意繼續施工，愿意墊付后續工程上的工程款，愿意在前面已施工的工程款的總額放棄部分權利等，那么作為管理人是否考慮作出綜合認定的，筆者認為這是要考慮的，如果愿意這樣做也必須履行相應的程序。而且實務中必須掌握后面的工程量按照新約定的合同條款規定的付款進度實施，前面工程量按照破產重整計劃規定的優先債權人償付的時間點確定付款時間。如實際操作過程中，仍然會出現施工單位不配合的問題，在又重整方加入進行重整的情況下，動員重整方為了項目的的順利開工和復工，作出適當的讓步的也是必須的，只有這樣才能推動他項目的前行。

綜上所述，債權認定是房地產破產案件的重要組成部分，是債權人利益最大化的的實現途徑。法律關系復雜，適用法律既有專業性，還需要考慮很多的政策因素，既要原則性也要靈活性，為此需要管理人站在高度上全面考慮問題，協調好法院、政府、債權人等各方面關系，只有這樣才能使是破產案件順利推進。

第一作者就職于浙江晟耀律師事務所

第二作者就職于浙江金道律師事務所