正當防衛制度若干問題研究

摘要：正當防衛作為法律賦予公民的一項重要權利，其目的在于支持和鼓勵公民個人與違法犯罪行為積極地進行斗爭。本文結合我國現行刑法以及其他法律的相關規定，對該制度的基本內涵、理論基礎、適用條件等方面進行了深入地對比分析，認為目前該制度存在適用條件過于原則化、具體執行標準各地不一等問題，最后以正當程序和人權保障為切入點，提出了相應的完善建議，以期能夠對該制度的法治化探索有些許貢獻。

關鍵詞：正當防衛；分配正義；防衛過當

一、正當防衛的基本內涵和法理基礎

（一）基本內涵

根據《刑法》第20條[1]的相關規定，本文認為，正當防衛是指行為人為了使國家、他人或者本人的人身、財產等其他合法權益免受正在進行的不法行為的侵害，而對不法侵害人所采取的制止其不法侵害的一種行為。

（二）法理基礎

正當防衛作為刑法的一項重要制度，是在西方報復正義理念下所孕育的一種刑事糾紛解決機制，但本文認為域外的正當防衛有其自身的內涵和理論基礎， 盲目地照搬西方經驗并不益于我國正當防衛制度的良性運行。鑒于此，本文擬在國外正當防衛的理論基礎之上，通過探尋我國正當防衛的社會環境和制度土壤來對其理論基礎重新分析，具體如下：

1.分配正義理論。

本文認為，人類社會的一切矛盾或者糾紛本質上都源自于利益的分配問題，具體來說就是利益分配的公正與否，一種公平合理的分配制度可以使得人們內心深處最樸素的正義感得以滿足，從而有助于實現整個社會秩序的平衡與穩定。至于法律與正義的關系則是十分密切，但其在學術界表現得也十分復雜，可以說是眾說紛紜、莫衷一是，本文在此不再贅述。在吸收前人關于法律與正義理論中的合理成分基礎之上，并結合我國具體的司法語境，本文認為正義是法的實質和宗旨，而法則是維護和促進社會正義的重要工具。

簡單來說，正義是衡量一部法律優劣的重要價值標準，“沒有這些標準，就沒有這些可行的法律制度。”具體到實體法上來說，法律對于正義的作用主要是通過分配權利和義務以明確正義來體現出來的，包括把指導分配正義的原則法律化、制度化，并具體化為權利、權力、義務和責任，從而實現對資源、社會合作的利益和負擔進行權威性的、公正的分配。當分配正義原則被一個社會成員違反的時候，平均正義就開始發揮作用，即通過懲罰罪惡以伸張正義，從而恢復社會的正義心理秩序。

正當防衛制度的設立，正是通過賦予遭受侵害的對立當事人一種自我救濟的權利，使得當事人之間達到一種理性的平衡和對抗，從而保證了權利平均正義的得以實現，這在當今社會中是一種具有重大價值的保護措施，而這恰恰正是法律分配正義理論的直接體現。

2.法律功利主義思想。

西方著名法學家邊沁首創的法律功利主義思想認為，“法律追求的應當是最大多數人的最大幸福”，簡單來說就是“以小換大”。從受害人角度來講，其希望通過最小的代價和最快的時間，將其所遭受的損失恢復到犯罪發生以前的正常平衡狀態；從國家和社會角度來講，在面臨辦案壓力巨大和司法資源比較緊缺的情況下，其希望通過最低的成本，降低社會犯罪率，實現社會的和諧穩定。

正當防衛通過在特定的情形下，為被害人提供一個同加害人理性和平等對抗的可能性，使其能夠通過合法的私力救濟盡可能地挽回自己所遭受的損失，國家專門機關則負責事后對其行為進行審查與定性，如此不但可以使被害人遭受的物質和精神損害得以最大程度地恢復，避免了其在傳統刑事訴訟中遭受“二次傷害”的風險，而且能夠鼓勵全體公民積極同違法犯罪行為進行對抗，從而節約了緊張的司法成本，最終降低了再犯率。總體來說，正當防衛旨在通過私力救濟的方法達到比適用公力救濟更好的效果，這正是法律功利主義思想的直接體現。

二、正當防衛的理解與適用

正當防衛屬于公民的一項合法權利，但并不意味著公民可以任意實施防衛行為，任何權利的行使都有一定的條件和界限，正當防衛也不例外。只有符合法定條件的防衛行為，才屬于正當行為而不需要負刑事責任。

根據《刑法》第20條的規定可知，其對正當防衛的起因、時間、防衛意圖、對象和必要限度等五個方面規定得比較明確、具體，我們在此不再贅述。但本文有必要在此強調一點，那就是對于某些條件的正確把握和理解，需要從正反兩方面入手，即不僅明確某項條件的具體內涵，還要明確不符合該項條件的行為應當如何處理。具體分析如下：

（一）時間條件

正當防衛的時間條件要求是“不法侵害正在進行”，那么對于很多財產類型的犯罪案件中，比如搶奪犯、搶劫犯使用暴力取得財物或者盜竊犯取得財物后被及時發現，受害人立即對犯罪分子進行追擊的，是否符合正當防衛的時間條件呢？

我們知道，目前學術界和實踐界對此問題基本已經達成共識，那就是此種行為仍然具有合法性，理由就是“此時不發侵害行為尚未結束”。本文同意其最終意見，但對其所依據的理由實難茍同。因為按照刑法犯罪的相關理論，此時犯罪行為已經完成，其應當屬于犯罪狀態中的“既遂”，之所以仍認定該行為符合正當防衛的要求，是因為此種不法侵害行為具有一定的特殊性，即現實中很多受害者都是在盜竊、搶奪等不法行為結束后才能夠意識到財產損害的發生，并且此時該行為尚有被制止的較大可能性，如果將事后的追擊行為定性為違法，這實恐讓人難以接受，因此司法解釋才將此作為特殊情形進行單獨說明。

另外，在現實生活中，某些單位或者個人為了保護財產安全，往往預先安裝警報或者其它防衛裝置，最終導致盜竊犯、入室搶劫犯等侵害者受到損害，對此行為我們應當如何定性和處理？在實踐中，很多辦案機關將其定性為違法行為，理由就是其并不符合正當防衛的時間條件要求，屬于事先防衛。

本文對此看法不敢完全茍同，具體理由在于，“事先防衛”的真正內涵應當是“不法侵害發生之前就已經采取實質性的防衛措施”，單從表面來看，預先安裝防衛裝置的行為確實發生在不法侵害行為發生之前，但就實際情況而言，這種行為其實僅僅是一種事先的“預防犯罪”，其真正發揮作用之時正是“不法侵害正在進行”之際，因此認為該行為屬于“事先防衛”的觀點恰恰是對其的偏頗之解。

鑒于以上分析，本位認為我們對于此種情況絕對不能“一刀切”地將其定性為違法行為，否則就有違正當防衛制度設立的初衷。具體來說，我們應當首先看該防衛裝置的設置是否危害到公共安全，如果危及到公共安全，則有可能涉嫌危害公共安全的犯罪；如果沒有危及到公共安全，則再具體分析該裝置是否超出必要的防衛限度，比如電流的強度是否已經危及人體生命，如果沒有，那就應當認定屬于正當防衛，反之則屬于違法。

（二）限度條件

正當防衛的限度條件要求是“沒有明顯超過必要限度造成重大損害”，對此我們認為應當從兩個方面把握，具體如下：

首先，所謂的“必要限度”，主要考慮以下兩個因素：一是行為人所采取的防衛行為是否為制止不法行為所必須；二是防衛行為與不法侵害行為的程度是否基本相適應。

其次，所謂“造成重大損害”，是指防衛行為造成不法侵害人的重傷、死亡或者財產的重大損失。

按照刑法理論界通說的理解，“正當防衛造成的損害可以等于或大于不法侵害可能造成的損害，但是不能過于懸殊”。正是基于此，本文對此存有疑惑之處，那就是此項要求除了“無限防衛權”的例外規定，是否完全考慮到其它特殊情形的存在？對于其它的特殊情形，我們又當如何處理？

本文之所以有此疑問，并不是主觀臆斷、憑空猜測，而是在實踐中已經出現了類似的情況，比如某地曾經出現這么一個案例，在某個暴雨之夜，一個行人錢包被搶奪，其奮起直追，結果在追擊的過程中，小偷不幸滑倒當場摔死，結果失主事后被要求承擔刑事責任，理由就是其行為“超過必要限度造成了重大損害”，本文對此難以茍同，因為失主的追擊行為是一種完全正當的行為，其對小偷死亡的結果“沒有預見也不可能預見”，按照刑法的“期待可能性”理論，其應當屬于“意外事件”。

基于以上分析，本文建議可以以司法解釋的形式對該項條件作出例外規定，以便各地司法機關在處理類似案件時能夠統一標準，從而維護法律的權威性和穩定性。

三、關于正當防衛的幾個特殊問題

（一）無過當防衛權問題

我們知道，《刑法》第20條第3款針對一些暴力型犯罪的特點，對正當防衛的限度條件作出了一些放寬規定，即確立了無過當防衛權，對該條規定我們要從以下幾個方面進行準確把握：

首先，本文認為對“行兇”一詞應當進行嚴格解釋、縮小解釋，指嚴重的故意傷害行為，是介于故意重傷害與故意殺人之間的模糊不清或不確定的傷害行為，也就是說該行兇至少是故意重傷害程度以上的暴力犯罪行為。

其次，無過當防衛權的適用前提必須是存在現實的嚴重危及人身安全的暴力性犯罪行為，而非一般的不法侵害行為，也不是所有的暴力性犯罪行為。另外，如果僅僅是針對財產的暴力性犯罪行為也不能適用無過當防衛，即要求“暴力性”與“危及人身安全”必須同時具備，比較常見的危及人身安全的暴力性犯罪行為有故意殺人、故意重傷害、強奸和搶劫等。

但有一點需要注意，那就是我們將“無過當防衛”和一般正當防衛對比分析后就會發現，二者在起因條件方面是存在很大差別的，即正當防衛僅僅要求存在不法侵害行為即可，該行為既可以是犯罪行為，也可能是違法行為，但無過當防衛權不僅要求存在不法侵害，并且該行為還必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪。我們以山東聊城的“于歡辱母殺人案”為例，一審法院以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，理由就是“對方未使用工具、派出所已經出警、其生命健康權被侵犯的現實危險性較小”，因此不存在正當防衛的緊迫性。我們對此稍加分析后就會發現，如此理由是很難站得住腳的：其一，杜志浩等人采取非法拘禁、辱罵、扇耳光、揪頭發、將頭強行按入馬桶等違法行為，這足以證明存在連續性的不法侵害行為；其二，于歡在認識到自己以及母親人身自由、人格尊嚴、人身安全等合法權益受到嚴重侵害的情況下，持刀捅傷杜志浩等人，正是為了維護自己及母親的合法權益，這完全符合“防衛意圖”的要求。一審法院的判決僅僅關注到了行為人的“生命健康權”，卻忽略了公民的其它合法權益，這是對正當防衛所保護對象的錯誤解讀。

經過以上分析可知，于歡的行為完全符合正當防衛的要求，但是其并不屬于“無過當防衛權”的適用范疇，結合本案的具體情節，二審法院最終認定于歡屬于正當防衛但限度過當，判處有期徒刑五年，實現了法、理、情的統一。

（二）正當防衛的過程中造成受害人損害

根據刑法第20條的規定可知，正當防衛要求行為人必須具有“正當的防衛意圖”，即保護的必須是合法權益，但這種權益既可以是他人的，也可以是自身的。

如此一來，就有可能出現一種情形，那就是行為人在制止侵害人不法行為的過程中，由于不可抗力因素造成受害人受到傷害，比如某犯罪分子甲為了報復乙，一日其駕駛汽車欲直接沖向正在馬路邊行走的乙，乙立即邊跑邊呼救，一巡邏武警丙見狀從后開槍射擊，但由于甲躲避導致子彈射偏擊中乙，致乙受傷，武警二次開槍將甲當場擊斃。那么在此案件中，對于受害人乙所受的損害，我們應當如何進行處理呢？

對此問題，有些人認為，“應當由甲承擔民事賠償責任”，也有小部分人認為，“應當由丙承擔責任”，本文對上述看法并不贊同，理由如下：首先，按照目前的法律規定，因為乙遭受的損害并不是由甲直接導致的，即不具有直接的因果聯系，因此其并不能通過附帶民事訴訟來獲得民事賠償；其次，盡管乙所受的傷害是由丙直接導致，但由丙承擔的話，同樣有違正當防衛制度設立的初衷，那么此時的乙將面臨著一個十分尷尬的法律處境，目前的法律規定對該問題也顯得有些糾結。

本文認為，盡管目前的刑事法律中沒有對該問題作出規定，但我們可以借鑒《民法總則》第184條的規定，即“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任”，這是民法中對“見義勇為”行為的鼓勵，為的就是避免“英雄流血又流淚”現象的再度出現。正所謂“舉輕以名重”，在刑法中的正當防衛制度中，我們同樣可以借鑒該條款，至于受害人所遭受的損害，可以考慮由財政設立國家專項救治基金予以解決，如此以來就妥善解決了該問題。

注釋：

[1]《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。……”

參考文獻：

[1]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999.

[2]陳璇.侵害人視角下的正當防衛論[J].法學研究，2015（3）.

[3]陳興良.互毆與防衛的界限[J].法學，2015（6）.

作者簡介：陳增輝（1987—），男，漢族，河南濮陽人，河南工學院社科部專任教師，研究方向：刑事訴訟法。