中美海上船舶登臨執法程序比較

和先琛

一、船舶登臨執法的雙重含義

船舶登臨程序是海上執法的首要程序。船舶登臨包括登船（Boarding）和臨檢（Inspections）兩項行為[1]。登臨由登和臨兩個行為構成，在概念上有遞進關系，即單純地登上船舶的行為，和登船后進一步實施的在該船舶上的檢查行為。船舶登臨可分為平時登臨與戰時登臨，戰時登臨為1856年的《巴黎海戰宣言》所承認，受海戰法規則調整。和平與發展是當今國際社會的主題，戰時登臨不是常態，本文重點分析平時登臨規則。

船舶登臨執法旨在主權國家實現海上管轄權力，履行維護海洋秩序和普遍安全的義務。但船舶登臨執法在一定程度上妨礙了船舶的航行自由，所以需要慎重規范，遵守嚴格的船舶登臨程序。由于目標船舶的船旗國享有對其的完全管轄權，對船旗國船舶的登輪執法主要受船旗國國內法的調整和規范，所以船舶登臨程序的探討重點在于目標船舶為外國籍船舶的情形，即以《聯合國海洋法公約》第58、110條為主的登臨權規范所調整的對外國船舶的登臨程序。但是即使是對外國籍船舶的登臨執法，國際法也存在平行的兩套不同的程序規則，一是以1982年《聯合國海洋法公約》為主規制的登臨權（Right of Visit）之“登臨”，二是港口國依據2004年7月1日開始生效的《國際船舶和港口設施保安規則》（簡稱ISPS規則）對另一締約國船舶在進港前甚至是在其領海內進行監控而采取登船檢查等相關海事措施之“登臨”，港口國依據國際海事組織通過的《港口國監督程序》對適用SOLAS1974、LL66、ITC69、MARPOL73/78、STCW78/95等國際海事公約的另一締約國船舶進行的港口國檢查（Port State Control，簡稱PSC檢查）而實施之“登臨”。這兩種登臨的法律條件與程序規范在國際法上是不同的，本文重點在于探討《聯合國海洋法公約》規定的登臨權之“登臨”。此外，《聯合國海洋法公約》第110條第4款還規定了飛行器登臨執法權，但是如何行使該權力，國際法上沒有明確規范，國際海洋法實踐中也沒有明確的先例，所以本文探討方向實質是比較中美兩國對海上外國籍船舶的登臨執法程序。

二、中美海上船舶登臨執法的主要規范

美國海上船舶登臨執法的主要規范散見于《美國聯邦法規法典》《美國法典》。《美國法典》第10編、第14編、第18編、第33編、第46編、第50編等均有登臨規范條款。《海上緝毒及攔截外國非法移民活動操作規則》（Maritime Counter Drug and Alien Migrant Interdiction Operations）、《美國海岸警衛隊海上執法手冊》（ U.S. Coast Guard Maritime Law Enforcement Manual）、《美國海岸警衛隊船舶操控與訓練手冊》（U.S. Coast Guard Boat Operations and Training （BOAT） Manual）。這些法規與指導文件詳細規范了美國海岸警衛隊、移民與海關執法局、海關與邊境保護局等機構的船舶登臨行動，定義了登臨船舶、授權官員、權力與管轄、海域法律屬性，登臨后的搜查、收繳、逮捕、羈押處置標準。美國盡管不是1982年《聯合國海洋法公約》的簽約國，至今也尚未簽署該公約，但對登臨程序的操作細則規定比《聯合國海洋法公約》更全面、規范和精細。比如上述相關法規文件還規定了登臨前的接近權（Right of Approach）與目標信息確認，登臨授權主體與管轄限制，登臨風險與成效評估，登臨編組、資格與武備配備，目標信息臨檢確認，初步安全檢查，船舶綜合檢查等。同時也規定了協議登臨、港口國PSI或ISPS監督登臨、盟軍聯合登臨等情形，同時還對其本國船舶的船舶安全檢查（Vessel Safety Check，VSC）作了例外規定，以與國際法上的登臨權之登臨相區分。

我國海上船舶登臨執法的主要規范有：1998年的《專屬經濟區和大陸架法》第12條；1983年國務院發布的《海洋石油勘探開發環境保護管理條例》第20條；交通部、公安部、海關總署于1999年發布的《關于加強海上治安防范維護航行船舶安全的通知》第2條（現已廢止）；2004年農業部修訂施行的《中國管轄海域外國人、外國船舶漁業活動管理暫行規定》第11條；2007年公安部頒布的《公安機關海上執法工作規定》第7條；2009年交通運輸部海事局頒布《外國商船違法逃逸應急處置規定》第5節；2011年交通運輸部海事局頒布的《水上巡航工作規范》（現已廢止）第12條。2014年中國海警局組織編寫的《中國海警海上綜合執法指南》第二章指南分準備登臨、實施登臨、實施檢查三部分規定了中國海警船舶登臨流程。

三、中美海上船舶登臨執法程序的差異

1.登臨主體

對于美國海上船舶登臨執法主體，2004年《美國法典》第14編第637節、2000年《美國海關法》第19章第1 581節明確授權美國海岸警衛隊、美國海關享有船舶和航空器登臨權。COMDTINST M16247.4（series）規定了登臨編組成員必須是海岸警衛隊現役官員或士官且需要符合資質標準，非海岸警衛隊文職人員可以協助登臨，傳媒和觀察人員可以在批準的情況下伴隨登臨，聯邦、州或當地政府相關機構的非海岸警衛隊在特定情形下可特許登臨。

對于我國的海上船舶登臨執法主體依據，《領海及毗鄰區法》第12條規定緊追權由中國軍用船舶、軍用航空器或者中國政府授權的執行政府公務的船舶、航空器行使，但沒有登臨權行使主體條款，《專屬經濟區和大陸架法》第12條只規定了中國的專屬經濟區登臨措施權，沒有明確具體的授權主體。1983年國務院發布的《海洋石油勘探開發環境保護管理條例》第20條規定了主管部門的公務人員或指派的人員的登臨固定式和移動式平臺權，農業部2004年修訂施行的《中國管轄海域外國人、外國船舶漁業活動管理暫行規定》第11條規定了我國漁政漁港監督管理機構及其檢查人員對進入我國漁港的外國船舶可以采取登臨措施，公安部2007年頒布施行的《公安機關海上執法工作規定》第7條規定公安邊防海警對發生在管轄海域的違反公安行政管理法律、法規或者涉嫌犯罪可以采取登臨、扣留等措施。2009年交通運輸部海事局頒布《外國商船違法逃逸應急處置規定》用“登輪”概念回避了“登臨”概念。2011年交通運輸部頒布的《中國海事局水上巡航工作規范（試行）》（現已廢止）第12條規定中國海事可以登臨有確切證據證明有違法行為的在航船舶。2014年交通運輸部海事局頒布的《中國海事局水上巡航管理工作規定》沒有登臨條款。2014年中國海警局印發的《中國海警海上綜合執法指南》規定海警艦船可對符合條件的目標船舶實施登臨，但沒有明確登臨小組人員的具體資質要求與等級限制。

可見登臨權主體規范上，美國國內立法是具體明確的，我國海洋基礎立法的登臨權授權主體是模糊的，具體的登臨主體分散于部門規章等規范性文件中，層級低。另外，《聯合國海洋法公約》公約第110條雖然授予了軍艦和軍用飛行器登臨權，但我國現行法律法規和軍事法規中沒有相應的登臨權法律轉化條款，遺漏了軍艦和軍用航空器在公海的登臨權授權條款，即當前我國國內法尚未明確軍艦和軍用飛行器在國際法上的登臨管轄、條件和責任，可見立法的疏忽。反觀，《美國法典》第10編第375節禁止海軍和其他國防部門直接執行其國內法，除非經國會的明確授權，但立法明確如美國海軍軍艦或者軍用飛行器需要行使登臨權，通常由分配到海軍艦艇或飛行器上的海岸警衛隊分遣隊（Coast Guard LEDETs）來實施，包括調用盟國海軍軍艦實施登臨的情形，主要是英國、荷蘭和比利時的水面部隊[2]。

2.登臨對象

登臨對象為船舶實屬無疑。但國際法和國內法對船舶的分類方式較多，有必要進一步解釋登臨船舶的類型。依據1982年《聯合國海洋法公約》第30條、第96條關于軍艦和專用于政府非商業性服務的船舶享有完全豁免權的規定。登臨對象只有兩類：民用船舶（包括民用商業船舶）、政府商業性服務的船舶。也就是說登臨對象的標準判斷并不是基于船舶所有權人的公有或私有屬性，而是基于船舶的使用目的或功能，如為國家公共目的并受行政權、司法權或軍事權支配，則船舶具有國際法的登臨豁免權，而不需要考慮船舶的所有權歸屬。

美國船舶登臨執法規范并無嚴格區分船舶目標類型，但通常分為客運、商業貿易、娛樂觀光、漁業、特殊作業、輔助船舶等，也依據國籍分為美國國籍船舶和外國國籍船舶，或依執法任務性質分為禁毒、移民、漁業、環境保護、國土安全執法目標船舶等，或依登臨法律基礎分為法定登臨、協商（議）登臨、聯合登臨船舶。但在登臨程序上依船舶類型規定了特別規范條款，依據登臨法律任務性質規定了不同性質的程序，雖然登臨后戰術動作規范內容并無大的區別。如行使登臨權之登臨稱為ELT Boarding，而港口監督和海事安全登臨則稱為MTSA Boarding、ISPS Boarding、PSC Boarding，這兩種登臨的法律啟動條件、程序內容和簽署的法律文件也不同，如登臨權之登臨的啟動稱為初步安全檢查（Initial Safety Inspections，ISI），而港口監督和海事安全登臨的啟動稱為基礎初步安全檢查（Basic Initial Safety Inspection，BISI），兩者的適用規則有區別，特別是對于有VDE（Voluntary Dock-side Examination）標志的船舶和VSC（Vessel Safety Check）標志的船舶有豁免登臨期限和條件以及特別登臨條件和程序[3]。

結合我國實際，對于無豁免權的民用船舶、政府商業性服務性質船舶則基本分類為中國國籍船舶和外國國籍船舶。需要注意的是1982《聯合國海洋法公約》第92條第2款規定懸掛兩國或兩國以上旗幟航行并視方便而換用旗幟的船舶，對任何其他國家不得主張其中的任一國籍，并可視同無國籍的船舶。結合該公約第110條登臨權的行使要件規定，無國籍船舶也是登臨目標。中國海警局組織編寫的《中國海警海上綜合執法指南》海上執法基本流程分節對登臨目標船舶的歸類沒有統一，未區分登臨對象的特殊情況：有船舶國籍屬性的識別分類，如“目標船舶可能為境外公務船、軍用船舶……的”；有船舶作業性質的識別分類，如“目標船舶可能為采沙船、傾廢船……的”；有船舶標識規范的識別分類，如“目標船舶沒有船名、船號、船籍港……的”；有船舶航行位置的識別分類，如“目標船舶未按國際指導航線航行……的”；也有船舶航速動態識別分類，如“目標船舶始終保持定向往復航行……的”。該指南對任務艦艇對目標識別的表述分類和區別比較混亂，實務上將帶來一定的困擾，也容易將國際法的專業術語“登臨權”與國內法上的盤查權、檢查權、追緝權混淆，畢竟國際法對本國籍船舶的登輪檢查行為和對外國籍船舶的登臨在法律性質和條件上并不同，更嚴格地說中國海警對我國國籍目標船舶的“緊追、登臨”在國內法上稱為追緝更為貼切和規范。該 指南還遺漏了國際海洋法上的接近權（Right of Approach）。

3.登臨權的行使要件

登臨權的行使要件主要可以從海域屬性要件和登臨法定理由要件兩方面展開分析。目標船舶包括船旗國船舶，也包括非船旗國船舶，但基于船旗國對懸掛本國旗幟的船舶的屬地管轄權和保護性管轄權，登臨條件的關鍵在于對非船旗國船舶登臨理由的依法判定。

美國國內的登臨權行使法律要件規定散見于不同的法律文件中，如《地方保安隊法》《對外援助法》《馬格努森－史蒂文斯漁業保護和管理法案》《雷斯法案》《外國人移民管理規則》等。判斷標準通常有三個要素：目標船舶的國籍、目標船舶和執法船舶的方位及相應的實體法。針對外國船舶的海上毒品違法犯罪登臨，僅限于美國內水、領海、毗連區（46 USC App.1903）；針對外國船舶的漁業違法犯罪登臨，僅限于美國內水、領海、專屬經濟區（MSFCMA，50 CFR 600-697）；對公海的漁業登臨僅限于1989年聯合國大會通過的《關于禁止在公海使用大型流網的決議》限定的條件；針對外國船舶的瀕危物種保護和海洋哺乳動物保護登臨僅限于領海（16 USC 1531-1544，16 USC 1361-1407）；針對外國船舶的海洋保護區執法登臨僅限于領海、專屬經濟區（16 USC1431-1445）；針對外國船舶的候鳥保護登臨僅限于領海等（16 USC 703）。也就是說，在判斷登臨權行使要件時，除了判斷船舶的法律地位和地理方位外，還要判斷實體法上的管轄權問題，即《美國法典》《美國聯邦法規法典》相關編章節對應的法律及條款。

就登臨權行使要件的國內法律依據而言，主要有1998年的《專屬經濟區和大陸架法》《海洋石油勘探開發環境保護管理條例》《專屬經濟區漁政巡航管理規定》《中國管轄海域外國人、外國船舶漁業活動管理暫行規定》《外國商船違法逃逸應急處置規定》《公安機關海上執法工作規定》等。但在這些法律法規規章中，登臨要件條款是散化的，多屬“綱領”性質，且部門自授權限條款較多，登臨條文甚至比《聯合國海洋法公約》的相關條款還少，公約中的登臨條件和程序并沒有轉化到國內法中，如未明確登臨權授權行使主體、條件及理由判斷標準，可采取的強制措施及進一步的法律措施等內容。在領海登臨行使要件上，缺少領海無害通過和有害通過認定細則；毗連區的有關安全、海關、財政、移民和衛生管制權的具體實施權限和程序條款也是空白的；在行使專屬經濟區生物資源主權權利時的登臨、扣留等授權性條款沒有指向性，多為宣示意義性質，實體和程序上操作性差。由于我國《刑法》沒有對領土外管轄海域和公海的刑事犯罪處罰的針對性條款，再加上相關海洋單項法律缺少配套條款，專屬經濟區刑事登臨面臨實務上的困境。國內立法對大陸架平臺、設施和結構的管轄規定是原則性的，法條針對性差，操作性不足，包括有關概念和定義的表述也不一致，這也會導致管轄登臨實務上的困難。我國現行立法中沒有公海登臨權條款，《聯合國海洋法公約》第110條規定的海盜行為、販運奴隸行為、非法販運麻醉藥品或精神調理物質行為、非法廣播行為、方便旗行為在我國國內法的轉化上比較模糊，不確定因素多，特別是與《刑法》罪名沒有嚴格的對應關系，海上執法部門及海軍在公海行使登臨權面臨的法律風險是不確定的。

4.登臨行動程序

美國海岸警衛隊《海上緝毒及攔截外國非法移民活動操作規則》《美軍海上行動法指揮官手冊》詳細規范了登臨行動原則及戰術措施。登臨行動要遵守比例原則、安全原則、人權保障原則、便民原則等。登臨前準備包括登臨小組的組建，并詳細規定了登臨隊員的資格條件、任務分工、規模編成、警械武備設備要求，規定了與登臨相關的接近權和緊追權行使問題、登臨目標信息識別和登臨風險與成效評估。登臨實施程序包括登臨目標觀察與方式選擇、登臨計劃修正與教育、目標信息檢索與報告、基本初步安全檢查、延伸的初步安全檢查、登臨總結與檢討等。對于特殊登臨也有詳細操作標準：協商登臨的條件與注意事項；與美國海軍或盟國海軍水面艦艇部隊聯合登臨的條件與操作規范；游艇安全登臨（RBS Boarding）條件與規范，包括VSC檢查與MDV（Marine Dealer Visit）登臨檢查，軍事行動登臨（MILOPS Boarding）條件與規范，港口、水路、海岸保安（PWCS/MSRO Boarding）條件與規范。

就國內的登臨行動程序而言，主要為1998年的《專屬經濟區和大陸架法》第12條，但該登臨條款籠統模糊，可操作性差，其他規范更多的是各海上執法部門平時行動經驗的積累和總結。農業部頒布的《關于外國人、外國船舶漁業違法案件具體處理程序》《專屬經濟區漁政巡航管理規定》僅規定了登臨實體條款，并無程序內容。中國海事局頒布的《海事局水上巡航管理工作規定》無登臨行動程序規范條款，公安部頒布的《公安機關海上執法工作規定》也無登臨行動程序條款。2014年11月中國海警局編著的《中國海警海上綜合執法指南》規范了船舶登臨行動程序：準備登臨階段，分為目標判斷、風險判斷、組建登臨小組、配發登臨裝備、登臨告知、實施追緝程序；實施登臨階段；實施檢查階段。但需要注意的是《中國海警海上綜合執法指南》只是內部規范性文件，部分內容闡釋不盡合理，還有進一步探討的空間。該指南沒有區分協商（議）登臨、聯合登臨、法定登臨，直接登臨與間接登臨、平時登臨與戰時登臨，不同類型目標船舶的登臨操作標準，不同法律屬性海域的登臨條件限制，遺漏協助登臨、伴隨登臨、特許登臨標準。

四、建議

美國法系與中國法系分屬不同的法系，用統一標準比較兩國海上執法制度的優缺點是比較困難的。美國尚未簽署和批準《聯合國海洋法公約》，但承認其中有關航海權和航空權的規定，并按照其行動。在美國船舶登臨相關法律規范及指導文件中，常用國際水域替代《聯合國海洋法公約》中的毗連區、專屬經濟區、大陸架等概念，但在其國內海洋執法實踐也在一定意義上承認以上不同法律屬性海域概念。可以肯定的是，美國海洋法律體系中的登臨指導規范比我國詳細具體：對于戰時登臨，《美國海上行動法指揮官手冊》7.6Vist and Search部分詳細規范了軍艦或軍用飛行器登臨商船的目標條件、海域條件、禁止條件、登臨行動程序及檢查操作標準。《美國海關法》《海上緝毒及攔截外國非法移民活動操作規則》《商業捕魚產業船舶安全法案》等法律文件詳細規定了平時登臨行動條款，區分了協議登臨、聯合登臨與法定登臨，詳細規定了法定登臨的管轄條件、實體法依據和海域條件，登臨行動標準與戰術處置措施，登臨權與接近權、緊追權的行使關系，登臨時的警械與武器使用規范等[4]。總體上，美國國內法中的登臨法律規范比較完備。

相反，我國登臨法律規范比較籠統、模糊，缺少具體的實體法及程序法行動條款，缺少登臨指導原則。未細分不同海域、不同目標船舶、不同性質登臨、不同方式登臨（如直接登臨的小艇運送登臨、船舶靠幫登臨、直升機滑降登臨，間接登臨）條件限制及程序規范，無軍艦和軍用飛行器的戰時登臨規范，無軍艦和軍用飛行器在公海的非戰時登臨規范，沒有區分登臨權之“登臨（Visit）”與港口國海事監督之“登輪（Boarding）”的區別，并將國內法上的對本國國籍船舶的“登輪”“登船”行為與《聯合國海洋法公約》規定的對外國船舶的“登臨”專業術語相混用、濫用。如《外國商船違法逃逸應急處置規定》第5.1規定“成功截停被緊追船舶后，如果停船地點位于我國內水、領海或專屬經濟區內，由實施緊追的海事執法人員登輪進行調查，也可令其駛往指定地點接受調查。如果停船地點位于上述以外海域，實施緊追的直屬海事管理機構應立即向中國海事局報告，由中國海事局決定駛往指定地點接受調查”。該規定用“登輪”“調查”取代和回避了國際法上的專業術語“登臨”，在登臨權實務上容易將國際法上的接近、登臨、緊追與國內法上的追緝、登輪檢查，與船旗國監督中的船舶安全檢查、開航前檢查、船舶保安檢查相混淆。

總之，登臨涉及的法律關系是比較復雜的，登輪檢查本國船舶也可能涉及涉外因素如船舶上有外國人違法事項，在登臨外國船舶時的涉外事項可能更多，如船旗國、沿海國、港口國等管轄因素相互交織，情況更復雜。同時登臨還涉及國內法的中方登臨人員的專業資質與執法資格等內容，再加上登臨本身對船舶的合法航行自由及相關人員的人身或財產權利侵犯的可能，還要考慮登臨時際的海洋氣象、船舶安全及人道主義等因素，所要遵循的政治、法律和外交政策等要求，制定一個詳盡的登臨程序是困難的。但是通觀國內海上執法法律制度，有必要規范領海行政、刑事管轄登臨操作細則，特別是對無害通過的外國商船的刑事登臨限制條款，毗連區安全、海關、財政、衛生或者出入境管理的管制范圍限定條款；專屬經濟區自然資源主權權利、有關海洋科考、海洋環境保護和保全的方面的管轄登臨細則，對專屬經濟區內的海洋平臺、人工島嶼、設施和結構的建造、使用的專屬管轄登臨條款，特別是移動式鉆井平臺的法律屬性的確定；公海船舶登臨條件與程序細則，細化法定登臨、協商（議）登臨、聯合登臨條件與程序，嚴格規范國際法上對外國籍船舶的“登臨”行為與國內法上對本國籍船舶的“登輪”行為區別。從立法角度，修改完善《領海及毗連區法》《專屬經濟區和大陸架法》《漁業法》《海洋環境保護法》《海上交通安全法》等中的登臨條款是必要的，同時各海上執法部門也應當修正完善海上執法規章、規定中的登臨行動條款。