英國法下造船合同見索即付保函糾紛案評析

張 童

[提要]

依據涉外造船合同及有關保函均普遍適用的英國法，若保函符合跨境交易、由銀行開具、包含見索即付類似承諾、不存在免除或限制擔保人抗辯權條款等四項要件，則認定為見索即付性質。此時，銀行作為擔保人負有保函項下的無條件付款義務，而不論基礎合同關系中被擔保人與保函受益人之間是否存在爭議。

[案情]

本案是一起造船合同引起的付款保函糾紛。賣方是位于中國的船廠，買方是注冊在利比里亞的方便旗船公司。買賣雙方簽訂了一艘散貨船建造合同，約定買方共分五期支付建造款。按照造船合同約定，買方已委托一家位于希臘的銀行（下文簡稱“銀行”）開具了以賣方為受益人的付款保函，銀行在保函中承諾對買方支付第二期款負有擔保義務與責任。在后續履約過程中，買賣雙方圍繞買方是否有義務支付第二期款存在爭議，而且該爭議也已提交仲裁。為此，買方并未按期支付第二期款，賣方遂向銀行發函，要求銀行履行付款保函下的付款義務。在銀行表示拒絕支付后。賣方向英國高等法院提起訴訟，要求判令銀行按照付款保函履行相應的付款義務。

原告賣方主張：銀行開具的付款保函具備見索即付的性質（in the nature of a demand or performance bond），即不論買方在造船合同下是否有義務向船廠支付第二期款，銀行都應承擔第一性的付款義務。銀行在收到賣方的書面請求時，即應按照保函向賣方進行付款，賣方書面請求是銀行履行保函義務的唯一條件。

被告銀行主張：該保函不具備見索即付的性質，銀行僅承擔第二性的付款義務。銀行履行保函義務應以買方有義務支付第二期款為前提，若買方無義務支付第二期款，則銀行也無須履行保函義務。目前買方是否有義務支付第二期款尚存爭議，正處在仲裁過程中，待最終仲裁裁決認定買方負有該支付義務后，銀行才有義務履行付款保函下的付款義務。

[爭議]

本案的爭議焦點是：銀行出具的付款保函是否為見索即付？辨別見索即付保函應考慮哪些要素？

[審判]

（一）英國高等法院認定涉案保函不具備見索即付的性質

高等法院支持了被告主張，并判決原告敗訴。高等法院認為，本案中付款保函不具備見索即付的性質，理由可概括為幾方面：（1）在保函的名稱與具體內容中，均不存在“on demand”等任何表明銀行同意見索即付的措辭。例如，保函名稱僅顯示“guarantee”的字樣，保函對應的檢索目錄也僅顯示“irrevocable letter of guarantee”的字樣。（2）保函中有幾處措辭表明銀行履行保函義務是有條件的，并非單憑賣方書面請求便應立即付款。例如，保函第三段寫明，除擔保買方支付第二期款的義務外，銀行承諾向賣方支付自買方欠付日至付清日的逾期利息，此處將“買方欠付日”表述為“in default”，可理解為只有買方構成違約，銀行才負有支付利息的義務。再如，保函第四段前半部分寫明，在買方沒有按期支付第二期款的情形下，一旦銀行收到賣方書面請求即應付款。該表述也可理解為銀行履行保函義務應滿足“買方沒有按期支付第二期款”的條件。（3）若保函為見索即付，則部分表述無存在的必要，似乎多此一舉、畫蛇添足。例如，第四段最后一句“（銀行履行本保函義務）不受賣方對買方采取任何或進一步行動、程序或步驟的影響，也不受賣方所持有任何其他擔保的影響”，第七段后半段“銀行在本保函下的義務不受造船合同任何變更或順延的影響，也不受賦予任何時間或寬容的影響”，這些表述在見索即付保函中沒有任何存在意義或必要性。（4）結合爭議的背景情況，不宜認可付款保函的見索即付性質，否則將不合理加重銀行的義務與責任。一方面，盡管準確解釋與判別保函是否見索即付缺乏非常充分的依據，但不得不考慮的是，按照造船合同的約定，買方支付第二期款的條件之一是賣方向買方開具相應的還款保函，該還款保函用以擔保買方在賣方違約情形下收回已付第二期款的權利。然而，賣方實際上并沒有開具該還款保函，因此買方應當無義務支付第二期款。從“互惠”的角度考慮，既然賣方未開具還款保函，買方銀行也不宜承擔見索即付的過重義務。另一方面，銀行替買方開具付款保函的初衷并非為收取費用，而是關系到它向買方提供船舶建造款的融資需要，就此而言，銀行開具付款保函的行為本身不存在營利性質，這區別于銀行收取手續費以開具見索即付保函的情形。

（二）英國上訴法院認定涉案保函應具備見索即付的性質

買方不服高等法院的判決，向上訴法院提起了上訴。上訴法院最終否定了高等法院的觀點，支持原告主張的付款保函為見索即付。上訴法院認為，辨別保函是否構成見索即付實非易事，此種困難普遍存在于其他類似案件，主要原因是辨別所依據因素的多樣性和差異性。盡管前述多種因素成為高等法院否定保函具備見索即付性質的依據，但也存在幾方面因素支持保函具備見索即付性質，它們包括：（1）保函第四段寫明銀行承擔付款義務的情形是賣方首次書面陳述買方已違約并請求銀行付款，此時銀行應當立即（immediately）向買方付款，且無須要求買方對賣方采取任何行動。（2）保函第七段寫明銀行在付款保函下的義務不受買賣雙方有關建造合同任何爭議的影響，也不受賣方發生建造工期延誤、船舶交付延誤的影響。（3）保函第十段寫明銀行的付款義務上限是第二期款本金以及按照60天計算的利息，可見沒有預見買賣雙方圍繞買方是否有義務支付第二期款存在爭議而導致第二期款延付遠遠超出60天的可能情形。換言之，第十段的本意可理解為本保函僅是短期兌付的見索即付性質。

上訴法院進一步指出，盡管否定見索即付性質的理由數量多于持肯定觀點的理由數量，但顯然不能僅因理由數量多而采納，或僅因理由數量少而忽略。無論如何，法院審判有必要對當事方履行義務確立明朗的標準，為商業交易實踐提供方向指引。這種標準和指引不應局限在高等法院對某些單個條款的解釋，而應關注保函需要符合哪些要件以具備見索即付的性質。針對此，上訴法院援引了Paget’sLaw of Banking一書在“Contract of Suretyship V demand guarantee”章節中的觀點，主張如果滿足如下要件，保函幾乎均可構成見索即付：（1）保函涉及處在不同司法管轄區域的當事方之間交易行為；（2）保函是由銀行開具；（3）保函中包含“on demand”也即見索即付的承諾或保證，不論是否存在“首先”或“書面”的表述；（4）保函不存在免除或限制銀行作為擔保人所享有抗辯權利的條款。實際上，依據上述要件得出的結論與上訴法院在其他幾起案件中的判決存在一致性。有法官指出：眾多例子已說明此類保函就是見索即付的本票（promissory note payable on demand），只要客戶向銀行提出誠實的要求，銀行即負有付款義務。銀行很少知曉客戶要求是否誠實，且銀行也無法證明客戶請求是不誠實的。就此而言，銀行必須僅按照客戶要求進行付款。有判例表明，即使保函僅滿足前三項要件卻不滿足第四項要件，仍可認定該保函為見索即付。最終，上訴法院認定涉案保函符合這四項要件，因而具備見索即付的性質。

[評析]

在涉外船舶與海洋工程產品的建造領域，普遍存在著與本案所涉保函類似的多種銀行保函，例如船廠委托銀行開具以買方為受益人的還款保函、履約保函和質量保函，以及買方委托銀行開具以船廠為受益人的付款保函，這些保函已成為項目得以承接的必備條件。這些涉外建造合同和保函大多數適用英國法，因此，需要依據英國法及其判例解釋保函條款、解決爭議糾紛。本案相對清晰地揭示了英國法有關見索即付保函構成要件的態度，具有較顯著的參考和研究意義。

結合本案可知，銀行向受益人開具見索即付保函將面臨較大的風險：盡管被擔保人對受益人是否負有違約責任存在爭議、尚無定論，受益人可隨時要求銀行履行保函項下的付款義務，銀行履行該付款義務無須附加任何證明或條件，唯一的例外是銀行能夠證明受益人存在明顯的欺詐，但實務中實現此證明存在很大難度。在此情況下，一旦最終仲裁裁決或法院判決認定被擔保人無須對受益人承擔違約責任，但銀行早已按照受益人要求支付了保函項下的擔保金額，能否從受益人處收回已付款面臨無法預測的不確定風險，例如受益人拒絕或拖延返還、轉移資金變成空殼公司等情形。即便受益人的信譽良好，能夠如期返還已付款，但也會引發某些法律困惑。正如英國上訴法院審理本案時提及，在保函為見索即付且銀行已按此向賣方付款的情形下，如果仲裁裁決或法院判決認定買方無義務向賣方支付第二期款，也即銀行有理由要求賣方返還已付款，此時，應如何辨別賣方自收款直至返還給銀行這一期間的法律性質？是否可視作賣方與銀行之間已成立信托關系？此處存在爭議。值得注意的是，委托銀行開具見索即付保函的客戶也面臨相同風險，原因是銀行一般要求客戶書面承諾承擔銀行開具保函、履行保函義務所產生的損失和費用，因而見索即付的風險從銀行轉嫁給客戶，這些客戶既包括船廠，也包括買方。

鑒于此，若國內銀行同意開具涉外保函，且該保函適用英國法，銀行及其客戶均應特別注意辨識保函是否為見索即付，以及哪些因素可能導致保函構成見索即付。總體上，有必要關注如下方面：其一，保函的性質界定并非取決于保函名稱，更應當依據保函內容，具體可依據上訴法院在本案中提及的Pagets Law of Banking一書所述四項要件進行綜合分析與判斷。其二，如要防止銀行承擔見索即付的第一性付款義務，保函中應避免出現符合這四項要件的措辭，也可以在保函中寫明本保函不構成見索即付，或在保函中增加“仲裁止付”條款，該類條款一般表述為：一旦被擔保人是否違約存在爭議且已提交仲裁或訴訟程序，銀行有權中止其在保函項下的付款義務，直至最終仲裁裁決或法院判決認定被擔保人構成違約，此時銀行應按照受益人要求履行保函項下的付款義務。其三，應注意把握保函文本的專業性措辭。在本案中，有跡象表明付款保函是由不完全熟悉英文語言的人完成草擬，這導致針對多項條款無法實現系統性、無沖突的清楚解釋。就此而言，委托專業律師或法務人員對保函文本進行審核與修訂實屬必要。