《聯合國反腐敗公約》框架下APEC成員間反腐合作機制的完善

◎ 汪恭政

提 要：隨著全球社會經濟發展的深入，腐敗區域化、國際化趨勢明顯。我國作為APEC的一員，為貫徹落實國家治理現代化應在國際浪潮下加強反腐合作，同其他成員一道構建亞太反腐新秩序。基于此，以《聯合國反腐敗公約》宗旨為目標，彌補《北京反腐敗宣言》的不足，提出APEC各成員應在反腐敗立法、執法、司法、外交政策等方面形成系統化的合作，加快推進亞太反腐新進程。

腐敗是政府官員尋租、尋利的重要表現，2003年10月31日，第58屆聯合國大會全體會議審議通過了《聯合國反腐敗公約》 （The United Nations Anti-Corruption Convention，以下簡稱《公約》）。［1］《公約》的出臺充分揭示了反腐敗進入了全球合作的新時期。2005年10月27日，我國第十屆全國人大常委會第十八次會議以全票通過決定，批準加入《公約》。［2］這成為2005年我國反腐敗斗爭中最重要的一環。

一 《聯合國反腐敗公約》解讀

（一）《公約》的基本內容

《公約》內容分序言和八個章節，包括總則、預防措施、定罪和執行、國際合作、資產的追回、技術援助和信息交流、實施機制、最后條款，共71條款。其基本內容確立了國際反腐敗的六個問題。

1.道明《公約》宗旨

《公約》開宗明義地指出，本《公約》宗旨是：促進和加強各項措施，以便更加高效而有力地預防和打擊腐敗；并支持國際合作和技術援助，包括資產追回；提倡廉正、問責制和對公共事務與公共財產的妥善管理。為了統一、正確地實施這一宗旨，同時對《公約》涉及的相關術語做出了闡釋說明，規范了其法律內涵。

2.加強預防措施

出臺預防性反腐敗的政策與做法，要求各締約國應當根據本國法律制度的基本原則，制定和執行或者堅持有效而協調的反腐敗政策，這些政策應當促進社會參與，并體現法治，妥善管理公共事務和公共財產。同時要求確保設有“預防性反腐敗機構”，完善“公共部門”公職人員的入選標準，同時強調“私營部門”“社會參與”對反腐敗機制的作用等。

3.規范定罪和執法機制

這是《公約》中內容最多的一部分，共38條，占《公約》的半數之多。該章主要規范三大內容：一是規范腐敗定罪。規定各締約國均應當采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為定為犯罪，共有9類：賄賂、貪污、挪用、影響力交易、資產非法增加、對犯罪所得的洗錢、窩贓、濫用職權、妨害司法。二是規范刑事制裁。規定締約國應當使根據本公約確定的犯罪受到與其嚴重性相當的制裁，并且應當根據本國法律制度和憲法原則，既要照顧到為公職人員履行其職能所給予的豁免或者司法特權，又要照顧到在必要時對本公約確定的犯罪進行有效的偵查、起訴和審判的可能性。除刑事制裁外，還規定取消任職資格、凍結、扣押、沒收等制裁。三是規范人權保護。規定保護證人、鑒定人、被害人、舉報人，使其免遭可能的報復或恐嚇，并在法律程序中將腐敗視為廢止或撤銷合同、取消特權等，因腐敗行為而受到損害的實體或人員有權獲得賠償。

4.構建國際合作框架

長期以來，在國際反腐司法合作中充其量就是“引渡”，而且還存在許多法律障礙。《公約》的出臺，強化了建立全面有效的國際合作機制。《公約》一方面對引渡機制規定得更為明確、具體，細分為18款，規范了各項請求引渡情況；另一方面，還有“被判刑人的移管”“司法協助”“刑事訴訟的移交”“執法合作”“聯合偵查”等國際合作機制。

5.實施資產追回制度

《公約》要求締約國把繳獲的腐敗資產交還原屬國，這是一個重大突破，將有利于發展中國家重新獲得失去的資金，將之用于發展經濟和消除貧困。具體規定有“預防和監測犯罪所得的轉移”“直接追回財產的措施”“沒收事宜的國際合作”“資產的返還和處分”“金融情報機構”等。

6.設立履約監督機構

設立公約締約國會議，定期審查實施情況，提出建議。另外，還設有秘書處，提供必要服務。

（二）《公約》的主要特點

1.規范內容全面

《公約》是目前國際上雙邊、多邊反腐敗公約中內容最全面的公約，是一部國際性法律文件，具有國際約束力，是國際治理腐敗的法律基石。而且有不少內容都是國際反腐敗的首次規定，有創新性，如預防措施、非法資產追繳、腐敗犯罪的種類和制裁、引渡、政治犯的認定等。

2.契合各國法制

《公約》是一部國際法性質的反腐敗法律文件，但由于各締約國情況不一，所以《公約》規定必須符合各締約國本國的法治原則。如《公約》的實施條款中規定，“各締約國均應當根據本國法律的基本原則采取必要的措施，包括立法和行政措施，以切實履行其根據本公約所承擔的義務”。又如《公約》的“預防措施”條款規定各締約國預防性反腐敗政策和做法、預防性反腐敗機構、公共采購和公共財政管理、私營部門等，都要“根據本國法律制度的基本原則”。由于各國社會的、經濟的以及政治制度的多樣性，每個國家必須根據本國情況和法律體系，采取反腐敗的預防和懲治措施，這樣做將增強各國反腐敗的效果。《公約》符合本國法治原則，顧及各國的差別性，是《公約》切實生效的有力基礎。

3.體現整體思想

《公約》將反腐敗視為一項系統工程，充分體現整體思想，對各層面、各層次都一一規范。具體表現在五個方面：其一是反腐敗對象——腐敗不僅表現在公職人員身上，也表現在向公職人員行賄的普通人員身上。其二是反腐敗范圍——不僅表現在國內交往中，也表現在國際交往中，包括“外國公職人員”“國際公共組織官員”。這些不同腐敗范圍，往往互相聯系、相互依存。其三是反腐敗制裁——既要懲治受賄人，也要打擊行賄人；既要進行刑事制裁，又要沒收非法獲得的財產。其四是反腐敗預防——打擊和預防并重。其五是反腐敗主體——國際反腐敗政府是主力，但也關注“社會參與”。

4.反映協商精神

《公約》根據不同國家的國情，反映了協商精神。對于協商不一致的條款，大多被刪除，存有分歧的條款，相互也做了讓步。如在談判過程中，發達國家和發展中國家針鋒相對。前者大多為腐敗資產流入國，關心的是履約監督機構，對合作追繳腐敗資產興趣不大，而后者都為腐敗資產流出國，關心的是強化資產追繳和返還。最后協商為預防和打擊并重，既加強各國的反腐敗合作機制，又使資產返還機制切實可行。

5.注重預防理念

《公約》在強調打擊腐敗犯罪的同時，更強調對腐敗犯罪實施綜合預防戰略，以注重預防為其基本理念。《公約》宗旨第一條第一款就明確指出：“促進和加強各項措施，以便更加高效而有力地預防和打擊腐敗。”《公約》堅持立法、司法、行政等多學科、多層次、多領域的綜合預防，實行由嚴密的立法、高效的司法、專業的防范形成的監督、預警、預測、預防、懲治的一體化。同時指出，各締約國均應當根據本國法律制度的基本原則，制定和執行或者堅持有效而協調的反腐敗政策；并為了發揮審判機關、檢察機關在反腐敗方面的“關鍵作用”專門規定“與審判和檢察機關有關的措施”，要求各締約國根據本國法律制度的基本原則并在不影響審判獨立的情況下，采取措施加強廉正，以防止出現腐敗機會。

二 成員對《公約》貫徹落實的認知

APEC成員為加強《聯合國反腐敗公約》的履行，逐步開展反腐敗的區域性合作。2014年11月8日中國外交部部長王毅宣布APEC部長級會議通過了《北京反腐敗宣言》，強調加大反腐敗合作，加強在亞太追討追贓合作，協同打擊腐敗。［3］

（一）成員貫徹落實《公約》的現狀

1.構建反腐敗信息資源的共享機制

反腐敗交流合作，信息資源共享十分必要。雙邊或多邊達成共享機制，有利于反腐敗工作的有效開展，為區域乃至全球尋租行為規范奠定良好的基礎。《北京反腐敗宣言》強調，根據各自法律，加強與腐敗官員及其非法所得跨境活動相關的信息共享，以最大限度地打擊腐敗、賄賂與非法資金流動；根據金融行動特別工作組的定義，提高受益所有權透明度，從而更加有效地預防和發現腐敗行為。

2.倡議反腐敗雙邊合作的發展潛力

APEC是全球重要的區域性組織，是亞太地區最具影響力的經濟合作官方論壇。遏制腐敗，促進市場經濟良性發展，是區域發展的共同夙愿。宣言中指出：“為營造公平而開放的市場環境而共同努力，鼓勵各成員經濟體倡議、制定、執行旨在打擊賄賂的相關法律法規，并不斷根據實際情況將其修改完善；認可加強跨經濟體聯合行動以預防、調查并起訴賄賂犯罪的重要意義；鼓勵各成員經濟體加強政府與商界在反賄賂領域的對話；歡迎各成員經濟體為打擊賄賂而創設的工具與準則。同時，在各成員經濟體法律規定范圍之內，通過一切可行方式開展反腐敗案件合作，并為開展反腐敗跨境合作的官員提供行政安排等方面的便利。”

3.搭建反腐敗執法交流的有力平臺

懲治腐敗重在執行，執行過程中既能打擊腐敗，又能對潛在腐敗分子起到一定的威懾作用。公職人員腐敗后為逃避本國法律監管逃往他國，而如何懲治腐敗分子，各國間的執行交流就顯得尤為必要。如宣言提出“建立亞太經合組織反腐敗執法合作網絡，設立秘書處以負責網絡的日常運行，并期待這一網絡早日建設成為亞太地區反腐敗與執法機構間分享信息與交流經驗、技術的非正式合作機制，從而為偵測、調查并起訴腐敗、賄賂、洗錢與非法貿易提供便利。積極支持并參與亞太經合組織反腐敗執法合作網絡等多邊網絡，強化國際反腐敗合作”。以及“發展并推廣各司法管轄區反腐敗操作手冊等新型反腐敗工具或倡議，從而為各成員經濟體反腐敗機構與執法部門提供技術支持”。

4.施行反腐敗預防懲治的強力舉措

預防與懲治相結合有利于打擊腐敗，預防有利于在腐敗前對公職人員不當、違法行為進行抑制，對于已然發生的貪腐行為進行有效打擊，開展反腐敗預防與懲治相結合的工作，需要多方聯動，共同配合。正如宣言所指出的，“根據各經濟體基本法律原則，采取一切必要措施落實并提高透明度，包括強化預防腐敗機構、制定反腐敗政策、鼓勵社會參與等；設立保護舉報人的措施與體系；高度重視反腐敗機構與執法部門能力建設；努力推動成員經濟體間開展經驗分享、人員培訓與技術援助”。

（二）成員貫徹落實《公約》的不足

1.腐敗預防機制缺乏清晰定位

宣言中反腐敗預防總體上停留在預防的重要作用和制度建設的必要性上，意識到預防與懲治和其他環節配合的重要性，認可經濟聯合體實施反腐預防工作的意義，卻沒能在體制構建必要性基礎上提出具體運作機制。宣言中只有一處提出“根據金融行動特別工作組的定義，提高受益所有權透明度，從而更加有效地預防和發現腐敗行為”。通過金融行動特別工作組來加強預防工作的開展。綜合而言，預防機構單一，預防機制缺乏明確定位，有效推行具體反腐敗預防工作還有一段路要走。

2.腐敗概念界定缺乏統一認知

預防懲治腐敗首先必須清晰界定腐敗概念，腐敗在刑事領域涉及對國家的犯罪，但在實際中對腐敗行為的界定或認識存在差異，有的強調國家公職的不可收買性，有的主張公職行為的廉潔性，或者體現社會民眾對公職行為純潔性的合理信賴等。從法系角度來看大陸法系與英美法系也存在諸多區別。宣言在合作基礎上大多強調要根據本國的法律法規或本區域經濟體的規范予以規制腐敗行為。合作意在共同合意領域達成一致并相互行動。各國對腐敗概念若無清晰界定，必然會影響隨后一致行動的可能性與有效性。

3.腐敗懲治環節缺乏系統構建

腐敗需要遏制，而懲治便是其中最為重要的一環，是公法領域行為規制的主要體現。而形成行為有效規制必須系統化構建。筆者認為需要從三個方面進行構建：首先在實體方面，主要涉及對腐敗類犯罪行為的認定，對量刑幅度的界定，對行為違法性與有責性的邏輯遞進式認識等；其次在程序方面，腐敗行為的管轄、司法人員追究打擊腐敗犯罪的回避程序、審判的訴訟進程等缺乏具體的操作流程，系統性構建有待加強；最后在執行方面，腐敗行為違法所得以及供犯罪使用的財物、違禁品的追繳、沒收機制缺乏共識，罪犯的引渡與遣返有待進一步細化。

4.腐敗合作激勵缺乏有效操作

宣言指出“我們高度贊賞亞太經合組織各成員經濟體在維護本地區清正廉潔、提高透明度、鼓勵社會參與等方面所作出的貢獻。鑒于全球互聯互通趨勢不斷增強，積極加強國際合作以有效打擊跨國（境）腐敗的需求日益迫切，我們呼吁各成員經濟體在亞太經合組織框架下加大合作力度，不斷開拓新的合作領域，以進一步打擊腐敗行為”。宣言中提出的合作大多涉及宣示性的，如何具體開展合作缺乏有效具體流程。宣言總體來看重在反腐敗信息共享以及執法機制的交流與互動。在其他領域，諸如腐敗機構設置，定期會議流程，多學科、多層次、多領域的綜合預防，嚴密的立法，高效的司法，專業防范的監督，預警、預測、預防、懲治的一體化等方面缺乏有效激勵合作機制。

三 成員圍繞《公約》深化合作的建議

（一）立法措施方面的合作

1.腐敗預防的立法合作

APEC成員間要進一步在《北京反腐敗宣言》基礎上加強預防腐敗機制方面的立法合作，以《聯合國反腐敗公約》宗旨為目標，爭取達成更具可操作性的協議。正如有學者指出的，圍繞《聯合國反腐敗公約》應在預防方面形成以下幾點共識：一是明確反腐預防機構的獨立法律地位及其職責劃分；二是建立預防政策評估制度；三是建立公職人員管理制度；四是進一步明確公共采購和公共財政管理中的程序和責任；五是建立公眾參與制度、公共部門報告制度、公眾參與行政決策制度，明確腐敗信息舉報途徑、舉報獎勵、舉報保護以及反腐預防機構在與公眾進行防腐教育、防腐信息交流等預防腐敗措施方面的法定義務；六是明確預防洗錢的主體、措施和責任。［4］另外，筆者認為在公職人員財產申報以及公示方面應進一步細化共識，這樣便于預防和監控犯罪財產的窩藏和轉移。

2.定罪層面的立法合作

首先，各成員應在《聯合國反腐敗公約》的基礎上統一對“腐敗”的認識。腐敗作為刑事領域規制的重要內容，正如有學者所言“刑法所指向的對象是司法工作人員，旨在限定司法權力，作為行為規范，刑法的作用在于明確告訴人們，犯罪后將受到刑事制裁，從而使人們作出不實施犯罪行為的意識決定”。［5］其次，以處罰對象為依據協調成員間腐敗犯罪罪名體系。在明確處罰對象的基礎上，做好犯罪行為的違法性定性，完善腐敗行為非難可能性的責任體系，確保在腐敗違法犯罪行為抗辯事由上達成合意，特別是在市場經濟運行下商業貪腐的犯罪行為認定上形成統一性意見。由于大陸法系和英美法系在犯罪行為定性上存在傳統性差異，力求在行為認定的核心要點上確保犯罪構成要件精簡化，實現犯罪、刑事責任以及刑事處罰的均衡。

3.執法機制的立法合作

一是關于偵查程序方面立法的合作，組建腐敗案件的特殊偵查程序。此外，應賦予偵查或法律監督機關限制轉移財產、收繳嫌疑人相關證件、限制出境、限制取保候審的權力。明確各成員涉及犯罪證據的收集、刑事強制措施的配合權限。二是關于吸收各國證據制度的有效規定，包括建立腐敗案件中的證人保護制度、沒收中的舉證責任倒置、污點證人制度、對主觀要件的推定規則、特殊偵查中的證據規則。三是關于腐敗資產的凍結、扣押、沒收的程序性規定應做好細致磋商工作。四是關于腐敗后果消除制度，包括在立法上將腐敗利益確定為民事、行政行為無效的因素，設立以對物的收繳為基礎的腐敗刑事沒收制度，以及在刑事附帶民事訴訟之外，規定被害人損失賠償程序。［6］

（二）司法措施方面的合作

1.樹立司法理念

《公約》在司法措施上提出了“便宜訴訟”的理念，要求建立必要的制度確保偵控權的優先實現，通過降低治罪成本的方式間接提高犯罪成本，以形成對腐敗行為人內在動因的有效遏制，如規定了沒收事項下的舉證責任倒置規則、銀行保密義務突破規則、取保候審權限制規則、污點證人制度等。在具體程序上，各成員應在腐敗案件偵控司法的制度上牢固樹立相關的理念，使得腐敗案件的司法處理機制在面對市場經濟新常態和轉型變革時期犯罪數量與類型不斷上升和變化時確保靈活性，及時有效適應腐敗治理的現實要求。同時，筆者認為各成員應樹立“便宜訴訟”的理念，充分考量腐敗治理的成本收益。

2.強化司法協作能力

各成員在司法領域加強腐敗防治的互動與協作。一要建立有效的司法協助體系。《公約》第43條“國際合作”規定締約國應當考慮與腐敗有關的民事和行政案件調查和訴訟中相互協助。不僅完善刑事領域的合作，也應結合腐敗牽扯的范圍加大對民事、行政相關案件的調查協調力度。二要建立聯合偵查規則。在個案協商基礎上，按照《公約》要求，建立穩定的反腐敗聯合偵查機構，直接通過該機構進行關于聯合偵查的交涉，促進各國在反腐問題上的密切合作，并且建立聯合偵查的基本原則和一般程序性規則，在此基礎上廣泛訂立多邊或雙邊聯合偵查協定。三要完善腐敗信息共享機制，主要包括洗錢信息提供、貪腐情報交換、偵查技術支持、監管流程規范指導等，形成高層協調與定期磋商相結合模式，確保腐敗遏制常態化。特殊情形協商化。四要建立有效處罰體系，不允許除處罰力度外的各成員對合作予以保留，即對腐敗采取零容忍態度，實行成員統一概念下的腐敗必罰機制。最后在司法程序適用上，應引入國際私法程序與實體分離的準據法原理實行成員查處腐敗案件的程序優先，形成便于發現、揭露、查獲和處理腐敗案件的有效狀態。

（三）執法措施方面的合作

1.改良引渡機制

實踐中，境外司法協助、引渡合作時間短則三五年，長則十幾年的案件并不少見。如何解決上述問題，學界提出以下三種建議：①在國家之間的刑事司法協助與引渡條約中明確規定司法協助、引渡合作的國際適用程序，使各國的國內司法程序差距減小。②在條約中將各國進行司法合作的期間確定下來，加強各國司法協助、引渡合作的時間義務。③在條約中并不明確規定司法協助、引渡合作的國際適用程序，而是要求各國在國內立法中規定特別程序，對涉及國際性質的腐敗案件專門適用，并設專門機構予以處理。［7］筆者認為，APEC成員間應明確引渡時間的義務，防止時間的不當延長導致貪腐案件難以有效追究，同時在《北京反腐敗宣言》設立秘書處的基礎上組建其他反腐敗的具體職能部門，確保反腐信息交流、反腐信息處理的有效性和及時性。

2.完善追贓流程

《公約》第54條規定了資產追回國際合作的司法協助措施，要求締約國就追回涉及實施《公約》所確立的犯罪所獲得的財產提供司法協助：一是使其主管機關能夠執行另一締約國法院發出的沒收令。二是使擁有管轄權的主管機關能夠通過對洗錢犯罪或者對可能發生在其管轄范圍內的其他犯罪做出判決，或者通過本國法律授權的其他程序，下令沒收這類外國來源的財產。三是以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產。可見，采取這一司法協助措施主要是通過沒收令的方式讓腐敗資產返回請求國（資產流出國）。筆者認為，各成員間必須協調好財產沒收令的權限，規范沒收流程，在防止和監督腐敗資產的流動、直接追回腐敗資產、間接追回腐敗資產、財產的返還以及處理等領域達成一致意見，防止沒收程序受阻不便于追贓流程的進行。

3.規范履約監督

履約監督機制主要包括兩個部分，一是技術援助與信息交流，二是實施機制。技術援助和信息交流的主要內容包括培訓和技術援助、資料的收集、交流和分析。隨著腐敗網絡化的發展，筆者認為應在以秘書處為主干機構的基礎上，加強各成員腐敗信息通過以網絡平臺為主要工具進行交流。實施機制的主要內容包括召開公約締約國會議、實施定期審查等。在實施機制環節應妥善處理好常設機構與臨時機構的關系，召開成員區域實施機制協調小組會議，對日常事項或突發事件做好向其他機構通報和協同處理的工作。

4.協同社會控制

社會控制是指社會或社會組織對偏離和違背社會規范的犯罪行為及越軌行為所采取的各種防范、糾正和懲罰措施。［8］實踐中，應加強區域聯合反腐網絡構建、輿論媒體宣傳，提高透明度，便于社會公眾對于腐敗根源的認知并形成廣泛監督的格局。完善匿名舉報制度，保護舉報人以及舉報人獎勵規范化，加強社會監督，發揮公眾參與的積極性。

注 釋

［1］參見《聯合國反腐敗公約》，http：//news.xinhuanet.com/ziliao/2003 －11/01/content_1154341.htm。

［2］同引注［1］。

［3］參見《APEC 第26屆部長級會議閉幕 通過 〈北京反腐敗宣言〉》，http：//news.cnr.cn/special/apec/yuanchuang/201411 /t20141108_516749360.shtml。

［4］劉志偉：《中國貫徹 〈聯合國反腐敗公約〉的措施》，《南都學壇》 （哲學與人文科學）2011年第1期。

［5］張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社，2007，第37頁。

［6］同引注［4］。

［7］陳結淼：《〈聯合國反腐敗公約〉框架下我國反腐敗國際合作機制的構建與完善》，《法學評論》2007年第5期。

［8］蔣傳光：《論社會控制與和諧社會的構建》，《江海學刊》2006年第4期。