比較視野下的刑事審判與卷證考察

李　毅

（貴州師范學院 教育發展研究中心，貴州 貴陽　550018）

卷證是刑事訴訟中控方制作的案卷材料和證據。世界各國的刑事審判中，卷證的命運迥異。在英美法系國家，禁止法官審前接觸控方的卷證材料，卷證不會出現在庭審中，沒有卷證的刑事審判由控辯雙方主導。在大陸法系國家，法官在審前要閱讀卷證，在庭審中要依靠卷證來推進訴訟進程，而且，卷證中的書面證據在一定條件下可以作為裁判的基礎，離開了卷證，整個庭審將面臨相當的困難，因此刑事審判對卷證有了一定程度的依賴，但其對審判中卷證的使用還是持謹慎態度的。我國刑事審判嚴重依賴卷證，導致控辯不平等，證人不出庭作證，庭審虛置化，因此，對其應當進行相應的改革。

一、英美法系國家的刑事審判與卷證

英美法系國家刑事司法審判有事實審與法律審兩個階段的明顯區分，陪審團負責事實審判，法官負責法律審判。在事實審判階段，由于陪審團都是普通老百姓，所以有嚴格的證據規則，而各類證據需以口頭方式在法庭上陳述并進行相應的調查和質證，因而英美法系國家的刑事審判可稱為口證的審判方式?？谧C，即口頭證據，是指具有合法作證資格的人（證人、被害人、鑒定人和偵查實施者等）出席法庭，以口語的方式就自己所了解的案情進行陳述所形成的證據形式。[1]陪審團審判嚴格以口證方式進行，對卷證是排斥的。

第一，控方不移送任何卷證材料給法院。英美法系國家當事人主義實行“起訴書一本主義”，所謂“起訴書一本主義”，是指公訴機關在起訴時，除公訴書之外，不得向法院附帶任何可能導致法官預斷的證據或其他文書。[2]這樣做的目的是防止法官預斷，預防法官在審前形成不利于犯罪嫌疑人的偏見。所謂“防止偏見”。實質上是預防法官的心證建立在以控訴方單方面提供的書面證據的基礎之上。[3]法官在審前看不到控方的任何書面證據材料，當然也不能看辯方的任何證據材料，法官是在對案情一無所知的情況下進行審判，其沒有形成關于被告人的任何“前見”，完全是在空白印象的前提下審理案件，這有利于對被告人的權利保障。

第二，庭審的口證形式。英美法系國家庭審采用控辯雙方以口頭作證的方式進行，除非特殊情況，是不允許使用書面證據材料的，其通過兩種制度來保障庭審的口證形式，排斥卷證在審判中的使用。一是庭審交叉詢問。英美法系國家不僅審前不允許法官接觸控方的卷證材料，審判也不允許以卷證中的書面證據作為裁判的基礎。由于法官在審前沒有獲悉關于案情的任何信息，那么他就必須在法庭上親自聽審；除了例外情況，證人都要出庭作證，而且，控辯雙方的證人必須接受對方在法庭上的交叉詢問。交叉詢問被一些英美學者譽為發現真實的最重要的法律技術，同時也是使訴訟體現出對抗性質的最重要的法律機制。[4]（P290）交叉詢問意味著法官不會閱讀控辯雙方的書面證據材料，只會在法庭上聽取控辯雙方的口頭質證和辯論，強調口證是刑事裁判的基礎而不是卷證中的書面證據。法官心證形成不是建基于閱讀卷證材料，而是建立在控辯雙方充分而實質對抗的基礎上，這種口證形式的對抗讓法官兼聽則明，從而使審判更具公正性。二是排除傳聞證據。傳聞證據是指在審判或訊問時作證以外的人所表達或作出的被作為證據提出以證實其所包括的事實是否真實的一種口頭或書面的意思表示或有意無意的帶有某種意思表示的非語言行為。[5]（P81）有學者認為，傳聞證據的范圍，不僅包括他人在庭上轉述原始證人的陳述和證人的自書材料，也包括庭前警察、檢察官和預審法官制作的詢問筆錄或其他書面材料，因而庭審排拒了絕大多數書面材料的運用。[1]所以，英美法系國家排除傳聞證據實質上是對書面證據的拒斥，保證庭審的口證形式。英美法系國家對卷證采取排斥態度，法官在不看控方卷證材料的基礎上進行審判，全然不受控方觀點的不當影響，審前也不閱讀辯方的書面材料，完全根據控辯雙方在法庭上的表現作出裁決，是司法競技主義的體現，能夠最大限度地實現刑事審判的公平和公正。

第三，庭審效率低。一是庭審使用口證的效率低于使用卷證中的書面證據。口證要求嚴格實行交叉詢問和排除傳聞證據，而且，待證事實還會衍生許多相關的問題，都需要以口證的方式進行，這與使用卷證中的書面證據相比，訴訟進程大大延長。二是當事人主導庭審，法官對審判進程缺乏控制。由于法官審前沒有看到控方的卷證，也沒有看到辯方關于案件的證據材料，法官對庭審中控辯雙方的證據情況完全不清楚，也就不會對審判進程作出相應安排。法官除了排定日期以外，庭審的證據調查和質證、辯論等事項完全由控辯雙方做主，訴訟進程也由控辯雙方推進。在刑事審判中，事實真相的發現主要仰賴于控辯雙方的積極對抗，但是，如果法官失去對雙方行為的控制和引導，那么訴訟很可能由于一方或雙方故意或無意的行為而陷于無休止的爭論甚至是意氣之爭。[6]法官在當事人主導的庭審中是消極無為的，審判進程脫離法官控制，造成訴訟拖延或冗長，庭審效率低。

二、大陸法系國家的刑事審判與卷證

大陸法系國家的刑事訴訟屬于職權主義訴訟構造，法官在庭審中積極利用職權來主導審判，其需要在審前閱讀卷證，了解卷證的內容，以推動庭審的進程，卷證在審判中的運用是常態。在法、德等大陸法系國家，因為法院要指揮審判、親自調查證據，所以需要在審判前完全了解案件事實及其細節。這樣，對法院來說，比一本起訴書更為重要的是全部案件筆錄和所有證據。[7]（P90）所以，大陸法系國家刑事審判中卷證是必不可少的，卷證對審判的順利進行發揮著重要作用。

（一）卷證在刑事審判中的功能

在庭前移送卷證和庭審中一定程度使用卷證是大陸法系國家的通行做法，這種做法保證了有目的的庭前準備，明確了庭審的目標、重點和爭點，有利于法官對庭審進程和方式的控制，提高庭審效率。

第一，有目的地做庭前準備。開庭前法官閱讀控方移送的卷證材料是大陸法系國家的通行做法，其目的是讓法官初步了解和把控案件的事實和證據。法官庭前就證據準備得越充分，其就越熟悉實際上既用于實體目的的又用于評估庭審證詞可靠性的證據。[8]（P72）這樣，法官才不會對庭審感到茫然無措，才能明了庭審的重點和爭點，法官通過閱讀卷證從而對庭審的環節和過程作出適當的安排，以達成庭審所要實現的目標和任務。而且，這也是科層式程序的必要步驟，按照達瑪什卡的分類，大陸法系國家屬于科層型，如果在一個案件從一個步驟轉向下一個步驟的過程中發生了信息阻隔或丟失的情況，導致主持后一步驟的官員無法讀取前一步驟留下的書面記錄，整個科層式程序就會失去方向。[9]（P86）法官通過審前閱讀卷證材料，知道庭審應當解決哪些問題，可以有目的地為庭審作準備。

第二，明確庭審目標。庭審是法官證據調查和控辯雙方舉證、質證和辯論的過程，大陸法系國家的職權主義模式中，法官在庭審中居于積極主動的地位，對于證據調查有當然的決定權和實施權，對于法庭審判有絕對的指揮權。法官在對卷證記錄的事實和證據整理的基礎上，對審理的重點作出適當安排，并且，特別注意雙方有分歧的地方，在法庭調查和辯論中把主要精力和注意力集中到爭點上，解決主要的問題。一是法官明確庭審的重點和爭點。法官在庭審中具有很大的職權，在法官的職權中指揮權意義重大，庭審指揮權就是法院（法官）為保障訴訟程序合法進行，謀求公正而有效地審理案件，依職權對訴訟進程作出適當的安排和處理的權力。[6]法官通過行使庭審指揮權，讓庭審的焦點集中到法官事先確定的重點和爭點上來，以達到法庭審理的實效化。二是法官引導當事人和訴訟參與人，讓他們把關注的目光轉移到法官事先確定的目標上，以最大限度地發現事實真相。法官通過庭審引導權、證據調查權和訴訟進程控制權來實現庭審朝其希望的方向上發展，實現對庭審的控制和指揮。

第三，控制庭審。一是控制庭審進程。職權主義模式下庭審由法官控制，而且，法官有控制庭審進程的現實基礎，那就是審前已經閱卷，對案情有相當的了解和熟悉。如果對卷宗中的各種文書材料不熟悉，他幾乎無法有效地進行法庭詢問[10]（P101），更遑論對庭審進程的把控。所以，法官在閱讀卷證的基礎上，明確了案件的重點和爭點，知道哪些證據應當調查，哪些事實應當著重辯論，哪些疑惑應當澄清，從而牢牢掌控庭審的進程。二是控制庭審方式。庭審中，到底是使用口證方式還是使用卷證方式，抑或兩者并用，兩者并用中到底是以口證為主還是以卷證為主，法官在閱讀卷證后已經有了主意，所以，在庭審時能夠有針對性地采取措施，牢牢控制審判進程。

（二）卷證對刑事審判的影響

第一，卷證一定程度上影響了庭審。一是法官審前閱讀了控方的卷證，然后在此基礎上來安排庭審。在大陸法系國家，法官會草擬一個法庭審理大綱，由于法官審前閱讀了卷證，法官都是根據卷證來擬定庭審大綱的。二是法官會受卷證中控方觀點的影響，在庭審中可能會傾向于控方，其結果會演變成控方與法官聯合起來審問被告人，被告人在庭審中處于更加不利的地位。三是法官審前閱讀卷證，庭審大綱根據卷證來擬定，他就會不自覺地循著控方的思路來準備和安排庭審，一定程度上忽略了辯方的立場和觀點。四是庭審還可能會直接使用卷證中的材料來進行法庭調查，辯方不得不接受這個現實。

第二，卷證保障庭審的高效率。法官在閱讀卷證的基礎上，對于案情已經有了相當程度的把握，可以采取相應的措施，使審判更有效率。一是在決定適用什么審判方式上，可以在審前對案件實行簡繁分流。簡繁分流對于減少司法成本付出，節約有限的司法資源，提高案件處理的效率意義重大。二是在庭審中，對于案件審理的重點和爭點著重解決，而對案件的其他部分可以適度從簡，實現了庭審向主要問題、重點問題傾斜，推動庭審的快速進行。三是法官主導和控制庭審。與對抗制下由雙方當事人各自負責提出關于事實的觀點不同，大陸法系的職權主義訴訟在整體上是官方主導進行的發現真實的過程。[11](P4)法官主導和控制的庭審比當事人主導和控制的庭審效率高。四是可以有限度地使用卷證中的書面證據材料，而不是僅僅采用口證形式，使用書面證據的庭審效率大大高于采用口證的形式。

第三，卷證一定程度上影響了裁判。大陸法系國家雖然庭審也要求證人出庭作證、限制卷證中書面證據材料的使用，但是，這并沒有從根本上斬斷卷證對裁判的影響。一方面，法官審前閱讀了卷證，卷證不僅會影響庭審活動，也會影響法官心證的形成，更會影響法官的裁判。外國學者的研究表明，熟悉卷證內容的法官常常導致偏見，更傾向于被告人有罪。[12]（P24）另一方面，裁判會引用卷證中的書面證據材料。盡管各國對裁判書的要求不太一樣，但被告人信息、案件事實、判決所依據的證據、適用的法條、裁判結論等是必不可少的，這其中證據的完整和充分是重點，因為一旦沒有充分和完整的證據，裁判結論也就沒有說服力和可接受性。在裁判所依據的證據中，卷證中的書面證據是一個重要的來源，在有的案件中還是主要來源，這也說明卷證在一定程度上影響了裁判。

三、對兩大法系國家刑事審判與卷證的評析

雖然兩大法系國家刑事審判中對待卷證的態度迥異，但是它們都有一個共同的目標，那就是保障庭審中控辯平等，實現庭審實質化。在英美法系國家，由于卷證與刑事審判沒有關聯，其保障控辯平等和實現庭審實質化更加徹底。

（一）沒有卷證的英美法系國家的刑事審判

第一，庭審過程由控辯雙方主導，而不是由控方的卷證主導，控辯平等得到保障。法官在庭審中消極無為，只相當于一個法庭主持人，除審判期日由法院指定外，其余均屬當事人的責任，取決于當事人。只是在雙方當事人就上述事項發生爭執時，才由法院裁定。[7]（P92）所以，庭審進程完全由控辯雙方主導，每一待證事實的舉證、證據調查、質證和辯論都由控辯雙方逐次推進。法官近似看客，控辯雙方才是主角，法官淪為配角，立場中立地觀看控辯雙方在法庭上的“表演”。法官最后的裁判相當于是給“演員”法庭表現的打分，所以控辯雙方都十分賣力地“表演”給法官看。法官平等地對待控辯雙方，法官審前不閱卷，卷證不能影響庭審。在制度安排上，控方沒有高于辯方的優勢，控辯雙方的訴訟地位完全平等，庭審中辯方的辯護權保障充分，沒有卷證影響的法庭審判最大限度地實現了控辯平等。

第二，刑事裁判與卷證沒有關聯，保障庭審實質化。訴訟必須是口頭的，因為在大多數案件中，陪審團是“文盲”。[13]（P71）由于法官是在控辯雙方口頭舉證、質證和辯論的基礎上形成心證，控方的任何書面證據材料在審前、庭審中都不會提交給法官，法官對控方的指控內容和證據完全不知情，也沒有形成關于被告人的任何“前見”，特別是沒有形成被告有罪的偏見，法官的裁判只能建基于控辯雙方在法庭上提供的口證，控方卷證中的書面證據材料與裁判的作出沒有任何聯系，庭審中控辯雙方真正平等對抗，庭審實現了實質化。

（二）有卷證的大陸法系國家的刑事審判

第一，庭審中限制使用卷證。大陸法系國家審前卷證被控方移送到法院，法官可以在開庭前閱讀控方移送的材料。但對庭審中使用卷證作出了一定的限制，沒有特殊情況，庭審均要求證人出庭作證，證人要親自在法庭上作出陳述，以保障被告人的對質權，卷證中的證據要經過控辯雙方當庭口頭質證，法庭不能以卷證中的書面證據直接作為裁判的依據。德國刑事審判中證人出庭率是相當高的。在法國，在庭審的公訴與辯護階段，所有這些材料（包括已歸入訴訟卷宗的各項材料）都要經過每一方當事人的辯論。法國的重罪案件，證人必須出庭。[14]規定證人出庭以口頭方式向法庭作證，是對卷證使用最大的限制。大陸法系國家的庭審強調直接言詞原則，沒有特殊情況，訴訟當事人和參與人都以口頭言詞方式參加庭審，而不允許使用卷證中的書面材料來代替出庭，這在相當程度上消除了卷證的負面影響。

第二，裁判作出依靠庭審所形成的心證，法官不能依靠庭后再次閱卷來作出裁判。大陸法系判決只能依據經口頭庭審方式展示之證據作出裁決。[15]（P134）法官在法庭上聽取了控辯雙方以及訴訟參與人以口頭方式的陳述之后，在綜合考慮各種證據的情況下，被要求當庭作出裁判，以保證法官的心證形成是憑借著庭審的印象。即使在某些情況下不能當庭作出裁判，也不允許法官庭后再去閱讀卷證來形成心證，在卷證的引導下作出裁判，因為這是對被告人嚴重的不公正。

四、我國的刑事審判與卷證

我國刑事訴訟中卷證在審前被移送到法院，法官在開庭前閱讀了卷證材料，整個庭審事實上是以卷證為中心，再加上證人不出庭作證，卷證中的書面證據材料可以暢通無阻地進入庭審，影響了法官的心證，從而影響法官的裁判。因此，為了實現庭審的實質化，要對我國刑事審判中的卷證使用制度進行適當的改革。

（一）我國刑事審判中的卷證使用

第一，控方移送卷證到法院，法官審前閱讀卷證。我國對卷證相當重視，三部刑事訴訟法都規定了控方移送卷證給法院的制度。1979年《刑事訴訟法》規定的是“全案卷證移送”，1996年《刑事訴訟法》規定了“主要證據復印件移送”，而2012年《刑事訴訟法》則恢復了“全案卷證移送”，即審前控方向法院移送全部卷證材料。總體來看，我國刑事審判中職權主義色彩濃厚，法官在庭審中擁有超強的訴訟指揮權，對庭審的安排和訴訟程序的推進擁有絕對的權力，控辯雙方對庭審安排和訴訟進程沒有話語權，也沒有制約法官決定的有效手段。法官在審前需要熟悉卷證中的書面證據材料，明確庭審的目標和任務，便于對庭審作出適當安排，保障庭審順利、高效推進。

第二，庭審以卷證為中心，證人一般不出庭作證。在審前，法官接觸的只有控方的卷證材料，辯方沒有任何書面材料交到法官手中，法官對辯方的立場和證據材料無法了解，其對案情的了解完全來源于控方。庭審中，法官是主導者和指揮者，作為主導者和指揮者，法官對庭審的指揮和控制，如舉證、證據調查、質證和辯論的安排或決定都是在僅僅了解控方立場和書面證據材料的基礎上進行的，那么，整個庭審不可避免地以卷證為中心進行。直接言詞是現代刑事訴訟的基本原則，它要求訴訟各方親自到庭出席審判，法官的裁決須建立在法庭調查和辯論的基礎上，而不得以控訴方提交的書面卷宗材料作為法庭裁判的根據。[16]我國庭審以卷證為基礎進行相應的舉證、法庭調查、質證和辯論，庭審實質上淪為書面審理，庭審中直接言詞原則沒有得到保障，證人書面證言得到廣泛使用，表現在：缺乏限制，書面證言在刑事訴訟中通行無忌；用途廣泛，功能多樣，普遍作為定案依據；證明力評價很高，等同于甚至常常高于當庭證言；“公證言”與“私證言”有明顯的區別，充分體現“國家信賴”（“公權信賴”）。[17]我國刑事審判證人出庭率相當低，無論是必須出庭的證人還是可以出庭的證人都普遍以提供書面證言代替出庭作證，這實際上剝奪了被告人面對面質證的權利，對質權不能保障，這讓被告人很難質疑證據的真實性。

第三，卷證不當影響裁判。在案卷移送制度的演變過程中，存在一個一以貫之的司法裁判邏輯，那就是我國法院根據案卷筆錄來形成最終的裁判結論，刑事法官對案件事實的認定過程實際就是對公訴方案卷筆錄的審查和確認過程。[18]由于證人普遍不出庭作證，卷證中的書面證據材料在庭審中可以大量、幾乎不受限制地使用，被告人的對質權得不到保障，在辯方沒有任何書面證據材料能夠影響或左右法官的情況下，控方制作的卷證直接左右了法官心證的形成，從而影響法院裁判的作出。另外，在中國的刑事審判中，法官不是通過庭審形成的心證來作出裁判，而是通過庭后再次閱讀控方的卷證來作出裁判，卷證對裁判產生決定性影響。

第四，庭審效率高，但公正性欠缺。一是因法官在審前閱讀了控方移送的卷證材料，對庭審中應當著重解決的問題在審前有了相當的了解和把握，庭審中就能夠做到有的放矢，促進庭審的順利進行。二是庭審由法官主導和控制，效率較高。法官不只是扮演了一個公正仲裁者的角色，而是訴訟活動的積極參加者，他可以決定訴訟的范圍和性質。[19]（P135）庭審目標明確。庭審的重點在哪里，控辯雙方的爭點是什么，在審前法官完全了解，在庭審中就可以采取有針對性的措施。法官以卷證為基礎安排庭審。庭審活動由法官指揮和安排，庭審避免了不必要的延宕。控辯雙方被動接受法官對庭審的安排。三是卷證中的書面證據材料被大量使用。我國對書面證據的使用和采納沒有限制，實踐中證人出庭率又相當低，而使用書面證據的效率遠遠高于口證。四是庭審高效在一定程度上忽略了公正。審前控方利用卷證單方面影響法官，庭審中證人常常不出庭作證，直接使用卷證中的書面證據作為裁判的依據，這雖然提高了庭審的效率，但把控辯雙方置于嚴重不平等的境地，無法保障被告人的訴訟權利，庭審的公正性存在欠缺。

（二）我國刑事審批中卷證制度的改革方向

我國刑事審判不可能實現英美法系國家的那種“起訴狀一本主義”，因為法律規定控方在審前必須把卷證移送到法院。在現有的卷證移送制度下，為了消除卷證對刑事審判的不當影響，保障控辯平等，實現庭審實質化，保障基本的訴訟公正，應從審前、庭審和庭后三個方面進行改革。

第一，審前法官應有機會了解辯方的觀點和證據，不能受控方卷證的單方面影響。法官在審前閱卷知道了控方的立場、觀點和證據，但在現有制度之下，辯方的立場、觀點和證據法官無從知曉，在審前影響法官心證上出現嚴重的控辯不平等。改變這種狀況，有兩種方式可供選擇：一是規定審前法官聽取辯方的意見，這個規定是強制性的，否則不能開庭審判。如果辯方有證據，應在這個階段交給法官，讓法官在審前知曉。二是規定卷證中必須有辯方的立場、觀點和證據，即把辯方所收集的證據材料和辯方的觀點整理成書面材料匯入到起訴卷證中，這樣法官審前閱卷就同時知曉了控辯雙方的立場、觀點和證據，做到了兼聽則明，在審前影響法官心證上實現了控辯平等。

第二，庭審中限制使用卷證。庭審中不能毫無限制地使用卷證中的書面證據材料，必須有所節制，庭審應盡量以口證方式進行，不能不加區分地直接使用卷證。我國要改變以卷證為中心的庭審即舉證上的“書證中心主義”、質證上的形式主義[20]（P479）就必須要求證人出庭作證實行直接言詞原則，一是可以保障控辯的平等對抗，二是可以保障被告人的對質權，三是可以消除卷證對審判的不當影響。大陸法系國家的庭審強調直接言詞原則，沒有特殊情況下，都使用口頭作證的方式來進行庭審，而不允許使用卷證中的書面材料來進行證據調查，卷證在庭審中的使用是適度和受限制的，這在一定程度上消除了卷證對庭審的不當影響。要求證人出庭以口頭方式向法庭作證，是對卷證使用的最大限制。我國應朝著這個方向努力。

第三，庭后裁判不依賴卷證，消除卷證對裁判的不當影響。在庭審法官審前了解了辯方的觀點和證據、庭審證人出庭作證、庭審限制使用卷證的情況下，就能夠實現庭審實質化。庭審實質化保障了控辯平等對抗，以直接言詞的方式進行舉證、質證和辯論，法官的心證是在法庭之上形成，而不是在法庭之外形成。庭審實質化的重要表征是當庭合議、當庭宣判。[21]我國司法實踐中還有一個比較大的問題，那就是法官在庭后閱卷的基礎上合議和裁判。雖然庭后閱卷表明了法官對裁判的謹慎態度，但這又是一個卷證單方面、不當影響法官心證形成的怪象，它把庭審中卷證單方面、不當影響法官心證形成延伸到庭后，讓庭審實質化付之東流。如果法官不能當庭宣判，在庭后合議時，不允許把卷證材料帶進評議室，這可防止法官以閱讀卷證的方式來形成心證。只有這樣，才能阻斷庭后閱讀卷證對裁判作出的不當影響。

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