論行為無價值與結果無價值中的不能犯問題

摘 要 行為無價值與結果無價值的論戰從一開始的犯罪論領域蔓延到了刑法學的方方面面。不能犯問題就涉及到了兩個理論的根本性觀點。我國刑法理論通說將不能犯視為犯罪未遂的一種類型即不能犯未遂，具有可罰性。然而，以張明楷教授為代表的一些學者借鑒日本刑法理論，在批判通說觀點的同時，在主張結果無價值的基礎上，重構了不能犯的定義，認為不能犯是不可罰的非罪行為。本文基于二種觀點提出了自己的總結與反思。

關鍵詞 行為無價值 結果無價值 不能犯 危險性 判斷

作者簡介：石志宇，湘潭大學法律碩士研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.236

一、行為無價值論與結果無價值論的主要爭議

自從主觀主義退出以來，刑法學理論的主要爭議表現為客觀主義內部的行為無價值與結果無價值論戰。二者從共同的出發點闡述不同的上層概念，這種良性的學術爭論有利于進一步明確客觀主義的刑法基本立場。

“行為無價值論與結果無價值論之爭并非僅限于違法性領域，而是已經遍及犯罪論、刑罰論與具體犯罪的各個方面”，因此，梳理刑法學理論的諸多問題，分歧產生皆源于此。

而違法性問題，又是行為無價值論與結果無價值論的根本差異所在：行為無價值認為刑法的目的是保護社會秩序，而違法性就是對社會秩序的違反；結果無價值將保護法益作為刑法的目的，而違法性就是對法益的侵害或者威脅。基于這個本質的對立，產生了諸多爭論。當危害行為沒有造成法益受侵害或者危險性時，行為無價值認為行為具有了規范違反性，就應該以犯罪論處，而結果無價值認為無論行為是否具有規范違反性，只要不具有侵害法益的危險性，就不應該定罪處罰。

明確行為無價值與結果無價值論戰的基本觀點，有利于分析未遂犯所涉及違法性與責任的問題，該論戰在未遂犯領域明顯的對立，尤其在如何區分未遂犯與不能犯、不能犯的概念及分類等方面存在明顯分歧。據此，我們得以著手于不能犯問題的分析。

二、不能犯基本理論

筆者認為不能犯具有如下三個構成要素：

（一） 行為人有實施犯罪的意圖

此要素限定了行為人在實施行為的主觀方面只能包括故意。原因在于過失犯中沒有未遂的過失犯，未遂犯中也沒有過失的未遂犯。就我國現實情況來看，一般只對故意犯罪做了約束，當然，刑法特別規定的除外。因為從主觀上講，過失之主觀惡性要小于故意之主觀惡性，從客觀上講，過失行為造成的危害要輕于故意行為造成的危害。所以，在刑法規范中，處罰故意犯罪是常態，處罰過失犯是非常態，且為了限制過失犯的處罰范圍，往往要求成立過失犯須具備一定實質結果。因此，所有的過失犯都是結果犯，而不能發生犯罪結果的不能犯只能包括犯罪故意。

（二）行為人有著手實施犯罪的行為

“行為人著手實施實行行為”是最重要的構成要件。這里可以參考犯罪預備來討論，預備犯罪是犯罪完成形態中距離危害結果和可能存在的現實危險最遠的犯罪形態，也就是說對侵害法益的危險性而言，不能犯預備的危險性實際上比犯罪預備還要小，所以，從研究的意義出發，應當只考慮著手實施犯罪的行為。

（三）行為人有認識錯誤從而使得犯罪結果不能發生

該要素是認定不能犯的關鍵，也是區分不能犯與能犯未遂的關鍵。這一特征具有三層含義：一是行為人有認識錯誤，即對于對象、主體、工具上的認識錯誤；二是犯罪結果沒有發生；三是認識錯誤與危害結果的不能發生存在因果關系。

三、關于不能犯問題的總結與反思

（一）傳統觀點的缺陷

我國的傳統觀點采用的抽象危險說，以行為人的主觀犯罪心理為基礎，只要行為人計劃實施的行為可能發生危險結果就作為犯罪處理，即使行為人誤認為自己的手段可能而事實上其手段不可能產生侵害結果時，成立未遂犯；行為人對犯罪客體的存在產生錯誤的認識而實施了危險行為的，也成立未遂犯。傳統觀點主要存在的缺陷包括：

1.刑法的目的是保護法益，法益指向的是犯罪行為所指向的現實危害結果或者危險，如果行為在客觀上沒有侵犯法益，認為其違法刑法乃至犯罪是不合理的。

2.傳統刑法理論對于侵害法益危險的判斷以行為人的主觀犯罪心理為基礎，這種以思想而入罪的理論于法無益，只有根據行為的客觀事實判斷才符合法理以及適應現實需要。

3.傳統觀點擴大了刑法的處罰范圍。僅因為行為人的認識錯誤但是客觀上沒有危險性的行為，就作為犯罪處罰。

4.不能犯其實與迷信犯一樣都是沒有任何危險的行為，在當時的客觀條件下沒有任何危險的行為都不可能轉變為具有危險的行為，因此將二者區別對待是不公正的。

5.傳統觀點還會帶來其他方面的不當結論與不合理現象。如根據傳統觀點，甲意圖毒殺乙，而誤將砂糖遞給乙時，就已經著手實行殺人行為，而且是正在進行的不法侵害，因而可以制止乃至防衛。但是，實際上甲的行為沒有制止或者防衛的必要性，這反過來說明，甲的行為并不是不法侵害，最終即使乙吃下了甲遞來的砂糖，甲也屬于不能犯而非犯罪未遂。

（二）新興的主流觀點

目前我國普遍接受的學說為張明楷教授的觀點，其關于不能犯理論采用的是以結果無價值為基礎的修正的客觀危險說。該說認定的犯罪未遂是指行為人根據主觀意圖并實施了相應的危害行為，沒有發生行為人期望的危害結果但是產生了現實可能侵害法益的危險；而不能犯則是指行為人根據主觀意圖并實施了相應的危害行為，沒有發生行為人期望的危害結果也沒有任何可能的危險。根據科學的因果法則，站在行為發生時，并以所有客觀事實為基礎，來判斷是否具有侵害法益的緊迫危險。

1.要貫徹刑法實現法益保護的目的，保障人權，必須以客觀的法益侵害危險性為判斷依據而不能將行為人的主觀犯罪心理作為犯罪根據。

2.站在行為發生時判斷，如有必要需抽象一定程度的客觀事實，避免事后判斷。如甲朝乙開槍，乙正好移動了身體而躲開了子彈，顯然不管是傳統還是目前的學說觀點，甲都構成故意殺人未遂，如果不對客觀事實進行一定的抽象且進行事后判斷，那么甲的行為也是不能犯，這顯然是不合理的。

3.要對于犯罪侵害結果發生的條件進行全面分析，將行為時可能的發生條件作為判斷不能犯與未遂犯的依據之一，比如在搶劫犯罪中，受害人如果身無分文而導致犯罪行為人沒有得到預期的結果，則應當認定為未遂犯。

4.用科學的因果法則作為客觀危險存在的標準，根據一般人的經驗或者觀點來認定危險是否存在都是十分片面的。

5.行為發生結果的危險性極小時，也應認定為不能犯，比如需要200毫升的老鼠藥才能致人死亡，行為人故意投放了5毫升。

我國傳統刑法理論中的不能犯分為了兩種，即歸為犯罪未遂處理的不能犯和不可罰的不能犯，但是筆者認為，這種分類是不合理的，不能犯作為一種非犯罪行為，二者性質不同，不宜作為犯罪未遂的一種類型來使用；并且，未遂都是由于犯罪意圖沒有成功實現的，因此將犯罪未遂分為能夠成功而沒成功和不能成功而沒成功是沒有必要的。

（三）筆者的觀點

1.對主流觀點的反思。綜上所述，筆者認為新興的主流觀點有值得商榷之處：

首先，判斷資料如果不包括行為人的計劃，則難以準確地打擊犯罪。誠如張教授自己所舉出的例子，行為人以為是仇人而開槍射殺，實際上射擊了稻草人，如果單純以客觀事實來判斷，射擊稻草人的行為時不構成犯罪的。但是筆者認為，意圖開槍殺人的行為具有極大的危險性，一次射擊到了稻草人，行為人的犯罪動機依然存在，甚至可能更為強烈；同時，如果不考慮主觀計劃，那么意圖殺人而射擊稻草人和士兵在訓練時射擊稻草人在客觀事實上是完全一樣的，這樣對于我們準確地打擊犯罪造成了極大的困難。

其次，在判斷是對客觀事實進行一定程度的抽象，張教授并沒有系統闡述這個抽象的標準，在司法實踐中難以明確應該如何抽象進而造成混亂。

再次，判斷是堅持客觀因果法則而不考慮人的一般觀念，會造成司法公信力不足和危險難以消除的情況，筆者認為，社會的價值在于社會中的人，因而危險的范疇不能單純以客觀因果法則為準，刑法對人的保護還是要落實到每個人的實際感受，因此在判斷危險說應該堅持以人的一般觀念為準。舉一個極端的例子，在古代，當人們都認為詛咒可以傷害人的時候，如果在此司法者堅持客觀因果來判斷，詛咒是無罪的行為，這會造成司法公信力的降低與社會的恐慌。事實上，雖然今天我們把詛咒之類的行為不認為是犯罪，而在過去，的確是按照犯罪來處罰的。

最后，從國情出發，也不應當采取結果無價值論的客觀危險說。單就我國的社會現實來看，社會并未長久穩定，矛盾此起彼伏，治安方面也挑戰不斷需要完善，結果無價值論是對刑罰權的極力限制，可能導致社會性的恐慌進而無法被接受。日本著名學者前田雅英也堅決主張結果無價值，但他同時也指出，“未遂犯的處罰范圍因國家與時代而有不同。最近英國因為犯罪的急劇增多而縮小不能未遂的范圍就是其象征。”

2.對傳統觀點的堅持。筆者認為就我國當前的社會現實與法治條件，應當繼續堅持以行為無價值為基礎的抽象危險說的觀點。

抽象危險說，亦稱主觀的危險說。其基本觀點是，是指行為人如果按照自己的計劃實施犯罪行為，如果具有發生結果的危險性就是未遂犯，如果不具有發生結果的可能性就是不能犯。行為人意圖毒殺某人，如果行為人依計劃以毒藥殺人錯用白砂糖，就具有致人死亡的危險，可以認定是未遂犯。但是，行為人本身就以為白砂糖能致人死亡而使人飲用白砂糖，則可認定是不能犯。“即使按照行為人的計劃實施該行為也不可能發生致人死亡的結果，因而屬于不可罰的不能犯。”

（1）抽象危險說符合我國刑法規定與刑法理論。承前言，我國刑法采取的是二元的人的不法論，在對待不能犯的問題上表現出了行為無價值的觀點，應而采取了抽象危險說的觀點。

（2）抽象危險說的標準更為簡潔統一。事實上，客觀危險說的標準存在大量的模糊之處，甚至學說內部都有極大的爭議，因此難以在司法實踐中統一適用。相反，抽象危險說更符合司法統一的要求，以社會一般人的觀念來判斷危險，更符合刑法的社會意義。

（3）抽象危險說更切合我國司法實際情況。司法資源的窘迫、司法人員素質的參差不齊，使得我國司法實踐難以滿足客觀危險說要求的對于“危險”的詳細判斷，也容易產生司法判決的良莠不齊；其次，我國采取人民陪審員制度，這對于客觀危險說的適用難度是相當大的，因為客觀危險說或具體危險說是連法學家都爭論未果的學說，如果要求人民陪審員據此學說來判斷是否存在危險，嚴格地要求適用科學的因果法則，那么一般的人民陪審員實際上難堪重任，這使得人民陪審員不能公正判斷，陪審制度也失去本來意義。

參考文獻：

[1]張永江.未遂犯研究.法律出版社.2008.

[2]張明楷.行為無價值論的疑問——兼與周光權教授商榷.中國社會科學.2009（1）.

[3]張明楷.刑法學.法律出版社.2011.

[4]張明楷.行為無價值論與結果無價值論.北京大學出版社.2012.