關(guān)于銷(xiāo)售“外掛軟件”的刑法學(xué)思考

馬婷瑤

摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的風(fēng)靡，在網(wǎng)絡(luò)游戲中使用外掛代練的現(xiàn)象反而越發(fā)猖獗，外掛軟件的運(yùn)行和使用會(huì)同時(shí)侵犯到網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)人、出版商以及其他游戲玩家的合法權(quán)益，更有甚者可能會(huì)擾亂正常的市場(chǎng)秩序。因此，有必要對(duì)這類(lèi)行為進(jìn)行分析評(píng)價(jià)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)出版物;外掛軟件;非法經(jīng)營(yíng)罪

一、“外掛”軟件與非法網(wǎng)絡(luò)出版物

2006 年以來(lái)，董杰、陳珠夫婦了解到，利用非法“外掛”程序可以為網(wǎng)絡(luò)游戲玩家“代練升級(jí)”并從中獲利，遂通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向網(wǎng)名為“拉哥”的賣(mài)家購(gòu)買(mǎi)名為“冰點(diǎn)傳奇”的“外掛”程序，并與其協(xié)商合作，由“拉哥”提供“外掛”程序，由董杰夫婦負(fù)責(zé)“代練”及收費(fèi)。至案發(fā)時(shí)止，“代練公司”已先后替1 萬(wàn)多個(gè)游戲玩家的賬戶“代練升級(jí)”。自2007 年3 月至12 月，兩人收取了全國(guó)各地游戲玩家匯入的巨額“代練”資金，僅通過(guò)戶名為“張五強(qiáng)”的銀行賬戶向“拉哥”匯去的費(fèi)用就達(dá)130 余萬(wàn)元，兩人共從中獲利近20 萬(wàn)元。

二審法院審理認(rèn)為，董杰、陳珠夫婦違反法律規(guī)定，未經(jīng)盛大公司許可和授權(quán)，非法將“外掛”軟件使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進(jìn)行有償性“代練”，牟取巨額非法利益，其行為侵害了盛大公司的合法權(quán)益，屬于出版非法網(wǎng)絡(luò)出版物的行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。

在我國(guó)的法律規(guī)定中對(duì)于“外掛”并沒(méi)有明確具體的定義，在國(guó)內(nèi)對(duì)于“外掛”的含義也沒(méi)有形成較為一致的意見(jiàn)，但這并不妨礙對(duì)具體案件的認(rèn)定。

2016年2月4日，國(guó)家新聞出版廣電總局、工業(yè)和信息化部第5號(hào)公布《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》第二條第三款規(guī)定：“本規(guī)定所稱網(wǎng)絡(luò)出版物，是指通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品，”上述外掛軟件是通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)提供給不特定多數(shù)人在線使用，因此屬于“網(wǎng)絡(luò)出版物”。

《出版管理?xiàng)l例》第二條第二款規(guī)定“本條例所稱出版活動(dòng)，包括出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進(jìn)口、發(fā)行”、2011 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十二條則規(guī)定，“發(fā)行，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷(xiāo)等活動(dòng)”。也就是說(shuō)，廣義的出版活動(dòng)不僅包括狹義出版，還包括發(fā)行的各個(gè)階段，因此，本案中董杰、陳珠夫婦通過(guò)銷(xiāo)售外掛點(diǎn)卡替游戲玩家使用“外掛軟件”的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是對(duì)“外掛軟件”的出版行為。“出版”在新華字典里的解釋為利用一定的物質(zhì)載體，將著作制成出版物以利傳播的行為。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的物的傳播只能是利用一定的物質(zhì)載體，而網(wǎng)絡(luò)的興起帶來(lái)的變革已經(jīng)不能忽視，財(cái)產(chǎn)的虛擬化、行為的無(wú)形化都需要在法律上引起更多的關(guān)注。

毫無(wú)疑問(wèn)，制作、銷(xiāo)售非官方“外掛軟件”行為當(dāng)然屬于廣義上的出版非法網(wǎng)絡(luò)出版物的行為，侵犯了網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)商、網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的合法權(quán)益，屬于不法行為，刑法是否應(yīng)當(dāng)將這樣的行為納入刑法規(guī)制？進(jìn)一步說(shuō)，這樣的行為是否觸犯了非法經(jīng)營(yíng)罪？

二、行為的入罪分析

《刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專場(chǎng)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的;（二）買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的;（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的;（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。”同時(shí)，還出臺(tái)了一系列立法解釋和司法解釋，對(duì)前三項(xiàng)所列舉行為進(jìn)行細(xì)化，但第四項(xiàng)的“其他行為”的模糊表述就給司法實(shí)踐留下了巨大的適用空間。

市場(chǎng)上的非法經(jīng)營(yíng)行為日益豐富，而立法具有滯后性永遠(yuǎn)慢一步。但為了有效打擊這些犯罪，有必要新出現(xiàn)的行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪第四款的范圍，這迫使法經(jīng)營(yíng)罪成為破壞市場(chǎng)秩序的兜底性罪名。有觀點(diǎn)認(rèn)為，不能適用第四項(xiàng)的規(guī)定。就本案而言，被告人董杰、陳珠的“代練升級(jí)”經(jīng)營(yíng)行為并不是我國(guó)法律、行政法規(guī)規(guī)定的需要經(jīng)過(guò)國(guó)家相關(guān)部門(mén)特別許可方式可專營(yíng)、專賣(mài)的物品，也不是法律、行政法規(guī)規(guī)定的需要限制買(mǎi)賣(mài)的物品。案中公訴人提及的有關(guān)“條例”、“辦法”均不是關(guān)于許可證制度或市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的規(guī)定，因此其經(jīng)營(yíng)行為并未非反國(guó)家規(guī)定而侵害特定的許可經(jīng)營(yíng)和市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。被告人沒(méi)有取得工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行為，僅僅違反了工商行政管理規(guī)定，不屬于犯罪行為。但是，該觀點(diǎn)僅能證明“代練升級(jí)”行為在定性上不屬于非法經(jīng)營(yíng)罪的前三項(xiàng)行為，不能僅以應(yīng)當(dāng)限制第四項(xiàng)的適用范圍為依據(jù)拒絕將這樣的行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪的范疇。

早在2003年相關(guān)部門(mén)就聯(lián)合發(fā)布了治理“私服”和“外掛”的通知，給予相應(yīng)的行政處罰，但收效甚微，網(wǎng)絡(luò)游戲中的“私服”、“外掛”依舊大量存在并隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的迅猛發(fā)展更加猖獗，也即行政法規(guī)及市場(chǎng)秩序本身無(wú)法調(diào)整和規(guī)制此類(lèi)行為。因此，有必要將其“私服”、“外掛”等行為入刑。如前所述，“私服”屬于侵犯他人著作權(quán)的行為，只要達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)，可以將其定性為侵犯著作權(quán)罪。

但，類(lèi)似于本案的“外掛”行為既不屬于侵犯著作權(quán)罪的行為，也不是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的行為，給予行政處罰亦沒(méi)有作用，亦證明了民事侵權(quán)責(zé)任更無(wú)法規(guī)制這類(lèi)行為。因此，司法機(jī)關(guān)出臺(tái)了相應(yīng)的司法解釋予以應(yīng)對(duì)。《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)（現(xiàn)在是現(xiàn)行《刑法》二百二十五條的第四項(xiàng)）的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。”以及第十五條規(guī)定“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)（現(xiàn)在是現(xiàn)行《刑法》的第四項(xiàng)）的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。”上述兩條司法解釋以及前文的《通知》乃是司法實(shí)踐中將制作、銷(xiāo)售和使用“外掛軟件”認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的主要依據(jù)。

綜上，“外掛軟件”類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)罪案件的處理來(lái)源于對(duì)涉案“外掛軟件”的準(zhǔn)確定性，并非所有的“外掛軟件”都不享有著作權(quán)，也并非所有的“外掛軟件”都侵犯他人的合法權(quán)益。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)“外掛軟件”的定性予以限制。對(duì)于“外掛軟件”是否系非法出版物的定性依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《關(guān)于開(kāi)展“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》，同時(shí)對(duì)非法出版物的刑事處罰依據(jù)則還應(yīng)當(dāng)包括《出版管理?xiàng)l例》第六章的規(guī)定。以相關(guān)行政法規(guī)為依據(jù)對(duì)適用非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)予以規(guī)制，一方面可以補(bǔ)全其內(nèi)容，另一方面也可以避免因其模糊性而造成的適用范圍過(guò)款的弊端，符合刑法條文內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體的明確性規(guī)定。因此可以有效限制非法經(jīng)營(yíng)罪適用的擴(kuò)張，防止其成為新的“口袋罪”。

參考文獻(xiàn)

[1]《用“外掛”替網(wǎng)游玩家“代練”：南京一對(duì)夫婦被以犯非法經(jīng)營(yíng)罪判刑》，載《人民法院報(bào)》2011年5月24日003版。