RCEP商標保護談判研究

葉振韋

區域全面經濟伙伴關系（以下簡稱“RCEP”）是由東盟十國發起，中國、印度、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭六國共同參加的自貿協定。①RCEP談判中，東盟十國作為一個談判方出現。截至2017年10月28日，RCEP第20輪談判已經結束。各國均表示要努力在2018年完成談判。但實現這一目標仍面臨不少困難。各成員的分歧、TPP②2017年11月11日，TPP更名為CPTPP，并擱置了部分規則，修改了生效條款。但其主要內容未變，且更改不涉及商標權部分。規則的入侵以及某些國家的消極應對等都為談判的如期完成增添了隱患。

本文以2015年10月15日被泄露的RCEP知識產權草案③2015 Oct 15 version：RCEP IP Chapter[EB/OL].http：//www.keionline.org/node/2472.（以下簡稱“RCEP草案”）為研究對象，主要分析各方在商標條款上的分歧及阻礙談判的因素，最后給出我國的談判立場及應對之策。

一、RCEP商標保護談判的分歧

RCEP商標權條款主要規定在其知識產權章節的第3部分，共11條。各方在商標保護客體范圍的擴張、未注冊馳名商標的保護以及地理標志的保護模式等方面存在矛盾。

（一）商標保護客體范圍的擴張

各成員在商標保護客體議題的主要分歧為是否增加注冊商標要素類型的矛盾。第3.1.2條顯示，澳大利亞等成員提出，商標不得以可視性為注冊條件，也不能僅僅以該標識是由聲音或者氣味構成的而拒絕注冊。該規定意在把聲音與氣味標識囊括進商標保護的客體范圍。對此，其他締約方反應不一。日本、新西蘭、韓國等成員同意保護聲音標識，但反對保護氣味標識。東盟既不同意保護聲音商標，也不同意保護氣味商標，并且堅持商標注冊以可視性為條件。

（二）加強馳名商標的保護

馳名商標保護談判的爭議點集中在馳名商標的跨類別保護是否以注冊為前提。相較于TRIPS協定第16條，RCEP草案第3.10.5條有兩點重大突破：第一，馳名商標的跨類別保護不以注冊為前提，即未注冊馳名商標同樣享有跨類別保護效力；第二，馳名商標的保護不以造成混淆可能為前提。可知，草案第3.10.5條大大降低了馳名商標的保護門檻，其實質是意在突破馳名商標法律效力的相對性，進一步強化其保護力度。不過印度對于草案第3.10.5條持否定態度，仍然以TRIPS協定作為保護依據，堅持注冊的要件要求。

（三）對地理標志的保護

RCEP商標權章節還規定了地理標志的商標法保護模式，各成員在此分歧嚴重：

1.地理標志的保護模式。草案第3.2條顯示，澳大利亞、新西蘭、韓國、中國四國傾向于對地理標志采用商標法的保護模式，提議將地理標志作為普通商標予以保護。但東盟、印度與日本對單一的商標法保護模式表示不滿。最終，澳大利亞、新西蘭改變立場，并與東盟聯合提出一個較為靈活的替代性規定：“各締約方同意，地理標志可通過以下途徑予以保護：其一，商標制度、專門制度或者其他制度；其二，根據國內法規定的多種方式；其三，商標法或者專門法或者其他法律方式。”日本同意了第二種提議。可知，RCEP多數成員傾向于對地理標志采用多元化的保護模式，主張由各方根據國內實際情況自主決定。

2.在先商標與地理標志的沖突解決。多數RCEP締約方同意保護在先商標，但在保護的路徑及依據等方面則存在矛盾，而這些矛盾正是癥結所在：

（1）在先注冊商標專用權效力的擴張。由RCEP草案第3.6條可知，澳大利亞、新西蘭、韓國、中國提議擴張注冊商標專用權的效力，以對抗其他相同或相似的在后標識的使用，草案特意強調注冊商標專用權可以對抗的標識包括地理標志。這意味著RCEP在TRIPS協定第16條基礎上進一步強化了注冊商標的保護，以實現既擴張注冊商標專用權的效力，又能弱化地理標志保護的效果。另外，為減輕商標權人的舉證負擔，澳大利亞、新西蘭、韓國、中國主張在商標侵權案件中實行舉證責任倒置，利用推定規則證明混淆可能性的存在，由商標侵權嫌疑人承擔不存在混淆可能性的舉證責任。對此，東盟和印度表示無法接受。

（2）保護在先商標的依據。東盟與印度、澳大利亞、新西蘭、韓國同意保護在先商標，不過在保護依據上看法不同。澳大利亞和韓國反對依據國內法及TRIPS協定保護在先商標。這是因為：第一，各國國內法對在先商標保護的情況各異，以各成員國內法作為保護依據將難以達到統一的保護標準。第二，TRIPS協定第23條確立了優先保護地理標志的原則。將TRIPS協定作為保護依據不僅無法加強對在先商標的保護，相反還可能引發不必要的誤解與爭議。這顯然與澳大利亞、韓國等國提出的以注冊商標專用權擴張對抗地理標志的規定相沖突，因此招致了澳大利亞與韓國的反對。

3.地理標志內容的安排。地理標志是否會被引入RCEP知識產權章節以及如何規定，還是一個懸而未決的問題。但可以合理預計，地理標志內容被引入并獲得獨立安排的可能性較大。理由如下：

第一，地理標志的綜合價值日益受人矚目，新近締結的雙邊、多邊貿易協定中均設置了獨立的地理標志章節，RCEP難免受到這些先例的影響；第二，“新舊世界”均有意借助地理標志條款實現各自對商業標識保護的訴求。所以，地理標志很可能會被引入RCEP協定，并且會專設章節獨立規定。不過，當前RCEP名義上的領導者—東盟顯然缺乏美國在TPP中的影響力，沒有足夠能力化解各成員對于地理標志保護的分歧與矛盾。所以，RCEP各方可能選擇回避分歧較大議題，最終達成一個比TPP規定略為簡短，且對地理標志的保護態度較為折中的地理標志章節。

二、RCEP商標保護談判的主要障礙

商標保護談判過程中經常出現發展中國家與發達國家的對立，RCEP談判同樣如此。現就RCEP商標權談判中各陣營的立場及態度作如下分析：

（一）兩大陣營的對立及第二陣營的分化

第一陣營主要由日本、澳大利亞、新西蘭等兼具RCEP與TPP雙重身份的國家，以及韓國等發達經濟體組成，支持商標的強保護。第一陣營提議擴大商標客體保護范圍，主張加強商標專用權相對于其他標識的對抗效力，引導馳名商標的保護朝著絕對化的方向發展。

第二陣營是由印度以及東盟中以老撾和緬甸為代表的發展中國家組成，屬于商標保護的保守派。這些國家僅支持對商標進行適度保護。不過，第二陣營國家參加RCEP的主要目的在于避免在亞太經濟一體化的過程中被邊緣化，同時獲取外界的資金、技術、人才等方面的支持。易言之，第二陣營的某些國家可能以得到援助為條件轉而支持日本等提出的高標準知識產權規則。如果第二陣營的某些最不發達國家倒向第一陣營，則RCEP前景又增加了變數。

（二）TPP規則的入侵

由于有七個國家①分別是日本、澳大利亞、新加坡、馬來西亞、新西蘭、越南、文萊。同時參加了TPP與RCEP談判。某些TPP的堅定支持者如日本、澳大利亞、新西蘭、新加坡等憑借其兼具RCEP與TPP雙重成員身份的優勢，趁機將以“高標準、嚴要求”著稱的TPP規則引入到RCEP協定談判之中。由此可能引發諸多影響：

第一，RCEP存在著被TPP化的可能。在RCEP談判中引入TPP規則是日本等發達國家長久追求“TRIPS—PLUS”規則的一貫表現，加上當前TPP因美國退出而陷入困境。在此背景之下，日本、澳大利亞等國借機在RCEP協定中復活TPP規則，延續其生命力和影響力的動機就更為強烈。多種因素綜合作用下，RCEP成為“亞太版TPP”的可能性就大為增加。

第二，影響RCEP談判進程。從上文可知，TPP的高標準規則在RCEP落地生根的最大阻力源于以東盟成員為代表的發展中國家。但這些國家由于產業發展水平、市場開放程度等限制，短時間難以接受TPP標準。印尼的RCEP貿易委員會首席代表Iman Pambagyo曾表達擔憂：“RCEP的談判方應避免引入……TPP的內容”“我直接的建議是不要把RCEP協議TPP化”。②Rosalind Mathieson，“Asia Trade Talks Chief Warns Against Turning Pact Into New TPP”[EB/OL].https：//www.bloombergquint.com/politics/2017/03/22/asia-trade-talks-chief-warns-against-turning-pact-into-new-tpp.在此背景下，TPP商標權條款對RCEP協定的大規模滲透勢必會引發第二陣營國家的激烈反對，RCEP的進展難免受到拖累。

三、中國的談判立場

RCEP各成員一再呼吁各方努力在2018年結束RCEP談判，不過實現這一目標面臨不少困難。但無論如何，我國都應從國情出發，努力在RCEP協定中構建有利于我國的商標保護秩序。以下方面可予以考慮：

（一）商標客體保護范圍

由我國《商標法》第8條可知，立體標識、聲音標識已納入我國法律保護范圍，但氣味標識仍然不在受保護之列。不過，RCEP成員中，僅澳大利亞主張保護氣味標識。且放眼世界，目前支持氣味標識保護的國家也寥寥無幾。因此可以合理預期，RCEP保護氣味標識的可能性不大，或者最多參照TPP制定任意性規范，將是否保護氣味標識的選擇權交給各方自己決定。可以說，我國商標保護的客體范圍已經基本達到RCEP草案的要求。

（二）馳名商標的保護

我國馳名商標保護有兩大特征：第一，我國以馳名商標是否在我國注冊為依據，規定了不同的保護標準。跨類保護不適用于未注冊馳名商標。第二，我國馳名商標保護以混淆可能性為要件，要求達到“容易導致混淆”或“誤導公眾”的程度。日本、韓國等談判方主張對未注冊馳名商標進行跨類別保護，并取消了混淆條件的要求，其實質意在突破商標保護的相對性，使之權利趨向于絕對性。日韓的提議與我國的立法、司法現狀不符。因此，我國對馳名注冊商標進行跨類別保護，仍應當堅持以注冊為準。

（三）地理標志的保護

當前，我國的地理標志立法保護體系雖已建立，但立法問題頗多。盡管如此，現行法尚可滿足RCEP草案紙面上的要求。易言之，當前RCEP的相關提議不會為我國增添立法成本，可以支持其規定。

不過，對于在先商標與地理標志的關系沖突處理問題，我國法律尚屬空白，立法還需作進一步完善，以應對未來RCEP協定的要求。值得注意的是，RCEP第3.6條主張擴張注冊商標權效力而對抗在后的地理標志的規定，不僅涉嫌違反TRIPS協定第24.5條的規定，而且極有可能造成地理標志保護的弱化，中國不宜接受此類條款。

四、結語

RCEP談判已進入關鍵時期，我國應牢牢抓住規則制定的主動權，為我國商品、服務走出去構建安全、高效的法律環境。第一，我國可適度擴大商標保護的客體范圍，增加注冊商標構成要素的類型，以順應科技進步與商業創新的需求；第二，我國應當在堅持馳名商標保護相對性的基礎上，逐步有序強化馳名商標的保護力度；第三，我國應當平衡在先商標與地理標志的利益沖突，充分考慮歷史與公平因素，合理保護商標權人與地理標志權益相關者的利益。另外，考慮到東盟內部各發展中國家與日本、澳大利亞等發達國家的對立，我國可發揮居中協調作用，為談判順利推進提供保障。對于日本等成員執意在RCEP中引進TPP規則的行為，我國應保持警惕，必要時可聯合東盟等其他發展中國家共同抵制。