論見危不救行為的治安違法化

劉焱

(安徽大學法學院，安徽 合肥 230601)

見危不救行為是指面對他人的生命、重大健康法益處于危難之中時，有能力救助并且實施救助行為不會給自己帶來過度損失風險，而不施援手的行為。該行為具有三個特征：其一，不具有現(xiàn)行刑法上的救助義務(如刑法意義上的法定的、職業(yè)的、法律行為引起的、先行行為引起的、緊密共同體產(chǎn)生的救助義務，或者基于“排他的保證人或絕對支配力地位”產(chǎn)生的救助義務)。具有這些救助義務之一便有成立不作為的相應犯罪的可能(如故意殺人罪)。其二，他人的重大法益處于危難之中。見危不救納入法律規(guī)制需要有所取舍，對他人重大法益處于危難之中漠視不管，符合國民譴責與要求法律處罰的法情感需要，反之，對他人的一般法益甚至微小法益也要求施救，則有法律過度侵入道德范疇之嫌。其三，行為人有能力救助，且該救助行為不會給自己帶來社會一般觀念上的過度損失風險。法不強人所難，讓路人冒著被搶劫犯殺、傷的風險去救人，不符合當前公眾認同。

見危不救行為在德國、西班牙、奧地利、法國、瑞士、意大利、挪威、芬蘭、丹麥、俄羅斯、越南、泰國、日本等國刑法典或單行刑法(如日本的《輕犯罪法》)，我國澳門地區(qū)刑法典，以及我國古代如《睡虎地秦墓竹簡》《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》《大清律例》中均有規(guī)制。當前我國對具有特殊身份的人的部分條例中也所有規(guī)定，如：《人民警察法》(2012修訂)第21條規(guī)定：人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助。《中國人民解放軍紀律條令》(2010)第109條規(guī)定：在戰(zhàn)友、人民群眾的生命財產(chǎn)或者國家公共財產(chǎn)遇到危險時，見危不救，給予……處分。《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》(2015)第110條規(guī)定：遇到國家財產(chǎn)和群眾生命財產(chǎn)受到嚴重威脅時，能救而不救，情節(jié)較重的，給予……處分。《檢察人員紀律處分條例(試行)》(2004)第97條規(guī)定：遇到國家財產(chǎn)和人民群眾生命財產(chǎn)受到嚴重威脅時，能救而不救，情節(jié)較重的，給予……處分。

我國關于見危不救的新聞報道和學術研究在2011年佛山“小悅悅悲劇事件”(2011年廣東佛山兩歲女童小悅悅遭遇兩輛車先后碾壓，肇事車輛逃逸，7分鐘內(nèi)18名路人從其身邊經(jīng)過無一人相救，最后只有一位拾荒阿姨陳賢妹上前將其抱起，后小悅悅經(jīng)醫(yī)院搶救無效不幸離世)后出現(xiàn)了一個高峰，搜集各方報道與研究論述可見，見危不救行為對個人和社會具有嚴重社會危害已得到社會廣泛認同，如有學者指出，如果某一社會成員處于危難之中，其他社會成員能夠救助而不予救助，那么就表明，處于危難之中的該社會成員被其他社會成員排除在外。如果這種排除持續(xù)發(fā)生，社會就會自然而然瓦解[1]。不少學者建議將該行為入刑。但是如何破解見危不救這一社會難題，除了通過設立“見義勇為”法規(guī)予以鼓勵外，政府和社會在處罰性對策方面一直瞻前顧后、裹足不前，以至于《檢察日報》2011年11月2日曾刊文發(fā)問“法律真的管不著‘見死不救’嗎？”

一、不入罪便無所應對是不理性的選擇

(一)對見危不救行為入罪的擔憂

雖然有不少學者主張對見危不救行為予以入罪，但也存在不少反對的聲音。總體來看，持否定入刑的觀點基本認為對道德的法律化應當謹慎行之，如有學者指出，將見危不救入刑“拔高”了對人們行為的要求——似乎不再是在“最低限度的價值標準”下強制人們不“為惡”，反而是要強制人們“為善”[2]。將見危不救行為納入刑法可能違反刑法的謙抑性，畢竟刑罰的嚴厲性和其所帶來的負面效果都是巨大的。如有學者指出，如果將見危不救行為入刑，那見危不救者就會被貼上犯罪人的標簽，“犯罪人”這個污點也必將影響行為人的一生，不僅名譽受損，謀生都會變得困難，這只會進一步促使行為人實施其他犯罪行為[3]。同時果真入刑后，見危不救罪的司法認定將會十分困難。如有數(shù)十人從危難者旁邊路過或圍觀但沒有施救，有將這些人都抓起來判刑的必要么？公安機關有抓這些人的動力么？有學者認為對于見危不救罪而言，公安機關缺乏破獲見危不救案的有效激勵。在警力和其他偵查資源并不充足的情形下，懲罰見危不救行為的法律會被怠于執(zhí)行乃至荒廢[4]。還有學者擔憂見危不救入刑這種責任強加會促使人們對該規(guī)則的設立產(chǎn)生“損失厭惡”，可能發(fā)生義務規(guī)避現(xiàn)象：一旦有傷者出現(xiàn)，周邊將很少出現(xiàn)“路人”。每個人都在想辦法逃離案發(fā)現(xiàn)場，或者為見危不救尋找理由，以回避法律義務[5]。甚至有觀點調(diào)侃：“如果立法見死不救有罪，那大家都不要出門了，只要出門就可能犯見死不救罪。”[6]

(二)道德的法律化本身不是問題，將見危不救行為入罪是否突破了道德法律化的限度才是問題

道德與法律本身具有不可分性。道德法律化的限度在不同的人類歷史發(fā)展時期其界限有或大或小的區(qū)別，比如在中國古代社會有通奸行為的人最極端情況會被凌遲，而在當前即使是入罪也不符合社會一般觀念。同樣，從當前我國社會文明發(fā)展的情況看，對見危不救行為中的對他人重大危難漠然不理，無論是從人的憐憫和正直情感方面，還是從社會主義社會精神文明提升方面，都有將該種行為予以規(guī)制的必要。劉仁文教授指出：法律對道德領域的干預度應依時而定。當?shù)赖碌牧α勘旧碜阋员ＷC道德規(guī)范得以實施時，法律就應與道德保持必要的距離。但當?shù)赖碌牧α坎蛔阋允沟赖乱?guī)范得到實施，而該規(guī)范對社會來說又至關重要時，就有必要采取法律干預的手段，以強化和鞏固該規(guī)范，否則，聽任道德規(guī)范滑坡，直至最后成為普遍現(xiàn)象，那時再想通過立法扭轉局面，恐怕為時已晚了[7]。范忠信教授指出，將本來屬于道德層次的要求部分地變成法律規(guī)范，變成人們的強制義務，這是提高國民精神文明的一種途徑[8]。還有學者通過橫向比較，指出刑法中的遺棄罪、虐待罪等都是由孝道和親情觀念等傳統(tǒng)道德觀念演變而來的法律規(guī)定。從實際運用上看，上述強制性的法律規(guī)定，在治理相應道德問題上彌補了道德調(diào)整的軟弱性，對于某些道德調(diào)整無為的方面進行法律化一方面能夠對人性的促進和恢復提供制度保障，另一方面對特定嚴重危害后果發(fā)生的預防提供強制力[9]。從道德譴責的角度看，不能將對他人一般危難見危不救的道德問題與對他人重大危難的道德問題等同視之，這兩種行為所反映出的人的規(guī)范違反性(即先于法律的社會文化規(guī)范)是不一樣的，在當前社會文明和法文化背景下，后者有必要納入處罰性法律調(diào)整范疇，當然，如果納入刑法調(diào)整是否突破了道德法律化的限度是存在不同觀點的，但這是見危不救行為首先納入處罰性法律調(diào)整后才需要進一步考慮的問題，換句話說，如果通過刑法之外的一般處罰性法律能夠有效規(guī)制，則無需再進行入罪與否的探討。

(三)因入罪存在爭議或入罪條件不充分便對見危不救行為無所應對是不夠理性的選擇

擔心將見危不救行為入罪存在刑法過分介入道德的觀點，主要是針對見危不救入刑擴大刑罰打擊面的擔憂，而非對見危不救行為進行行政處罰等法律規(guī)制的擔憂。法律規(guī)制并非只有刑法歸責，在重刑主義理念下，人們往往對具有一定社會危害性的個人行為，首先想到的是能不能入罪，指望通過刑罰手段進行快速有效的調(diào)控。我國刑法學界綜合力量強大，對某一社會危害行為入罪與否的爭論往往相當強烈，而治安管理處罰法學及其學者的聲音則相形見絀，“爭取”意識相對較弱。然而，我國刑事法治正在經(jīng)歷和發(fā)展的方向是一定程度上的嚴密法網(wǎng)、刑罰緩和，這一法治發(fā)展趨勢促使治安管理處罰法必將大有作為。誠然，見危不救行為的入刑令人們存在種種合理擔憂，但對其進行治安管理規(guī)制，只會利大于弊，用較輕微的、不存在刑罰前科的行政處罰，增加危難者獲得生命、重大健康救治的幾率，提升社會主義社會風尚，相信多數(shù)公民不會反對。如有就“見死不救該不該規(guī)定為犯罪”的問題在全國范圍內(nèi)展開的問卷調(diào)查顯示，被調(diào)查者中有超過60%的人認為應當將其納入刑法規(guī)制，不足27%的人認為應繼續(xù)通過道德來規(guī)范[10]。在2004年6 000余名觀眾參與討論的“見死不救是否應當犯罪化”電視對話節(jié)目中，接近2/3的人支持將這一行為進行犯罪化處理[11]。相信支持將見危不救行為入刑的公民不會反對在入刑尚需時日并且尚待進一步論證的情況下，先將該行為進行治安違法處罰。可是我們至今尚沒有充分意識到和利用治安管理處罰這一規(guī)制方法，使得見危不救問題至今十多年(早在2001年九屆全國人大四次會議上，劉如琦等32位全國人大代表向大會遞交議案，建議在《刑法》中增設“見危不救”罪。2005年十屆全國人大三次會議中，全國人大代表陳文希提出增加“見死不救”罪名。2006年十屆全國人大四次會議上，全國人大代表、民進安徽省委常委汪春蘭提出設立“見死不救”罪。2012年十一屆人大五次會議上，全國人大代表廖仁斌建議對“見死不救”定罪)，仍然毫無進展，始終只停留在入刑與不入刑的僵持局面。以至于連刑法學界對其都逐漸興趣索然，可是見危不救的社會問題并沒有解決，如2014年春晚小品《扶不扶》臺詞中一句“人倒了可以扶起來，人心要是倒了就扶不起來了！”發(fā)人深省。可以預見，在當前社會經(jīng)濟發(fā)展形勢下，我國“熟人社會”的社會結構必然不斷向“陌生人社會”轉型，所謂人情冷淡只是社會發(fā)展的一個方面的表現(xiàn)(也有學者認為隨著社會生產(chǎn)力發(fā)展中科學技術所起的作用越來越突出，在科技理性的思想觀念之下越來越多的人轉變?yōu)椤皢蜗蚨鹊娜恕保浣Y果是越發(fā)忽視對生命價值的關注和感觸[12])，見危不救在這一社會現(xiàn)象持續(xù)發(fā)展的背景下如果沒有法律干涉，只會有增無減。相較于熟人社會，陌生人社會冷漠的成本更低，做好事的回報也更低(在熟人社會做好事相當于行為人在熟人那里預留了將來可能補償自己的利益)。因此我們在運用獎勵性法律(如見義勇為法規(guī))增加回報時，也要通過懲罰性法律提升冷漠的成本，促使人們自覺地重新計算自己的行為選擇后果。正如董邦俊教授所言：“冷漠”的法律是治療民眾冷漠的最佳良藥[13]。因此，見危不救不應長期停留在理論探討層面，應盡快納入實踐規(guī)制中。對見危不救這一實踐問題的放任，是法律規(guī)制的“過失”。

二、見危不救行為可以先治安違法化

(一)“入刑(刑罰)”之前可以考慮先“入行(行政處罰)”

治安管理處罰在西方國家有三種立法模式：一種與我國相似，如奧地利、俄羅斯、德國等，與刑法相異，可稱為行政處罰法律模式；一種如日本、韓國采用“輕犯罪法”單行刑法，可稱為特別刑法法律模式；一種如美國、法國，規(guī)定于刑法典中，即刑法一體法律模式，只是在處罰上比一般犯罪行為明顯輕。無論是哪種模式，其實所起的作用都較為相似，即對“輕罪”進行有別于一般犯罪的較輕微的處罰。我國所采取的行政處罰法律模式符合我國國情，從處罰輕重和犯罪前科兩個角度看，將見危不救行為納入治安管理處罰的阻力和負面效果都是比較小的。在刑事政策上，應當鼓勵將具有一定社會危害性需要進行處罰性法律規(guī)制，但是否需要納入刑法規(guī)制尚存較大爭議的行為，先納入治安管理處罰，觀察一下效果，如果有效就說明可以通過負面效果和司法代價較小的治安管理處罰法律實現(xiàn)調(diào)控目標，這樣也就避免了見危不救入刑問題的反復爭論與糾纏；如果效果不明顯，此時再討論入刑問題則有了進一步的理論與實踐基礎。治安管理處罰法與刑法從功效上來說具有一致性和銜接性，縱然刑法基于其刑罰的嚴厲性而對社會現(xiàn)象規(guī)制效果更明顯，但刑罰的負面代價無論對個人、親屬、社會、國家都是慘痛的，因而，我們應當加強對治安管理處罰法律制度的運用，殺雞勿用牛刀。

(二)治安違法化可以在一定程度上遏制見危不救行為的危害

救，在以往通信和交通不發(fā)達的情況下，可能是比較困難的，但當前手機已經(jīng)完全普及，見危施救對行為人來說往往只是舉手之勞，但冷漠不救的現(xiàn)象仍然常常發(fā)生。這時欲提升人在互助方面的道德責任，就需要有法律制度進行積極與消極兩方面的指引，積極指引主要指對見義勇為行為進行物質(zhì)和精神方面的褒獎，但僅僅通過鼓勵不足以規(guī)制人的行為，否則便沒有處罰性法律存在的必要。如高校對在校學生不能僅僅規(guī)定獎學金制度，同時也要規(guī)定對違反校紀校規(guī)的學生進行懲處的制度，這樣才能保證教學秩序的良好運行。見危者若明白不作為要受到一定懲處，如罰款500元，則與舉手之勞相比，得(懶得打一個報警電話，省了一點事)不償失(假設500元罰款)，則見危施救的行為自然會增多，社會風氣也會隨之改善。

日常生活中，人的行為具有從眾性，“看客效應”是危難關頭集體旁觀的內(nèi)在心理原因之一，這時就需要有人挺身而出，越是有人行動，就越會有更多的人采取行動，將見危不救行為納入治安違法，只要有一人不愿接受治安處罰而施以援手，就會為危難者帶來生機，也會帶動更多的人行動起來。

(三)治安處罰效度作為是否入刑的考慮基礎，促使刑法謙抑性在立法中體現(xiàn)

刑法的謙抑性表明刑法不能處處一馬當先，而應對自己的處罰范圍與處罰程度保持時刻警醒，即當某一合法權益需要被保護時，只要有其他法律法規(guī)足以抑制某種違法行為，就可以先嘗試適用其他法律法規(guī)。刑法作為最后的法律保障，其謙抑性已成為法學界的一致共識，可是一遇到某一社會危害行為，我們就動輒想著入刑，謙抑理念往往就被拋之腦后。有學者指出，如果刑法規(guī)定某些社會危害性行為為犯罪行為，但在前置法中找不到任何對該行為的規(guī)制，那么此時應首先考量是否可通過補立或完善相關前置法來最有效、最經(jīng)濟地規(guī)制該行為，而不是“一股腦”鉆進刑法的“黑洞”無法自拔[14]。刑法前置法與刑法不是脫離的，對其充分運用，也正是我們對刑法運用的體現(xiàn)。

三、在治安違法層面見危不救構成要件的構建

(一)見危不救損害的法益特指人的生命、重大健康

處于危難的法益應為重大法益這是一般共識。何謂他人重大法益，從近年來報道的案件和當前社會一般觀念看，應為生命、重大健康，他人生命、重大健康處于危難之中，人們一般都能認知，如有人被車撞倒躺在路中間，其生命和重大健康處于危難之中一般看到的人均有認識。對重大財產(chǎn)處于危難之中的，由于財產(chǎn)與生命、重大健康具有性質(zhì)上的顯著區(qū)別，同時財產(chǎn)的價值往往難以辨別，如某一型號的寶馬車售價一百萬還是二三十萬，一般人難以辨別，同時各種財物的價值也有貶損和增值之別，外人往往難以知曉。因而，所謂“危”，特指人的生命、重大健康。

(二)法益危害結果要求實際發(fā)生

重大法益損害的危害結果實際發(fā)生應當作為見危不救違法行為的構成要件。如果有他人施救，或者即使無人施救，最終也沒有發(fā)生重大損害的，不宜對見危不救者進行處罰。縱然見危不救行為違反法規(guī)范(立法者將該行為予以治安違法后)，但對一種行為的處罰也要考慮到法益侵害，法益侵害包括實害與產(chǎn)生實害的危險，對行為產(chǎn)生危險即予以處罰的，一般是更為嚴重的違法犯罪。當然采用“結果犯”的規(guī)定模式，可能助長行為人的僥幸心理，幻想只要有人施救或結果不發(fā)生自己就可免責。但初次納入治安管理處罰，其處罰必要性的依據(jù)還是需要充足，如果作為“結果犯”規(guī)制效果不明顯，可以再考慮進一步修改。

(三)行為人對“危”的主觀認識

見危不救的前提是行為人認識到危難者處于危難之中。由于社會現(xiàn)象千姿百態(tài)，行為人即使親眼所見，也未認識到他人處于生命、健康重大危難之中，也是可能的。如見一人閉目靠躺在人行道里側墻邊，則對該人是否處于危難之中，行為人未必能夠準確認識。作為初次納入治安違法規(guī)制，對“危”的認識宜采刑法中普遍采用的折中觀點，即以社會一般認識為前提，以行為人有特殊認識情況為例外。在社會一般認識的推斷上，有些無需論證，如看到他人落水掙扎、被車輛撞倒躺地不起或身體蠕動、處于火災中、被嚴重人身暴力犯罪侵害等，有些則需要結合現(xiàn)場情況和行為人是否存在特別認識進行論證。

(四)對“救”的方式的認定

對“救”的范圍界定不同，處罰范圍必然不同，如果要求“救”的行為過多，則可能會出現(xiàn)強人所難、逼人見義勇為的情況。我們要通過立法先解決有無救的行為問題，在各種救的行為中，效果高低之分留待以后再改進，法律規(guī)制不能指望一蹴而就、一步登天。之所以說對見危不救處以治安處罰并非強人所難，很重要的一個原因就是最低限度的“救”的行為對一般民眾而言是非常簡單的事情，即撥打110報警電話(或具有類似效果的方式，如撥打120、119電話，聯(lián)系危難者親朋告知情況。如果采取如跳水救人等直接施救措施，則已超過最低限度，雖然也屬于“救”)。有學者指出，在現(xiàn)實危險迫在眉睫、國家公力又無法及時給予有效救濟之際，以對一方微小自由的限制換取一方生命價值的可能延續(xù)，這樣的行為具有期待可能性[15]。不同的施救行為可能效果大相徑庭，如對落水者撥打110報警和直接跳水救助，效果顯然大不相同，但此時法律規(guī)定不能過于嚴苛，否則可能就會出現(xiàn)“逼”人跳水救人，而跳水救人即使對于會游泳的人也存在社會一般觀念所認可的危險。對于有特殊技能的人施展特殊技能對自身沒有危險的，當前立法也不宜強制其施展特殊技能施以救助，如對病危的危難者，路過的具備一定急救技能的人僅僅撥打110而沒有施展急救方法。如果說跳水救人、施展技能是道德層面所鼓勵的，在法律上通過“見義勇為”法規(guī)等所倡導，那么撥打110報警等就是處罰性法律的最低要求。對行為人不能達到最低要求進行處罰，并非奢望所有處于危難的人都能夠得到有效救助，而是將救助的概率提升，就如同刑法對犯罪的處罰并不能消滅所有犯罪。從撥打110等最低施救要求看，不會影響行為人自身利益(包括時間、精力、財物、危險)，因而法律對施救者不存在強人所難。行為人辯稱自己沒有攜帶手機或手機沒電等，其應當采取合理的間接救助措施，如告知他人有人存在危難情形需要救助，已經(jīng)告知他人但他人未采取施救措施的，對告知人不宜再予以處罰。沒有攜帶手機、手機沒電等原因當時不能使用的，或者因這些原因無法報警等但已經(jīng)告知他人無需再被處罰的，可采舉證責任倒置由行為人證明。

(五)多人不救是否均需處罰

需判決的犯罪人過多，是見危不救入刑的一大障礙，但若過度限縮責任主體，則既可能導致刑法適用不平等，也可能就區(qū)分標準產(chǎn)生不同爭議。而治安處罰尤其是僅給予罰款，則可以避免這一難題。對多人不救的情形，宜根據(jù)每個人各自的不救情況具體認定，分別給予治安處罰。不救行為對搶救機會影響概率較大的，如最早到達現(xiàn)場的，在法定幅度內(nèi)處罰宜從重，對搶救機會影響概率較小的，如發(fā)現(xiàn)危難者時已經(jīng)比較遲，避免危難結果發(fā)生的幾率較小，則處罰宜適當從輕。對部分人不施救，而有人施救的，宜根據(jù)危難結果認定。如果最終施救有效，危難結果未實際發(fā)生，則對未施救人亦不處罰；如果施救無效，危難結果仍然發(fā)生，則在施救人之前到達現(xiàn)場的未施救人成立見危不救違法行為，予以治安處罰，對施救人采取施救措施后到達現(xiàn)場的未施救人不予處罰。所謂到達現(xiàn)場的時間順序判斷應具有社會相當性，指具有符合社會一般觀念的時間間隔，如甲剛到達現(xiàn)場十多秒乙便達到現(xiàn)場，之后十多秒丁到達現(xiàn)場，丁報警，后危難者經(jīng)搶救無效死亡，則不宜對先到現(xiàn)場未實施救助的甲、乙予以處罰，反之，以此類推，當?shù)谑说竭_現(xiàn)場施救時，甲、乙等人與該第十人相隔時間已較遠，這一時間間隔對危難者的救助影響較大，對甲、乙等人便有處罰之必要。

四、結語

治安管理處罰法律如同一片灌木叢處于刑法茂密森林的巨大遮蔽之下，長期以來沒有引起刑事法學領域的足夠重視。雖然少數(shù)學者在論述見危不救入罪時，也有人簡要提到可以將其納入治安管理處罰，但往往都是在文末一筆帶過。筆者認為，從刑事一體化視角看，對具有一定社會危害性的行為的犯罪化，可以首先研究該種行為的治安違法化，這樣，無論對節(jié)約司法資源、避免刑罰負面效果，還是對避開入罪與否爭論不下導致的僵持局面，都有好處。

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