生態文明視野下環境污染第三方治理法治化

張林鴻

（貴州大學 法學院，貴州貴陽550025）

藍天白云、綠水青山是民生所在民心所向。縱觀我國近十年環境狀況公報①梳理近十年（2007-2016年）我國環境狀況公報實質內容，我國環境狀況總體形勢十分嚴峻：七大水系及近岸海域水質總體或為中度污染或為輕度污染，全國地表水總體為輕度污染；城市環境空氣質量不容樂觀；耕地質量問題凸顯；農村環境問題日益突出等。具體參見歷年環境狀況公報［EB/OL］，（2008-06-04）［2017-08-07］.http：//www.zhb.gov.cn/hjzl/zghjzkgb/lnzghjzkgb/.，概言之：我國環境污染形勢十分嚴峻。黨的十九大提出：加快生態文明體制改革，建設美麗中國，為人民創造良好的生產生活環境。為實現“美麗中國”這一目標，需要優化、改革我國的污染治理模式。傳統的治污模式（命令-服從）運行四十余載，已不足以滿足當下民眾對高質量生態環境的新需求。伴隨政府行政管理改革（從管制型轉向服務型）及經濟發展步入新常態的多元化社會背景，傳統的治污模式向市場化的（多元-互動型）模式轉變——“環境污染第三方治理”由此應運而生（以下簡稱“第三方治理”），即由專業化的第三方服務企業進行污染治理，改變政府與企業間的僵化關系，降低污染治理成本、提升環境污染治理效果。第三方治理的完善需要將其納入法治的軌道中，當下我國第三方治理處于“軟法”治理（政策引導和規制）階段，第三方治理如何從法制走向法治是當下面臨的重要挑戰。

一、環境污染第三方治理衍生及內涵

（一）環境污染第三方治理衍生

以歷次全國環境保護會議主題①從1973年至2012年間歷次全國環境保護會議主題內容階段演變：從環境保護成為基本國策，到經濟與環境協調發展，再到實施可持續發展戰略的貫徹和深入，最后向生態文明發展轉型。及近四十年環境法治發展為線索梳理我國環境治污模式和治理工具的轉化：一是在宏觀治理理念上，從邊污染邊治理，到改革開放后環境保護協調經濟發展，再到環境保護優先；二是在中觀治理工具和治理模式上，從環境政策指引、規范到國家憲政法治規制，再到自上而下生態文明法治的治理，從傳統的行政“命令-服從”模式向市場化“多元-互動”模式轉變，在方式上從單一行政命令規制到行政、經濟、法律等多元綜合化手段運用，技術路徑上從傳統的末端治理到防治結合，再到全過程的控制；三是在微觀具體治理制度上，從“老三項”（三同時、環境影響評價、排污收費制度），到新五項（環境保護目標責任制、城市環境綜合整治定量考核、排污許可、污染物集中控制及限期治理），再到污染總量控制、區域限批、生態紅線及環境稅等新環境管理制度。具體如下圖：

圖1 我國環境污染治理演化圖

面臨傳統環境治理模式中行政部門職能僵化、監管碎片化及法律制裁效果、方式弱化等問題，市場化的第三方治理應運而生——引入除政府、污染者之外的“第三方”參與包括環境污染、生態修復在內的環境治理活動，借助“第三方”在技術、人員、服務等方面優勢協助排污者（及其他責任主體）積極履行環境保護義務，提升排污者（及其他責任主體）在生態環境保護領域的形象和公信力，擺脫傳統治理中“政府-企業”二元模式和“命令-控制”單向手法，開啟我國環境污染治理多方參與、多元互動的新局面。

（二）環境污染第三方治理的代表性理論基礎及原則制度

1.委托代理理論

當下社會公共事務的治理愈來愈依托合同式治理，通過與專業化社會分工的企事業單位或其他組織訂立合同，實現治理效率的整體提高。第三方治理的核心是通過合同的方式實現對污染的治理，排污企業和環境服務企業基于民事合同而形成委托——代理關系。基于委托代理理論：排污企業向環境服務企業支付費用，環境服務企業則提供污染治理服務，二者形成“雙向的監督、利益共享、風險共擔的關系”[1]。且委托代理理論是第三方治理模式中法律關系的基礎性理論，此種基礎性作用在短期內指引著第三方治理模式的完善——主體間權利、義務、責任的均衡分配，長期則是規范著整個社會事務的合同型治理走向。

2.合作治理理論

當下社會治理模式發生著變遷：從單向權威型治理走向多元參與式治理，在多元化的格局下隨著社會治理體系持續開放（而非權力治理的封閉性），“參與式治理必然走向合作式治理”[2]99-100。基于公私合作，政府行政從傳統公共產品的壟斷者（規劃、決策、提供）向公私合作下的公共產品制定者（決策、規劃）轉型——通過訂立合同的方式政府購買生態環境治理服務，并成為第三方治理（公-私合作、私-私合作）②第三方治理與公私合作（Public-Private Partnerships，簡稱PPP）的關系，可以說：第三方治理是在生態環保領域對PPP模式的延續和拓展，“延續”是指在以政府為責任主體的環境保護領域（公-私合作治理）；“拓展”是指以排污企業為責任主體的污染防治和生態修復（私-私合作治理）。的重要組成部分；“社會資本與治理（善治）的良性互動，使政府能夠更好地提供公共產品，促進公共利益的實現”[3]。

3.污染者負擔原則

在我國“污染者負擔原則”經歷了如下演化：1979年《環境保護法》（試行）規定“誰污染、誰治理”原則，1989年《環境保護法》規定“污染者治理”原則，2014年《環境保護法》規定“損害擔責”原則。在國內立法上，它從政策性原則演化為環境法律原則，該原則適用主體范圍不斷擴大、適用領域逐漸增多、責任方式不斷增強，它要求“實際產生影響的污染者積極履行法律義務，且只要對造成環境污染和生態破壞的法律主體均應承擔相應法律責任”[4]。而第三方治理則是在污染者負擔原則的框架之下為排污者提供了一項多余選擇——污染者既可通過自身力量和措施進行治理，亦可通過專業化的污染治理公司進行污染治理，可以說它為第三方治理模式的構建和完善提供了理論基礎。

4.行政代履行制度

行政代履行旨在“特定情況下減輕行政機關行為的強制力，采取更為柔性、協商性的行政行為，取代直接強制執行”[5]。在我國環境保護部門與排污企業“對抗”的大環境下，為實現嚴格的環境質量目標，排污企業治污（主觀不愿或者客觀不能）達不到環境質量目標、效果時，就需要政府履行法定職責通過較為“柔性”的方式幫助企業治理污染（而非單一的行政處罰），即政府（部門）啟動環境行政代履行制度就顯得十分必要，通過政府（部門）委托第三方治理污染，這也為第三方治理的強制啟動奠定了環境行政法的制度基礎。

（三）環境污染第三方治理的內涵及特性

1.環境污染第三方治理中“第三方”界定

傳統環境污染治理模式主要是以環保部門與排污者為中心，而在這二者之外因環境污染涉及到的環境利益相關人，如個體公民、相關的企事業單位、社會團體、非政府組織（NGO）等主體被認為是傳統治污模式外的第三方①此處的第三方可以理解為廣義的“第三方”，其特征如下：一是存在范圍較廣，二是存在形式多元，三是治污能力和意愿參差不齊。。在環境治理多元化格局演化下，行政強權下的傳統治污模式向靈活多元市場化的治污模式轉變，“廣義上的第三方”向“狹義的第三方”轉變，表現在：一是主體范圍縮小，從公民、企事業單位、社會團體等主體轉變為公司、企事業單位主體；二是存在形式從個體、社會團體、專業組織向專業化組織轉變；三是職能目標，從外圍式的監督參與者向內核式的實質參與者轉變。因此，第三方治理中的“第三方”應是狹義上的“第三方”，即對治理起到實質貢獻的第三方（或承擔治理主要作用的第三方），具體內涵表現為：一是以“環境保護”為目的，從環境保護的視角將第三方理解為促進環境質量改善的一種途徑或方式，二是以“服務”為實現路徑，從產業發展視角將第三方理解為我國綠色產業及其延伸，三是以“企業”為存在形態，從組織結構視角將第三方理解為我國市民社會中團體組織的延伸和拓展。所以，本文將環境污染第三方治理中的“第三方”界定為以提升環境質量為目的，以智力成果及智能服務為主要內容，對環境污染治理產生實質效果的專業化組織，以公司、企業作為其存在的主要形式。

2.環境污染第三方治理的法律特性

在傳統環境行政法律關系中，環境行政機關作為管理方，排污者（企業）作為行政相對人系被管理方，雙方是一種不平等的“（政府）權力-（企業）義務”的單向對抗模式。第三方治理極大的緩和了二者的對抗性，通過購買環境服務（污染治理和生態修復），“引入第三方服務企業使傳統二元主體結構向‘政府—環保服務企業—（排污）企業’三元主體結構轉變”[6]，隨著結構模式的轉變使第三方治理呈現出如下法律特性：一是應然法律責任層面，環境法律責任主體范圍的擴大化；二是實然企業法制層面，被動管制向謀求主動守法轉變；三是實然行政執法層面，第三方的參與協助污染治理功能，提升了環保執法效能。此外，與傳統治污模式相比第三方治理有諸多的不同，具體如下圖：

圖2 污染治理模式對比圖

第三方治理模式是在市場化背景下合作治理理念在環境保護領域的一種具體體現，它不僅需要公權力主體的引導、監督、保障，更需私主體發揮其專業高效治理的作用，而市場的機制和渠道則是連接公-私、私-私主體間的重要途徑。在社會專業化分工協作的趨勢下，多元主體借助契約的方式實現合同制治理——“從傳統的國家公權力模式向多元化社會自我治理格局轉變，在環境行政領域從關注行政機關自由裁量權向關注公共事務治理的責任性轉變”[7]193-194。第三方治理法律特性的梳理離不開對參與其中主體間法律關系的分析，首先，基于整體性思維考察該模式下各方主體間的主要關系，具體如下圖：

圖3 第三方治理模式中各方主體間關系圖①圖中的主要內容參見王琪，韓坤：環境污染第三方治理中政企關系的協調[J].中州學刊，2015，（6）：74.

根據上圖內容，排污企業、第三方企業、政府間形成了三組關系，其中排污企業與第三方企業的關系是平等民事主體間的（委托）合同法律關系②此種法律關系界定的理論觀點在實務審判中已經得到江蘇省無錫市中級人民法院（無錫澳豐洗毛有限公司與江蘇清水源環保設施運營有限公司委托合同糾紛）二審民事判決書（［2016］蘇02民終1464號）的認同，該案是近三年一個典型的環境污染第三方治理案件。具體參見中國裁判文書網［EB/OL］，（2016-07-20）［2017-10-20］.http：//wenshu.court.gov.cn/Index.，此種契約關系引導出二者間的另外三重關系：“伙伴關系、環境績效共享關系及投融資風險分擔關系”[8]。排污企業與政府（及其部門）間基于《環保法》以及其他污染防治法等形成環境行政法律關系，而對于政府（及其部門）與第三方企業之間究竟是何種關系尚有待界定：一是二者形成公私法領域的經濟社會關系（其中可分為：第一，公法領域的經濟社會關系—進而形成行政法律關系；第二，公私混合經濟社會關系，公法與私法、公益與私益的混合—形成的法律關系需具體界定），二是二者不形成相應的經濟社會關系，沒有明確的權利義務不形成法律關系。

其次，基于局部思維將三元主體中的任意兩主體看做單獨一個整體，可以得出三組關系：一是于排污企業（作為生態環境的污染者）而言，政府和第三方企業通過合作的方式協同扮演著治理者的角色，其中政府的治理者角色來源其法定責任，而第三方企業則是來源于（雙方合意的）環境服務合同，具體如下圖：

圖4 第三方治理模式中污染者與治理者間對應主體關系圖

二是于第三方企業（在市場環境下作為環境服務的提供者）而言，政府和排污企業作為相對方扮演著生態環境服務購買者的角色，其中政府和排污企業的購買者角色均是來源《憲法》、《環保法》以及其他污染防治法律所確立的法定責任和義務，具體如下圖：

圖5 第三方治理模式中服務者與購買者間對應主體關系圖

三是于政府（作為法定的責任者）而言，排污企業和第三方企業作為市場環境、生態環境下的產品提供者，其本質屬性是“經濟人”，通過合同合作治理的方式達到雙方利益最大化，而政府的責任者角色除監管之外，還包括引導、支持、協調及保障，具體如下圖：

圖6 第三方治理模式中逐利者與責任者間對應主體關系圖

二、環境污染第三方治理規范分析

（一）環境污染第三方治理法律文件的規范分析

國家第三方治理法律文件①主要包括：國務院辦公廳關于推行環境污染第三方治理的意見（國辦發［2014］69號）和國家發展改革委、環境保護部、國家能源局關于在燃煤電廠推行環境污染第三方治理的指導意見（發改環資［2015］3191號）、國家環境保護部關于推進環境污染第三方治理的實施意見（環規財函［2017］172號）。在宏觀政策上為中央和地方開展第三方治理提供了方向指引和制度保障，并闡釋第三方治理主要內容，將環境公用設施投資運營市場化、工業企業委托第三方服務、政府購買環境服務等納入了第三方治理范疇之中；并按有無明確責任主體劃分為：排污企業的第三方治理、政府的第三方治理。地方第三方治理的法律文件在框架和主體內容遵循國家政策的基礎上進行了不同程度的創新、拓展和強化。創新主要表現在（履約保障）：第三方支付機制的構建和完善；拓展主要表現在（適用領域和范圍）：單向的污染治理到多元綜合性的環境服務；強化主要表現在（監督執行）：公、私主體間的聯合監督方式和力度。此外，地方法律文件還對第三方治理模式適用到領域行業進行了細化：一是環境公共設施領域，采取特許經營、委托經營；二是工業園區領域，打捆方式進行整體設計、建設、運營；三是重點污染行業，采取委托治理、委托運營、環境績效合同；四是政府負責領域，采取環境績效合同。

（二）第三方治理類型的規范分析

環境污染第三方治理類型：一是基于“損害擔責”原則的企業第三方治理（狹義第三方治理），二是基于政府法定職能購買公共環境服務的政府第三方治理，企業和政府的第三方治理共同構成了廣義第三方治理。

1.企業第三方治理領域下的類型分析

借鑒部分學者觀點，對比第三方治理國家法律文件及國家合同范本，盡管具體表述不一，但是實質內容大體相同，企業第三方治理主要有：委托治理服務型和托管運營服務型①委托治理服務型指排污企業以簽訂治理合同的方式，委托環境服務公司對新建、擴建的污染治理設施進行融資建設、運營管理、維護及升級改造，并按照合同約定支付污染治理費用。托管運營服務型指排污企業以簽訂托管運營合同的方式，委托環境服務公司對已建成的污染治理設施進行運營管理、維護及升級改造等，并按照合同約定支付托管運營費用。參見駱建華：環境污染第三方治理的發展及完善建議[J].環境保護，2014，（20）：16。

（1）委托治理與托管運營

這兩類本質上都是環境服務企業通過合同的形式向排污企業提供環境服務，服務宏觀上包括污染排放的集中收集、處理以及資源回收利用等，微觀上包括對排污企業的工藝升級、技術服務等。可以發現：二者的共同點在于對污染設施進行運營管理、改造、維護升級，通過技術服務以更少環境容量容納更大的生產力，彰顯的是無形價值的科技智力成果，且環境績效服務合同是實現此兩類型的重要形式。此外，委托治理型還要對“新建、擴建的污染設施進行融資建設，擁有或部分擁有設施產權，而托管運營型不擁有產權，只負責治污設施運營管理”[9]，可以看出前者既注重對無形勞務法律價值的確認，又注重財產類的“物權”，而后者主要是對無形勞務的確認。在企業主動采取第三方治理情況下，委托治理型和托管運營型的實現方式均統籌在環境服務民事合同范疇之下，這里的“環境服務民事合同與合同法理論上探討的“服務合同”本質相同，類型包括環境設備融資租賃、設備安裝與運營類承攬、工藝改造類技術服務、污染處理類委托”[10]等合同形式，在合同的實質內容和法律后果的性質上屬于平等民事主體間的民事法律關系。

（2）環境績效服務合同

環境績效服務合同是排污企業第三方治理的重要形式，它是指排污者、政府及其他環境責任主體為改善環境質量，與環境服務企業簽訂的由其提供一種或多種，甚至一系列（多樣化、多層次、綜合性）環境服務，并以服務前后的環境（質量）效果差異來計費的一種契約式環境服務，它是以環境服務行為為合同標的的有償雙務性無名合同；并具有如下法律特征：一是合同性質具有社會公益性。這種公益屬性是由合同的客體所決定的，它是指合同雙方權利和義務所指向的對象——環境治理服務[11]，由于環境具有公共產品屬性，環境權益由不特定的社會公眾享有，因此，污染治理服務效果的“好與壞”必然影響著環境權益的享受。二是合同內容具有綜合、多層次性。合同內容包括：數理化的量化指標、有形勞務及其他智力成果等，形式包括：技術合同、融資租賃合同、承攬合同以及委托合同等[11]；服務種類和范圍具有綜合性，治理效果具有多層次性。三是合同履行以治理效果為導向。它的最本質特征——以結果為導向的服務合同，政府及排污企業根據合同履行的最終成果來決定是否支付費用或支付多少費用等。綜合上述內容，可以發現“企業環境污染第三方治理合同屬于民事合同范疇，但由于受環境保護公益目的限制及當事人所承受的公法義務，又具有自身特質”[12]。

2.政府第三方治理領域下的類型分析

政府基于法定職能，在其負責任的公共領域向社會購買環境公共服務，與第三方簽訂以環境質量提升為核心的環境服務政府合同，它具有如下特性：一是原理上，它的理論基礎在于政府環境保護的公共職能；二是法律關系上，它是一種行政合同——有國家公權力的介入和干預——形成行政法律關系；三是在法律關系發生動因上，部分政府合同具有附條件性，即因排污者主觀不愿或客觀不能無法達到法定環境質量目標時，政府依據法定職責啟動行政代履行同環境服務企業簽訂環境服務政府合同——由準環境服務企業合同轉化為環境服務政府合同，即由準平等民事主體間的法律關系轉化為非平等民事主體間的行政法律關系，其中突出的是“環境管理機關的‘優益權’，政府（環保部門）對合同履行具有監督權，且有權根據情勢變化和公共利益的需要，單方面變更解除環境行政合同”[13]；四是在法律適用上，它主要受《政府采購法》、《招投標法》、《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》等公法性質的法律調整。

（三）第三方治理合同范本的規范分析

合同是承載第三方治理各方主體權利義務群的重要平臺，以下從第三方治理的實然合同②從2016年5月征求意見到2016年12月30日國家發改委等四部委印發《環境污染第三方治理合同（示范文本）》的通知。參見關于印發《環境污染第三方治理合同（示范文本）》的通知［EB/OL］，（2016-12-30）［2017-1-20］，http：//www.sdpc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/201701/t20170104_834334.html.出發分析排污企業和環境服務企業的主要權利義務。

1.排污企業主要權利義務分析

以第三方治理國家合同為樣本觀察分析，排污企業在委托治理和托管運營模式下的主要權利義務如下圖：

圖7 第三方治理模式下排污企業權利義務對比

2.環境服務企業主要權利義務分析

以第三方治理國家合同為樣本觀察分析，環境服務企業在委托治理和托管運營模式下的主要權利義務如下圖：

圖8 第三方治理模式下環境服務企業權利義務對比

此外，雙方共同的權利義務還有：保持良好溝通、充分協商、緊密配合、積極支持，保證合同順利履行以及合作、保密的權利義務。對比二者權利義務可以發現：第一，二者的核心有所不同，托管運營的核心內容在于設施、設備的運營管理，委托治理的則是設施、設備的建設及治污效果；第二，委托治理模式下的雙方權利義務較為多元復雜，且能夠主要包含托管運營模式下的雙方權利義務；第三，環境服務企業在委托治理和托管運營兩種模式下的義務群多于權利群，更多的彰顯一種義務本位①有部分學者將環境污染第三方治理中第三方法律主體定位為“義務主體”，對排污企業承擔治理污染服務的民事義務，還要受到環境保護行政主管部門的行政監管。具體參見騰延娟：環境污染第三方治理法律主體地位分析[J].石河子大學學報，2015，（2）：89.，排污企業則更多的彰顯一種權利本位，在權利義務的均衡關系上，排污企業體現出一種主導地位。

三、環境污染第三方治理法治化完善路徑

法治作為一種定型成熟的制度形態，其規范性、強制性、穩定性對于推進第三方治理具有重要作用；將環境污染第三方治理納入法治的軌道，需要結合當下我國生態文明法治建設階段特性，從立法、執法、司法等方面提出合理化建議，深入推進第三方治理的法治化進程。

（一）環境污染第三方治理立法規制完善

當下亟須在地方試點、國家總結經驗的基礎上，自下而上推進第三方治理的法治化——明確法律依據，健全法律規制體系，并“協調相關法律政策間的銜接，拆除第三方治理機制的制度障礙”[14]。

1.明確第三方治理法律依據

目前第三方治理主要是通過政策性的“軟法”進行規制，在后續完善中需要通過系列“硬性”法律為合同式的專業環境治理服務提供法律保障，明確好“各級政府、企業、社會團體和國民的責任和義務，規范環境治理的原則流程”[15]等。同時，2017年通過的《民法總則》第九條①繼2015年實施的《中華人民共和國環境保護法》第四條明確了“環境保護優先原則”，2017年《中華人民共和國民法總則》第九條規定：“民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境”。對民事主體從事民事活動提出了保護生態環境的原則，污染治理、生態修復等智力服務亦是民事活動中交易的內容；因此在《環保法》后續的修訂上，建議對綠色采購、綠色消費三十六條的內容進行拓展完善，使其成為（公私法主體）購買環境服務的法律依據，建議將三十六條第一款修訂為“國家鼓勵和引導自然人、法人及其他組織購買環境污染、生態破壞等綜合性環境治理服務，使用有利于保護環境的產品和再生產品，減少廢棄物的產生”。在強化排污者與第三方法律責任方面上，基于“軟法”層面強化環境服務機構與污染者的連帶責任②在國家環境保護部關于推進環境污染第三方治理的實施意見（環規財函［2017］172號）中，也指出第三方治理單位還應當與造成環境污染和生態破壞的其他責任者承擔連帶責任的模式。，建議擴大《環保法》六十五條連帶責任的主體范圍，具體條款修訂為“環境影響評價機構、環境監測機構以及從事污染治理、生態修復等環境服務機構和組織，在有關環境服務活動中弄虛作假，…”。針對部分學者提出的“在第三方治理模式中，環境服務公司在一定條件下能夠成為行政相對人獨自承擔相應的行政責任”[16]，考量的路徑有：在出臺第三方治理地方立法時，地方下位法在遵守上位法的前提下，在法律條文的實質內容中明確賦予“行政機關對第三方服務企業的部分行政處罰權”，但此種行政處罰應當是附條件的，且行政處罰的方式亦要進行相應的限定——主要是進行經濟處罰。當然行政機關在進行行政處罰之前，應當對雙方的違法行為進行合理、合法、審慎的行政取證調查。此外，后續大氣、水污染防治法的修訂以及目前土壤污染防治法的制定均需要在鼓勵支持第三方治理、對第三方行政處罰以及排污企業與第三方的連帶責任等條款上進行深入的修訂和完善。

2.完善第三方治理法律規則體系

從環境法律政策整合一體化考量，第三方治理的法律政策規制體系應當形成“1＋多”的模式，在健全第三方治理法律規則體系的過程中，可以考量以下路徑：第一，在短期策略上，第三治理法治化是自下而上的演化，需要地方制定出臺相應的法規、規章，并歸納梳理地方第三方治理的典型案例③2017年5月4日，國家發改委就城鎮污水垃圾處理等環境公共基礎設施領域、工業園區和重點企業污染治理等領域向地方各省市發出報送地方第三方治理典型案例的通知，旨在總結地方第三方治理經驗，并樹立典型示范。具體參見國家發展改革委辦公廳關于報送環境污染第三方治理典型案例的通知［EB/OL］，（2017-5-4）［2017-8-5］，http：//www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/201705/t20170522_848075.html.，由于第三方治理僅僅是環境污染治理的局部領域，并不足以支撐形成一部專門的地方立法，因此可以將其融入進地方《環境保護條例》、《生態文明促進條例》乃至環境保護產業專門的地方立法等，形成專項的章節法律條文予以確立。從法律體系應與有效配套政策相結合考量，專門的第三方治理法律條文還需要地方政府規章和政策加以協調配合并貫徹落實；在地方政府規章層面完善專項法條與地方政策間的空白區域，進而形成第三方治理強有力的地方法治保障。第二，在長期策略上，為克服地方立法造成的區域性銜接問題還需修訂完善第三方治理的產生形成、具體履行、責任糾紛解決等環節的國家法律。由于第三方治理是市場經濟發展成熟演化出的治污新模式，且在此模式下傳統的政府（職能部門）與排污企業間的權責義務需要進行重新分配，主體之間的權力、責任、權利、義務面臨分裂、重組的趨勢；因此還需修訂完善《環保法》、《政府購買法》、《合同法》、《侵權責任法》等傳統的民事、行政等相關法律為環境服務提供更為健全的法律體系。盡管《民法總則》中的保護生態環境原則鼓勵了市場主體采取第三方治理的模式，但還需在《環保法》、其他污染防治法中完善污染治理的配套制度以及在《政府購買法》中完善政府購買環境服務的范圍和程序，從而確保第三方治理模式的順利啟動與形成。同時，還需完善《合同法》中有名合同與無名合同的類型，使第三方治理模式中多層次的環境服務能夠更好的嵌入具體合同類型中，進而保障第三方治理各方主體權利義務的具體履行。最后，還需完善《侵權責任法》中具體環境侵權類型法律責任認定標準及程序，保障第三方治理責任糾紛的有效解決。

（二）環境污染第三方治理執法監管完善

“第三方企業尋租行為與政府監管能力、監管成本、對第三方和排污企業經濟處罰密切關聯”[17]，政府監管作為第三方治理最直接最有力的外部監管方式，要深入優化政府監管方式提升監管質效，具體考量的路徑有：

一是強化執法主體制度建設。當下省以下環保監測監察執法垂直管理改革為強化地方環境行政執法、破除地方保護壁壘提供了強有力的制度保障，第三方治理的成本優勢的體現迫切需要環保部門執法主體的優化建設——科學、合理配置縱向行政層級環境保護監測、監察、許可和執法等權力[18]，推動環境行政執法從粗放型向精細化轉變。此外，還需加強第三方治理行政執法乃至整個環境資源綜合刑事執法，探索性的組建適應我國國情的環保警察隊伍、組織架構；考量路徑有：將森林公安逐步轉化為環保警察[19]，該路徑具有理論和現實的可行性；但需科學考量和設計環保警察的行政管理體制及其行政、刑事執法的范圍等。

二是優化執法工具。強化執法工具智能化轉型，運用“互聯網＋”、“大數據”、“人工智能”等智能化工具，為第三方治理具體的服務和監管方式提供有效的技術保障。同時要加強執法監管方式的創新，借助“互聯網＋”大數據這一平臺和方法為執法科學化提供技術依托，建設健全第三方治理信息平臺①2017年8月9日，國家環保部發布了《環境保護部關于推進環境污染第三方治理的實施意見》（環規財函［2017］172號），在已有的國家政策基礎上，對法律責任的承擔、環境監管、信息公開、治理模式等方面提出了更為詳盡具體的意見。具體參見環境保護部關于推進環境污染第三方治理的實施意見［EB/OL］，（2017-8-9）［2017-9-10］，http：//www.mep.gov.cn/gkml/hbb/bh/201708/t20170816_419759.htm.，完善治理過程中的信息公開、信用評價等體系建設。除了構建縱向各級環保部門的信息化污染實時監測體系外，還需構建完善排污企業與環境服務企業間治理設備、設施與環保部門的在線監測和能源管理中心互通互聯體系，完善環保部門對污染的網格化監管體系，提升監測能力；“健全環境辦公自動化系統、智能化在線環境監控系統、環保技術以及項目的評價平臺建設”[20]125-126。

三是完善政府執法聯動機制。聯動機制至少包括兩個層面：一是公權力間的聯動，二是公權力與民間私權利的聯動。公權力間的聯動：在辦理環境違法案件的質效上，要以《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》為依據，切實健全完善環保、公安、檢察、法院等行政部門和司法機關間跨系統的溝通、協調、合作機制。當下我國基層環境行政執法隊伍數量不足、素質不高等問題反映出國家公權力治理生態環境污染的不足，需要高效有序推進資源環境、農業水利等領域跨部門的生態環境保護綜合執法隊伍②2018年3月21日，中共中央印發了《深化黨和國家機構改革方案》，方案明確：整合組建生態環境保護綜合執法隊伍，整合環境保護和國土、農業、水利、海洋等部門相關污染防治和生態保護執法職責、隊伍，統一實行生態環境保護執法。具體參見中共中央印發《深化黨和國家機構改革方案》［EB/OL］，（2018-3-21）［2018-3-25］，http：//www.gov.cn/xinwen/2018-03/21/content_5276191.htm＃1.，從而優化執法權力的配置和力量。公私聯動機制：通過社會團體、公司法人等環保組織，強化與政府環保職能部門的互動，探索建立民間組織、社會公眾在監督排污企業和第三方服務企業治理效果的有效路徑和具體制度。在排污企業與第三方服務企業合作關系的基礎上合理設置監督制度及具體操作方式——形成良好的相互監督制衡機制，營造一種“公私合作”的共贏氛圍。

（三）環境污染第三方治理司法保障完善

第三方治理的推行及實然運行面臨著未知的法律風險，借助當下我國司法模式和體制進行改革的契機，通過司法路徑更好的實現生態環境的保護對于完善市場化的污染治理模式具有重要的意義，考量具體的完善路徑有：

一是完善第三方治理糾紛解決路徑。在糾紛解決機制的上，構建以協商、調解、仲裁、訴訟等多元糾紛解決方式，目前環境案件審判及審判后執行等制度正在逐漸成熟，因此要著重完善協商、調解等糾紛解決方式，進而在事前、事中環節高效的解決第三方治理所產的環境糾紛，避免事后過多占用司法資源。環保部門及環保組織在參與第三方治理監督過程中要建立相應的環境糾紛的預警機制，盡可能通過前置的監督制衡環節化解雙方的核心爭議焦點。當然在糾紛協商、調節環節，政府要積極為雙方談判協商提供平臺，并強化專家學者、專業機構、環保組織等環境私主體的共同參與——確保協商解決機制的客觀性和專業性；完善和強化環境保護行政主管部門與人民法院（環保法庭）、人民檢察院（生態檢察室）等間的溝通協作機制，促進多方共同積極參與環境治理。此外，還需要繼續強化完善專門的環保（生態）法庭、審判隊伍及檢察隊伍的建設，應對愈發增加的環境糾紛。

二是在司法實然審判環節完善第三方治理法律制度。當下已有的法律體系中的歸責依據、歸責原則、適用法律、免責條款等理論體系和架構能否較好的經受實務運行的考驗，這種實然認證必須回歸到當下的環境司法審判實踐中。在部分地方生態文明司法實踐中，第三方治理模式從實然操作“逆向生長”到了法理提煉環節——從司法執行實踐反向回歸到司法裁判文書的說理闡釋①2015年，江蘇省常州市環境公益協會訴儲衛清、常州博世爾物資再生利用有限公司等土壤污染民事公益訴訟案法院執行環節中，引入第三方治理模式，成為解決環境公益訴訟裁判履行的創新舉措；2016年，無錫澳豐洗毛有限公司與江蘇清水源環保設施運營有限公司委托合同糾紛二審民事判決書中，對第三方治理的法律關系和法律原理進行了闡釋說理。：在無錫澳豐公司與江蘇清水源公司委托合同糾紛案中，承辦法官對第三方治理案件中合同所涉法律關系的性質進行了界定、違約行為的認定以及費用的主張應當區分不同階段進行相應承擔。在當下我國環境（公益）訴訟中，排污者、第三方服務企業、政府、檢察院及環保組織NGO等法律主體，要明確自身法律角色定位，充分發揮自身法律職能，參與進市場化模式下的環境污染、生態修復等法律責任規則的重塑、變革和創新當中。我國環境司法模式正向“治理型”轉變，需要審判人員以環境保護優先為導向結合已有的法律依據在第三方治理具體類型中，認定其中的民事法律關系和行政法律關系，區別性的運用自由裁量權進行裁判，需要法官“造法”創造性的塑造和變革第三方治理模式中各方主體間法律關系、權利義務認定、法律責任的分配與追究機制等，尤其是在少數民族地區，要充分吸收地方環境習慣法的養分；因此在具體的司法實踐中需要法官運用好環境法解釋學，進而循序漸進的形成相應的生態環境司法保護案例——指導地方乃至全國動態的生態文明司法實踐。

四、結語

2016年11月國務院印發《“十三五”生態環境保護規劃》中明確“推進形成…環境污染第三方治理及環境保護政府和社會資本合作等服務市場”，第三方治理它是借助“第三方”民間力量幫助政府履行行政職能的有效方式，它是開拓民間力量參與公共服務的重要渠道，更是2017年10月黨的十九大報告中“構建政府為主導、企業為主體、社會組織和公眾共同參與的環境治理體系”[21]51的重要環節。雖然合同制的形式優化了污染治理模式，但事前的合同訂立、事中的合同履行、事后的合同評價等環節仍需要法治化的保障。“第三方治理具有開放性、專業性、契約性及競爭性”[22]，在其實然運行中排污企業、第三方服務企業、政府（職能部門）都處于一種動態的博弈過程中，如何在法治化的進程中，各方法律主體在權利、義務和責任方面達到一個良好的均衡還需在后續的實踐中不斷探索。當下構建多元化的治理格局越來越需要公權力部門、私人主體、社會團體與公民社會間建立起合作聯盟——形成一個良好的治理秩序，新秩序的良好發展離不開法治的引導、保障和規制；第三方治理法治化是我國生態文明法治建設的重要領域，需要運用法治的方式為環境公權和環境私權開展良好合作保駕護航——建立美麗中國，為人民群眾提供更多優質生態產品和優美生態環境。

（本文寫作中廣東省江門市人民檢察院檢察官助理賀光銀同志參與了資料收集及部分內容修改編輯工作，在此表示誠摯的感謝！）