論農村城鎮化進程中民間法與國家法的調適

韋志明

（韓山師范學院政法學院，廣東潮州521041）

城鎮化不僅是地理空間的增容、人口規模的聚集、生活方式的變化，也是制度的推進與變遷過程。伴隨著中國城鎮化的不斷推進，以城市價值為主導的法律秩序必將全面而深入地影響著農村傳統價值主導的“法律秩序”（主要是以農村傳統道德、宗教信仰、風俗習慣、村規民約等為基礎）。從法學意義上看，中國的城鎮化進程正是一場以城市文明主導的法律革命，一場以正式制度為實踐品格的法律秩序取代、改造地方鄉村法律秩序的革命。伴隨著國家法的進入，鄉村社會中固有的民間規則必將與之產生正面交鋒，鄉村城鎮化中的制度化推進就面臨國家法與民間法如何交流、溝通、融合、再造的問題。在這個過程中，一些在農村原有“法律秩序”下處于“休眠狀態”的民間法問題也隨著城鎮化的制度推進而被激活，如外嫁女事件、殯葬改革、祭奠糾紛、祖墳與墳山征遷糾紛等，這就涉及到如何在城鎮化進程中調適國家法與民間法的問題。

一、鄉村城鎮化進程中民間法與國家法的沖突與特點

（一）鄉村城鎮化進程中民間法與國家法的沖突

在鄉村城鎮化進程中，民間法與國家法的沖突集中在如下方面：

1.外嫁女事件中的沖突。近年來，隨著城鎮化進程中工業化對土地需求日益激增，大量農村土地被征用于非農建設，加之城鎮化帶動的農村經濟發展，農村集體土地收益及由此衍生出來的其他投資經營收益也不斷增加。但在分配集體收益時，不同群體之間的利益矛盾沖突隨之加劇，這其中就有一類特殊群體，俗稱外嫁女。這里的外嫁女應是廣義上的，具體包括：嫁外村或城市居民但不遷出戶口的婦女；外村嫁入本村且戶口也遷入的婦女；嫁出去后為分紅又遷回原籍的婦女；出嫁后沒有生活來源又遷回原籍的婦女；嫁出去后沒有遷出戶口就離婚的婦女；遷回原籍的離婚婦女；再婚入嫁女；與村委會簽訂協議，明確不享受分紅的寄養戶；入贅婦女；離婚后遷回娘家的婦女；回城知青的妻子；以及與“外嫁女”相關的人員：嫁人本村的婦女所帶與前夫的子女，出嫁女的計劃內、計劃外生育的子女，入贅女的丈夫等。[1]之所以在廣義上稱這些人員為“外嫁女”，是因為這些人員都面臨著被村集體剝奪集體組織成員資格及一系列成員權益的相同境遇。具體包括以下幾種：（1）土地承包經營權糾紛和宅基地分配權。這種情況主要發生在第二輪土地承包中，有些外嫁女不僅不能分到新的土地，就連過去的土地也被強制收回。甚至還出現了個別村集體經濟組織利用村民自治強行將外嫁女從分配名單中“除名”。比如珠三角Z市一位梁姓的外嫁女剛領到鎮政府頒發的為期30年的“土地承包經營權證”，但第二年村里換屆選舉后，梁家五口人在年底的分配中突然被“除名”，經營權證卻被村里私自“作廢”。[2]（2）征地補償款分配權。在城鎮化和工業化的進程中，城郊附近的農村土地不斷增值，農村土地征地補償款的金額往往十分巨大。面對巨額補償，一些村集體以各種方式限制或剝奪外嫁女征地補償款分配權。如珠三角Z市市區近期拍賣一塊土地，首批征地補償款每人分配約9萬元，該村的少數村民帶頭組織簽名要求停止給這些外嫁女股權。[2]（3）股份分紅權。在東部沿海地區的農村集體經濟組織通過將土地補償款或集體土地用于產業經營或投資取得經營回報，由此產生的股份分紅權是外嫁女矛盾糾紛中最為激烈和突出的問題之一。村集體經濟組織在界定村民為股東資格時，經常以出嫁女不是村民為由不給外嫁女股權或者規定外嫁女要取得與男性村民同等的股權，則要出資購買股權。X村有200多名外嫁女，村委會制定的“村規民約”規定，外嫁女要交入戶“增容費”。[3]既使在個別已經基本實現固化股權的地區，外嫁女股東也存在差別待遇。[2]

2.殯葬改革中的沖突。殯葬改革是新中國政府一直致力推行的移風易俗運動。近些年來，殯葬改革也是政府推行城鎮化的一種策略路徑，比如前些年在社會上引起熱議的“周口市平墳復耕事件”[4]。無論以何種名義推行的殯葬改革，都會在社會上產生強烈反響，引起民間法與國家法的尖銳沖突。這是因為農村的土葬習俗沿襲上千年之久，深嵌于人們的觀念之中，但殯葬改革的核心就是要以火葬取代傳統的土葬，實現人們傳統觀念的現代化轉變，這必然會引起鄉村社會傳統的喪葬習俗與國家法的正面沖突，“周口市平墳復耕事件”的反復性就說明了二者沖突的復雜性。①在周口市的“平墳復耕事件”中，那些被平掉祖墳的農民在春節、清明節期間又把被平掉的祖墳重新攏起，周口市一夜之間恢復百萬座墳墓。搜狐網：“河南周口一夜恢復百萬座墳墓鄉鎮稱等上面政策”，http：//news.sohu.com/20130220/n366500696.shtml（最后登陸日期2017年11月17日）.

3.墳地墳墓征遷中的沖突。近年來隨著城鎮化中各地工業園區的建立與擴張以及高速公路、高速鐵路的修建等，在征收農村土地的同時牽涉到農村的墳地墳墓征遷補償問題。由于墳地墳墓牽涉到地方社會的風俗禁忌問題，因此也會引起國家法與民間法的沖突。墳地墳墓征遷中的沖突可分為兩類。（1）墳地墳墓權屬歸屬上的爭議。一般是村民與村集體組織在墳地的權屬歸屬上產生爭議，如2009年8月，村民李某家的6座墳因修路需遷移，占地面積約100平方米，在領取遷移補償時，李某和村委會發生了爭議。李某提出該墳地解放前就是其家族墳地，占地面積5畝，2004年因自己積極響應政府平墳號召，將大部分老墳平掉才導致現在只剩6座墳，故應按5畝土地對其家族進行補償，并為其重新劃一處墳地后方可遷墳。而村委會則認為，土地歸村集體所有，村委會只同意李家在該100平方米土地上建墳，李某的主張沒有依據。[5]這種權屬爭議的本質是民間法的墳地墳墓使用權與法律的土地承包使用權或土地所有權之間的紛爭。（2）在墳地墳墓補償費用分配資格上的爭議。這種情況一般發生在家庭成員之間，比如在河北省張家口市宣化縣梅家營村的“秦家墳地”案，原告將四被告告上法庭，訴稱由于某工業園區建設征用了該“秦家祖墳地”的3.6畝，祖墳地征遷補償費共計28800元。原告訴稱自己是秦家遺產的唯一合法繼承人，由于被告等人的阻攔，當地村委會一直未發放其應得的款項，四被告的行為侵害了自己的繼承權。四被告則辯稱，所征墳地下埋葬著自己的祖先，原告是后嫁過來的，而且只為秦家生育了一個女兒（現已出嫁），不具備繼承資格。[6]這里就涉及到哪些家庭成員可以參與到墳地墳墓征遷補償費用的分配問題，本案中嫁過來的媳婦是否有資格參與到家族墳地補償款的分配？這種情況就會出現依家族民間法排斥媳婦參與家族墳產補償費分配的問題。

除了以上類型以外，日常生活中的祭奠糾紛、[7]“兇宅”糾紛[8]、風水糾紛等[9]，都存在著鄉村城鎮化中民間法與國家法的沖突特性。

（二）鄉村城鎮化進程中民間法與國家法的沖突特點

1.沖突因城鎮化的推進而激化。這些沖突在城鎮化推進之前，在鄉村社會中基本上處于“隱而不發”的狀態，如外嫁女的權益問題，雖說城鎮化之前的鄉村社會也存在著外嫁女權益問題，但在那種封閉性社會中，外嫁女問題并不突出，即使有也只是零星現象，因而總體上處于“休眠狀態”。再比如土葬民間法，如果不是因為城鎮化對土地資源的急迫需求，也不至于把殯葬制度推進到邊遠鄉村，土葬民間法也不會與國家法產生太大沖突。但是隨著城鎮化的推進，過去那些處于“休眠狀態”的民間法問題就會顯現出來，進而與國家法產生沖突。

這是因為，在城鎮化推進之前，這些民間規范的利益沒有被激活或被侵損，國家法與民間法規范基本上是各守其疆，國家法主要在城市中發揮作用，民間法主要在鄉村社會中發揮作用。但是隨著城鎮化產生的巨大利益，那些處于“休眠狀態”的民間法問題也因此突顯出來，人們開始根據民間法規范或國家法規范來主張權益。試想，如果沒有城鎮化的征地補償和村集體的股權分紅產生的巨大利益，那些外嫁女也不會鋌而走險走上與村集對抗的局面，她們基本上采取忍認態度而使事態處于“隱而不發”狀態。但當城鎮化帶來了巨大的經濟利益時，外嫁女們消除了與村集體對抗的疑慮，開始依據法律來主張他們的權益，因為他們在城鎮化中的利益損失巨大。可見，在鄉村城鎮化中，這些民間法與國家法的沖突是必然的，它是現代法治與傳統信仰發生觸碰的結果。

2.多數沖突涉及精神利益與物質利益雙重屬性

除了外嫁女糾紛，其他的沖突諸如殯葬改革中的平墳沖突、祭奠糾紛、墳地墳墓征遷糾紛、風水和“兇宅”糾紛等，除了涉及物質利益以外，都涉及精神利益，并且沖突的焦點在精神利益層面，如關于墳地墳墓、“風水”中的禁忌規定，都有極強的精神利益。甚至在一些糾紛中，財產利益微乎其微，當事人關注的是物質損害背后的精神利益，如風水糾紛、祭奠糾紛等。但是一方面，國家法對精神利益損害的規定不多，①目前國家法對涉及民間法中的精神損害賠償的法律規定是《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2001），其中第三條規定：自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。第七條規定：自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告.另一方面，民間法對此多有詳盡規定。這就使國家法在處理此類問題時多少有些顯得“束手無措”，而民間法則憑借其詳盡性和傳統性而深嵌于鄉村社會。

3.沖突各方依情勢選擇運用民間法與國家法。在城鎮化的影響下，鄉村社會的民眾在規范意識和規范選擇上已經發生了變化，民眾對規范的選擇不再是單一的、固定的，而是情勢化的。也即，民眾基于自己利益需要交替并選擇適用國家法或民間法來主張權益。比如在外嫁女權益糾紛中，外嫁女群體在維權時無一例外地選擇了對其有利的國家法來主張權利，而爭議的另一方面村集體組織或其他村民則選擇了民間法來主張權益。但在墳地征遷糾紛中，村民與村集體對墳地的權屬爭議卻反了過來，墳地村民選擇民間法主張權利，村集體卻選擇了國家法的規定。這說明，隨著城鎮化的推進，代表城市文明的法律觀念已開始對鄉民產生了規范性影響，人們對規范的選擇不再是單一的“鄉村法律秩序”，而是多元化的規范競爭性選擇，即根據利益需要選擇對其有利的規范來主張權益。在這種背景下，國家法與民間法的沖突更加復雜，解決的難度更大，因為利益根據需要而變動。

4.沖突反復性強、牽涉范圍廣。沖突的反復性強是指，國家法對其打壓得越重，其反彈的力度就越大。比如在周口市的平墳事件中，當周口市政府急于在短期內實現平墳目標而強制平掉了200余萬墳頭時，民眾卻在2013年的春節期間“一夜之間恢復了百萬座墳墓”。[10]這說明，在鄉村城鎮化進程中，并不是國家法對民間法的打壓越重越好，有時候國家法對民間法的打壓越重，其反彈的力度越強，這種反復性也體現在近年來的外嫁女事件中，許多外嫁女在國家法的司法判決那里得到了支持，但卻因執行不下去，最后又不得不重走上訪維權之路。牽涉范圍廣是指這些民間法糾紛多牽涉到家族利益，甚至是整個村莊的群體利益，所以當國家法對其進行打壓時，往往會引發整個家族甚至是整個村莊的抗爭，導致矛盾擴大化。比如2008年底，里水鎮鎮政府好不容易為鎮上1480位“外嫁女”以及470位子女發出了股權證，一眾地方官員以為終于可以松一口氣。不料2009年初，九百多個村民包圍鎮政府到晚上九點多，政府內工作人員沒人能夠下班。在增城市新塘鎮，村民多次包圍鎮政府抗議法院強行劃款給“外嫁女”。9月11日，兩位“外嫁女”代表身陷被一百多人包圍的鎮政府超過八小時。而各村對法院強制深感不滿，共有67個村小組狀告鎮政府干預村民自治。相比于“外嫁女”細水長流的抗爭模式，村民的聚眾抗議聲勢驚人，更易釀成群體事件，在維穩的大旗下讓地方政府膽戰心驚。[11]

二、鄉村城鎮化進程中民間法對國家法的挑戰

鄉村城鎮化進程中民間法與國家法之所以產生沖突，是因為民間法對國家法形成了挑戰。

1.國家法面臨民間法的執行阻力挑戰。古希臘的亞里士多德把“已成立的法律獲得普遍的服從”作為法治的兩重含義之一。現代社會法學家龐德也認為，法律的生命在于它的實行。正所謂，法律的生命力在于實施，法律的權威也在于實施。但國家法在鄉村城鎮化的推進中將會面臨著民間法的執行阻力挑戰，這是因為國家法的規定與民間法的規定多有抵牾之處。比如在外嫁女問題上，當佛山市南海區鎮政府申請法院強制執行“外嫁女”股權分紅時，遭到了大部分村組的拒絕履行。大瀝鎮丹秋村特別針對此行政處理決定書開戶代表大會。結果在到場的277個戶主中，有265戶簽名不執行決定書，12名簽名同意執行，反對的占絕對多數。[12]可以預見，當國家法在鄉村社會執行時，必定會遭遇民間法的強力阻擊，這將影響國家法在鄉村社會的有效運作。

2.在處理民間法問題時國家法面臨著制度缺陷的挑戰。一方面，民間法對一些問題早有沿襲已久的規范要求（如入土為安觀念、土葬習俗、外嫁女不能參與集體利益分配規定），使民間法形成了對此類問題解決的規范依賴優勢。另一方面，國家法對這些問題在制度規定上存有漏洞，使法律在應對此類問題時陷入“制度矛盾”困境。比如外嫁女問題，一方面，現有法律規定是矛盾的。先是2001年最高人民法院政策研究室在答復廣東省高級人民法院相關請示時表示，“農村集體經濟組織與其成員之間因收益分配產生的糾紛，屬平等民事主體之間的糾紛。當事人就該糾紛起訴到人民法院，只要符合《民事訴訟法》第一百零八條的規定，人民法院應當受理。”按此規定，“外嫁女”就集體分配方案不服提起訴訟，法院應當以民事訴訟受理。但隨后2002年最高人民法院在答復浙江省高級人民法院關于土地征用補償費分配方案的請示中又指出：“農村集體經濟組織成員與農村集體經濟組織因土地補償費發生的爭議，不屬于平等主體之間的民事法律關系，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。對此類爭議，人民法院依法不予受理，應由有關行政部門協調解決。”2005年由最高人民法院審判委員會會議通過的《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》也規定，“集體經濟組織成員就用于分配的土地補償費數額提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”這種前后相互矛盾的司法解釋無疑會使法院在審理外嫁女案件時陷入困境。另一方面，即使法院審理了此類案件，也會冒著觸及憲政原則和全國性政策之不能承受之重。因為“法院認為它們沒有被授權去審查村民大會的決定。只要村民大會或村委會剝奪外嫁女權益的決定，是按《村民委員會組織法》所規定的程序作出的，法院就沒有進行干預的法律依據。雖然村集體不允許作出違背國家基本政策和憲法原則的決定，但沒有任何法律明文授權法院去審查村委會的這些決定。而法院不能僅僅因為村委會的決定違背了一般的或者模糊的法律原則就當然具有審查權。如果法院受理這些糾紛并給予外嫁女補償她們也許最終篡奪了村集體的決策權。”[13]這涉及到我國的憲政構架問題，已超出了普通法院的承受之重。

3.國家法遭遇民間法的情理挑戰。鄉村社會的一些正義觀是建立在民間法基礎上的，但這種正義觀是情理性的，同時又是語境化的、地方性的。因為契合于鄉村社會的生活邏輯，這些正義成為人們行動的邏輯根據。而國家法卻是一種基于邏輯的理性正義，是“大寫”的正義，但當它進入鄉村的社會場域時，這種“大寫”的法理正義受到了鄉村社會中的“小寫”的情理正義的挑戰。比如在殯葬改革制度的推行中，國家法就面臨著沿襲了幾千年之久的土葬習俗中的情理挑戰，因為在中國人的觀念中，土葬蘊含著“入土為安”、“死者為大”、“慎終追遠”、“敬天法祖”的法祖盡孝觀念，因此，為死去的親人選擇一塊墓地，定時定期地來墓地進行祭祀，是人們寄托哀思，延續與死者情感的最好表達方式，是后人對已故親人盡孝的具體行動。但在殯葬改革制度中，卻要求平掉那種寄托著法祖盡孝的土葬習俗，對于農村人來說是不符合情理情感的。這就不難解釋為何周口市政府在平掉農村了的幾百萬個土墳后在春節、清明節期間又被重新攏起的事由了。而在外嫁女問題上，婦女出嫁后從夫居住的傳統也一直是農村根深蒂固的觀念，“嫁出去的女兒潑出去的水”乃是農村人天經地義的義理觀，因而嫁出去的女兒不能與其兄弟爭家族財產以及不能參與村集體利益的分配仍然是一條被遵奉的規則。更何況當下的村民自治制度則強化了出嫁女不得參與村集體利益分配的法理力量。[11]所以也不難理解為何在村民自治中，勢單力薄的外嫁女總是在村民自治的多數決中敗下陣來，在極個別情況下，就是親兄弟和父親也不支持出嫁女的合法權益。

國家法在鄉村社會中受到民間法的挑戰，本質上是法律正義與鄉土正義的鄉村遭遇。國家法作為一種價值秩序，體現著法律正義，它是一種國家正義、程序正義、有形正義、法理正義。民間規范中的正義則是一種鄉土正義，這種正義是一種地方性正義、實質正義、無形正義和情理正義。正是因為法律正義與鄉土正義在價值取向上存在著懸殊差異，所以當國家法進入鄉村社會時，就會遭遇鄉村民間法的挑戰。盡管國家法代表著一種“大寫”的正義，但是當它進入鄉村社會時，國家法的這種強優勢并不一定能獲得鄉村民眾的普遍認同。因為，在法律話語進入之前，這里已經有了另一套話語系統——民間法規則及其正義觀體系，這套話語系統對這里的人們具有“先占”效力，而且具有“習俗的依賴性”，維持著鄉村社會的價值秩序。民間法的“先占”效力就意味著：當地人知悉這套話語系統，依據這套話語系統來處理他們的日常生活，形成地方社會秩序。民間法的“習俗依賴性”意味著：人們對這些知識在意識上是“無意識”地接受，在行動是傳習性地行為。這就是說，要讓人們從已經熟悉的民間法知識體系中完全退出去接受一種全新的“外來知識體系（法律）”是很難的，城鎮化中的國家法推進無異于是另一種意義上的“法律移植”，需要認真對待“移植”之供體與受體之間如何相融、對接、溝通、合作的問題。

三、鄉村城鎮化中民間法與國家法調適的實效主義進路

在鄉村城鎮化進程中，民間法是個事實性存在，因此，如何調適國家法與民間法的關系事關鄉村法治化推進的取效問題。我們主張，應采取一種實效主義法治觀的調適進路。

實效主義來源于皮爾斯的實效主義哲學，皮爾斯在《什么是實用主義？》一文中指出“預期效果與實際效果的一致性是實效主義的精髓”，[14]所以，實效主義法律的核心在于關注法律的實際效果問題，[15]實效法治觀關注的是現實中法律實施的真實效果和實現程度。[16]可見，實效法治觀具有強烈的問題意識，堅持通過實踐來檢驗法治的實施效果。

具體來說，實效法治觀體現在如下方面：第一，在方法預設上，實現了由規范層面的形式邏輯向實效層面的探效邏輯轉變；[17]第二，在立場觀點上，主張法治實施的具體語境和價值的事實性轉化，堅持問題意識的驅動性，關注中國問題的獨特性和中國元素；第三，在基本方法上，呼喚多元化的研究方法，從法學內的研究轉向多學科的交叉研究，本著體系化建構的意識，實現理論話語體系和實踐話語體系的共識性達成，給出符合時代特征的改造或者是修正。[18]

我們認為，實效法治觀中解決問題的立場、思路和方法可以用來解決當下鄉村城鎮化進程中民間法與國家法的調適問題。因為在鄉村城鎮化進程中，民間法是橫亙在國家法面前的客觀事實，但問題在不在于民間法本身，而在于國家法采取何態度、方法與策略來處理好二者的關系，這事關國家法在鄉村社會的取效問題，只有把二者調適到一個平衡點，鄉村法治化才能取得最佳效果。否則，無論是國家法對民間法的無限退讓，還是國家法對民間法的無限壓制，都不能使鄉村法治化取得最佳效果。所不同的是，實效法治觀仍然是一種以法律本身的內在運作的法內視角，而本文所主張的實效主義進路是以法律規范與民間法之間的“法”際調適的法外視角，但實效法治觀的“實效”取向對于調適國家法與民間法的關系具有方法論上的指導意義。在這里，國家法只是一種“預期效果”，當它遭遇民間法時產生的效果才是它的“實際效果”，故實效主義就是要把國家法的“預期效果”與民間法的“實際效果”的調適取得最佳平衡效果的過程。

在實效主義的評判取向下，調適國家法與民間法應堅持如下的思維（方法論）路線：（1）堅持柔性法治的推進路線。柔性法治是與剛性法治相對應的一種法治思維模式，兩種法治模式在根本上沒有區別，只是在法治的程度上有所區別，[19]在與民間法的關系上，柔性法治盡管也重視法律的作用，但是比較注意法律的局限性，不把法律看作是調整國家機關以及社會成員的行為的唯一手段，允許政策、習慣、道德等非法律因素影響國家機關的司法和執法行為，鼓勵這些因素在社會生活中發揮作用。剛性法治傾向于忽視政策、習慣、道德對于調整人們行為的作用。就法律解釋和法律推理而言，剛性法治要求法律實施者嚴格地解釋法律，不允許通過法律解釋來修改或創造法律，要求法律推理是嚴謹的、自治的過程，不受非法律因素的影響。柔性法治對法律解釋采取比較靈活的態度，允許一些非法律因素進入法律推理的思維過程。[19]可以預見，如果以實效主義作為評判取向，國家法在鄉村城鎮化中采取剛性的法治進路，不難想象：一方面，民間法將會在國家法的強力壓制下遭受重創，原有鄉村社會中穩定的舊秩序將受到破壞。但另一方面，國家法的合理性和權威性也在否定民間法的合法性中也遭受到嚴重質疑與挑戰，新的法理型秩序的整體建構并不順意。如在外嫁女事件中，盡管外嫁女打贏了官司，但得不到有效執行，法律的權威不但沒有建立，反而徒增了人們對法律的不信任，外嫁女不得不重走上訪之路。很顯然，這是一種兩敗俱傷的結果。如果采取柔性法治的推進路線，在堅持法律對鄉村社會秩序調整的同時，善于從民間法中汲取有益因素參與到鄉村社會治理中來，鼓勵這些因素在社會秩序建構中發揮作用，法治在鄉村社會的推進就會取得實效。在實效取向下，柔性法治還意味著或者說允許國家法對民間法的某種靈活性地、有限的退讓以換取最佳的實現效果。（2）堅持多元化的解決路線。在實效主義的問題驅動下，一切有利實現問題解決的因素都應該被允許、被鼓勵參與進來。這里的多元化既包括解決主體的多元化，它可以是國家機關主體的公務行為治理，也可是村社自治組織等非國家機關的治理。也包括解決規則的多元化，即在堅持國家法的主導下化，允許民間法規范、道德、政策等各種治理要素的有益參與，形成多元共治局面。因為“在這種多元治理結構內部，不同規則資源存在著互替和互補關系。”“現代鄉村司法的決策及裁決過程，經常表現為多元規則之間的相互博弈。相反，如果法院單一憑據生產周期較長的官方規范執法，很可能導致執法不足或執法過度，在激勵上表現為威懾不足或威懾過度，從而導致司法失靈。”[16]從治理效果來看，這種司法失靈并不能實現最佳的治理效果。故而從治理的目標效果來看，多元化的解決路線要求國家法與民間法在鄉村社會通過合作治理來實現問題解決的最佳效果。（3）堅持探效邏輯的方法論立場。探效邏輯是面向目標的推理，從概念的后果來把握概念。由于目標的指向，它推理的前提是選擇性的，是根據前提進行預測，看看哪一個前提能夠實現我們的預期目標就選擇哪一個前提。在法律中，就是選擇哪一種法律制度或法律規則最能夠實現社會需要。[17]在鄉村城鎮化進程中，這種方法論立場實際上也可以用來調適國家法與民間法的關系，在問題意識的驅動性下，以目標的實效為指向，國家法的實施要根據鄉村社會遇到民間法的具體情境進行價值的事實性轉化，以實現問題的實效性解決。

四、實效主義調適進路的具體展開

實效主義的調適路徑就是要在實效性目標導向來調適鄉村城鎮化進程中國家法與民間法的關系。我們認為，實效主義調適路徑應通過如下方式開展。

1.通過村民自治來調適。村民自治是我國憲法和村民自治組織法確認的一種憲法原則和國家基本政策。在村民自治的實踐中，由于民間法知識是地方社會民眾在日常生活中必不可少的經驗性知識，是地方社會價值的“秩序規范”，因而民間法的規定經常能通過村民自治變成村規民約或成為決議的依據，經由這里，民間法具有了法律承認的“法的效力”。陳端洪（2003）、夏金梅（2011）等人的研究表明，諸如“外嫁女”岐視等民間法規定就是通過村民自治的民主形式變成村規民約。但是換一個角度來說，也可以通過村民自治來阻止一些民間法的進入，這樣也可以減少國家法在鄉村城鎮化推進中的阻力，使國家法與民間法的調適取得實效，但需要講究一些策略。我們認為，雖然國家機關及其工作人員不能為了國家法的推進直接改變和干擾村民的民主自治，但是他們可以在外圍上做工作，進而影響村民的決定來實現村民自治對民間法的排斥。主要的路徑有：（1）通過鄉鎮（街道）干部動員村莊權力精英來影響村民自治的決策來調適國家法與民間法的沖突。由于工作上的聯系，村干部、黨員、村民代表等村莊精英一般都能聽得進鄉鎮（街道）干部的規勸，而這些成員在村莊中又較有聲望，村民也愿意聽取他們的意見。因而鄉鎮（街道）干部在平時如果注意以引導方式，在充分運用情理、關系等社會性力量的同時向這些人灌輸國家法的規定，讓其更多地了解國家法律，對之曉之以理，動之以情，再由這些村莊精英去說服村民，促使村民觀念的改變，使村民以民主決策的“多數決”方式合法阻卻民間法的進入，或者對鄉規民約中的民間法作變通修改以減降低民間法與國家法的沖突強度。桂華在浙江寧海的案例中說到，一些村莊最早制定股改方案時將那些“農嫁居”婦女完全排斥在外，當地鄉鎮（街道）知道這必然會引發大規模的上訪，因此說服動員村莊重新制定草案，后來一些村以正常股份的一定比例向“農嫁居”婦女配股。鄉鎮（街道）出面協調達成的折中方案既獲得絕大多數村民同意，也被少數“農嫁居”婦女接受。[20]這里，鄉鎮（街道）干部通過勸服村民工作實現對“農嫁居”婦女派分部分股份的村規變通修改。類似于外嫁女糾紛案件，如果剛性地用法律或政府來解決，執行起來都會遇到阻力，但如果巧用村莊精英來做村民的勸導工作，可能收效會更佳，實為一種取效主義的務實路徑。（2）通過村民自治來改造民間法，實現民間法與國家法的調適。在一些鄉規民約的規定上，盡管大多數農村保留了從夫居的習俗，并剝奪了已婚婦女在娘家所在村的經濟權利，但在珠江三角洲許多村規定，對于獨生女或純二女戶，如果是招夫入贅的，允許本人及入贅丈夫和子女享受本村的分紅和福利；純二女戶的，允許有一個及其入贅丈夫和子女享受本村的分紅和福利。這些規定體現了對計劃生育政策的支持。這進一步證明了村規民約主動與國家秩序、法律秩序協同的現實。[21]這里的事例表明，雖然不能一步到位地實現國家法對民間法的取代，但至少通過村民自治改變了民間法的固有做法，降低了民間法與國家法沖突的硬度，在程度上實現了與國家政策、法律的某種協同，使調適取得了實效。（3）通過村民自治促進村民民間法觀念的轉變，從而為國家法在鄉村城鎮化中的推進掃除觀念上的障礙。在一些經濟發達地區，特別是集體經濟比較發達的村莊利用村民自治來促進村民觀念的改變取得一定成效。比如深圳絕大多數村用村規民約的處罰規定要求村民履行殯葬改革義務，否則取消其（家庭）的村集體年終分紅。這項規定使在傳統觀念很強的深圳農村，殯葬改革進行得非常順利。[21]

村民自治之所以能成為國家法與民間法調適的有效路徑在于：它是我國法律認可的一種自我治理形式，在此前提下，村民既可以根據國家法律政策之精神、原則和規定來治理，也可以根據地方社會的地方性知識比如民間法等來治理，在這種“自治”的形式中，如果拿捏得當，國家法與民間法之間可以實現有效協調。

2.通過調解來調適。這里的解調，既包括民間解調、人民解調和行政解調，也包括人民法院的調解。之所以說調解方式符合實效主義路徑，這是因為調解的包容性、協調性最強，因而通過調解方式最有可能把國家法與民間法的矛盾沖突降至最低點。與訴訟或仲裁相比，調解方式的自愿性、和解性、協商性、開放性、靈活性、保密性等具有比較優勢，[22]可以充分調動當事人對民族習慣法規范的認同，通過自身的參與避免僵硬適用法律規則、軟化程序的對抗性、求得情理法的融通，實現當事人的滿意度較高、社會公眾評價和認同程度較好的效果；而對于法官而言，也不必擔心司法違法的問題。[23]據清華大學調研組2007年對廣西欽州市墳山糾紛的調研指出，司法行政機關出面采用協議補償的方式進行的調解是現在解決墳山糾紛的最主要形式，一般都能解決。司法所的受理解決祖墳問題，基本是調解，90%能調解，所謂解決能平息就可以了。①搜狐新聞：《墳山糾紛的特點及其解決》，http：//news.sohu.com/20071209/n253886342.shtml（登陸日期：2018年1月1日）.

而且調解結案還有利于執行，避免國家法與民間法在執行中再次沖突。執行的有效性不僅取決于國家強制力的威脅作用，也取決于被執行人的配合程度。剛性的訴訟解決只是建立“依法裁決”基礎上，它并不考慮被執行人的愿意與否，故被執行人的配合程度不同，所以在民間法案件的執行中往往會遇到被執行人的反抗或消極反對。在柏蘭芝的調研案例中，佛山市南海區政府曾對不落實外嫁女股權和分紅的村委訴諸司法強制，各鎮政府對拒不履行“外嫁女”分紅的村組發出了幾百份行政處理決定書。村民小組如在規定期限內既不執行也不提起復議或訴訟，鎮政府就可申請法院強制執行。結果，只有不到十個村組正面回應，大部分仍是拒絕執行。大瀝鎮丹秋村特別針對此行政處理決定書開戶代表大會。結果在到場的277個戶主中，有265戶簽名不執行決定書，12名簽名同意執行，反對的占絕對多數。為此，法院逮捕了大瀝鎮丹秋村和風雅村兩村的村長，關押在拘留所。此舉旋即引起數百村民包圍大瀝鎮政府抗議，村民激烈沖撞鎮政府的視頻在網上廣泛流傳。[11]這從反例說明，涉及民間法案件的執行往往面臨著宗族性、群體性、傳統性和倫理性方面的挑戰，只要對方采取不合作的態勢，國家法的執行上就陷入了群體孤立的困境。調解方式的執行遇到的阻力則少得多，這是因為調解建立在協商合意基礎上，雙方當事人都較為愿意去配合履行，這是因為，“協商性使當事人在調解過程中的主體性得到充分呈現，使當事人的意愿受到充分尊重，使解決糾紛的方案建立在雙方一致同意的基礎上。這正是調解協議一般能夠自動履行的原因。”[22]

3.通過地方立法和地方法院的審判指導意見來調適。目前國家法在應對鄉村城鎮化進程中引起的民間法糾紛的規定不僅是模糊的，而且也會面臨著民間法的非普適性問題，因此，試圖通過最高人民法院發布的意見、典型案例指導、司法解釋等途徑來調適民間法與國家法沖突的可行性不大。民間法是地方性的，因而針對民間法問題的調適應由地方來解決，可行的辦法是通過地方立法或地方法院發布的指導意見來調適。《立法法》第七十二條規定：省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。此即地方立法權，地方人大有權在不同憲法、法律、行政法規則相抵觸的前提下，根據地方性實際需要和具體情況，制定地方性法規。這里的“實際需要”就包括地方社會的民間法問題，比如針對廣東省較為突出的外嫁女權益糾紛問題，廣東省人大常委會在1997年制定的《廣東省關于〈婦女權益保護法〉實施辦法》（以下稱《廣東辦法》）中的第12條規定：“結婚后戶口和居住地仍在原村的農村婦女及其按計劃生育的子女，其居住、戶籍、生產勞動和計劃生育等權利受法律保護。在責任田和宅基地劃分、股權分配等方面與當地其他村民享有同等權利。違反前款規定的，由鎮（鄉）人民政府責令改正；造成當事人損失的，侵害人應當予以賠償。”這里是以“戶口所在地＋實際居住地”來決定“出嫁女”是否享有股份和其他利益的條件。盡管有涉嫌與上位法《婦女權益保護法》中的男女平等要求有不符之指責（因為男子并沒有受這個條件限制），但很顯然是地方立法迫于外嫁女民間法強大的現實阻力而作一種讓步調整，這種“讓步調整”是與其說其是“國家法對民間法的讓步”，倒不如說是基于本地實情而在國家法與民間法之間實行實效主義調適的務實路徑。假如不做任何調適而是剛性執行國家法的男女平等保護，再強勢的國家法遇到民間法的強力阻擊而執行不下去，又能取得多大的實效呢？在這種情況下，外嫁女的權益仍然只是一紙空文的宣示罷了。正如有學者指出的：“體現地方特色是地方立法的靈魂和生命，也是衡量地方立法質量和價值的一個基本標準，以避免目前地方立法中出現的趨同性。地方立法若水土不符，沒有適應和解決本地實際情況和問題，這樣的法律有可能成為一紙空文。因此，地方立法應把主要精力用在本地實際情況和民風民情的調查研究上，制定出具有個性和地方特色的法規。”[24]

在我國，雖然地方法院無權對法律、法規的具體應用問題制定司法解釋，但是根據《中華人民共和國人民法院組織法》第11條規定，各級人民法院設立的審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其它有關審判工作的問題。據此，地方法院可以通過制定審判指導意見來指導本級法院及下級法院的審判，通過這種制度也可以實現法院對民間法與國家法的調適。在此方面，江蘇省法院做法最有典型性。為了在審判工作中更好地發揮民俗習慣的積極作用，有效化解社會矛盾糾紛，努力實現審判活動法律效果與社會效果的有機統一，江蘇省高院于2008年12月30日第48次會議通過了《關于在審判工作中運用善良民俗習慣有效化解社會矛盾糾紛的指導意見》。①詳見江蘇省高級人民法院《關于印發〈關于在審判工作中運用善良民俗習慣有效化解社會矛盾糾紛的指導意見〉的通知》，蘇高法審委（2009）1號.在此之前的泰州市姜堰區人民法院還出臺了一系列有關這方面的指導意見：《關于民事審判運用善良習俗的若干意見（試行）》、《關于將善良風俗引入民事審判的指導意見一［婚約返還彩禮］》、《關于將善良風俗引入民事審判的指導意見二［贍養］》、《關于將善良風俗引入民事審判的指導意見三［分割家庭共有財產］》、《關于將善良風俗引入民事審判的指導意見四［商事］》、《關于將善良風俗引入民事審判的指導意見五［執行］）、《關于將善良風俗引入民事審判的指導意見六［保密］》。[25]在這些審判指導意見中，審判委員會就把一些善良的民間法規定吸納到審判指導意見中來，比如指導意見四［商事］就針對當地人忌諱在大寒日之前遷移祖墳之習俗觀念，在第三條規定：“涉及當事人遷移祖墳以及房屋喬遷時，如臨近大寒日，判決或調解確定搬遷日期時，應盡量放在大寒日之后。”[25]盡管審判指導意見不能在裁判文書中直接援引，但是它對法官的審判具有指導作用和參照作用，故而當遇到類似案件時，法官基本上遵照指導意見去判決，從而在個案中實現了對國家法與民間法的調適。

4.通過國家法與民間法的“合謀”調適。這里的“合謀”調適是指在堅持法律的核心內容、原則、精神的前提下，把法律實踐看作是法律與民間法知識兼容的“共謀”過程，根據地方社會可以接受、能夠理解的前提下對法律作技術性修剪，甚至在必要的時候融入一些民間法知識，實現與民間法的某種“合謀”，從而協調個案中法理與情理的緊張關系，使問題解決取得實效。時下許多“兇宅”案例的司法判例就是國家法與民間法的“合謀”運用。

成都市的李某于2007年9月通過房產中介從被告劉某手里購買了位于成都市為民路87號3單元房共計31.8萬元。之后在李某對該進行裝修過程中有人告訴其所購房子內曾發生過一起碎尸命案。李某向當地派出所求證，被告知在2004年該提房子內確實曾發生過一起碎尸刑事案件。在李某多次與劉某交涉要求退房未果后起訴到成都市金牛區法院。

金牛區法院審理后認為，對于案件的基本事實，即雙方于2007年9月19日簽訂了房屋買賣合同這一事實并無爭議。但是對于被告劉某不愿家丑外揚而未告知其房屋曾發生過非正常死亡案件是否屬于欺詐行為雙方意見不一。根據現實生活中人們的觀念和風俗習慣，對在住宅內發生的兇殺碎尸肢解事件感到恐懼和忌諱，是一種客觀存在的普遍現象。雖然發生過兇殺碎尸肢解事件的住宅在實物形態上沒有受損，但是房屋會因購買者避諱而貶值。因此，這已經構成了合同標的物的重大瑕疵。根據《中華人民共和國合同法》中“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”的規定，劉某在出售其房屋時應當遵守誠實信用原則，向李某告知該房內曾發生過兇殺碎尸肢解事件。因被告沒有履行告知義務，其行為即構成了欺詐。因此本院支持原告的訴訟請求。判決撤銷原告李騫和被告劉少文的房屋買賣合同，判決生效10日內原告李騫將房屋退還給被告劉少文，被告劉少文將購房款31.8萬元返還給原告李騫，并由被告承擔本次訴訟費用。①成都市金牛區人民法院？民事判決書（2008）金民一初字第315號.

此外，與此案例相類似的司法判例還有上海市浦東新區法院2012年的一件“兇宅”案，②上海市浦東新區人民法院判決書（2012年）浦民一（民）初字第10764號的.2013年杭州市的780萬“兇宅”案，③“杭州一女子花780萬買‘兇宅’法院判決退房”，搜狐網：http：//weinan.focus.cn/news/2013-06-28/3528260.html（最后登陸時間2014年3月12日）.]福建省云霄市2005年“兇宅”案件。[26]在這些案例中，法院一方面堅持了依法判決（以誠實信用原則為主要法律依據），但在對國家法（誠實信用原則）的論證中，卻借助了“兇宅”的民間法觀念進行事實論證：現實生活中的“兇宅”觀念而使房屋購買者避諱而貶值，被告不告之房屋內發生過兇殺碎尸事實已構成欺詐。借助于這里的民間法論證，法官實現了事實論證（欺詐事實）與法律（城實信用原則的論證）的“合謀”運用。而更多的“合謀”運用出現在村民自治、調解以及法院的審判指導意見中，因為這些方式對法律的運用更加靈活，民間法與國家法“合謀”的機會更多。比如下列案例：

周某夫婦生有一子三女，均已嫁娶。兒子周二與原告居住，但分灶吃飯。多年來，兩原告堅持自食其力，耕種責任田。近年來原告年長體衰，無力耕種責任田，便將責任田交還村委。村委轉交周二，被拒絕，周某夫婦起訴四個子女，要求四子女承擔贍養義務，并支付醫藥費。周二以未耕種兩原告責任田，且兒子與女兒應平均承擔贍養費用為由，不肯一人承擔全部贍養義務。三位女兒則認為，“嫁女如潑水”，家中所有財產均是周二一人所得，女兒既無繼承權利，也應無贍養義務，如幫助照料家務照顧起居尚可，不應承擔主要贍養義務。三女兒以抗辯的習慣權利與兩原告主張的法定權利發生了正面碰撞。法官秉承法律優先兼顧習慣的方法，創造性判決此案：周二每月給付生活費80元，三女兒每月支付生活費各50元，醫藥費四子女均攤。由此，法定權利向習慣權利作了恰當讓步。判決后，周二以兒子與女兒應平均承擔贍養費為由提起上訴，中級法院駁回了上訴，維持原判。現當事人均按照法律文書自覺履行。[25]這里的法定權利向習慣權利作了恰當讓步，實際上是國家法與民間法的“合謀”運用。

國家法與民間法的“合謀”調適的好處是，在國家法的高位階運作中靈活性地吸納一些民間法知識，使法律產品柔性地融入具有情理因素的民間法，實現法律產品的情理法融合，增強了法律產品在地方社會的正當性認可。

余論

黨的十九大報告在“實施鄉村振興戰略”中提出，“加強農村基層基礎工作，健全自治、法治、德治相結合的鄉村治理體系”，這里的德治與法治、自治相結合的鄉村治理體系在很大程度上就體現為如何在農村城鎮化中調適民間法與國家法的關系問題，因為民間法中的許多因素包涵著豐富的倫理道德要素，并且民間法的許多內容也被吸納到村民自治中去。而本文提出的國家法與民間法實效主義調適進路就是十九大報告提出鄉村治理體系的具體回應。盡管法治化是鄉村社會治理的必然選項，但是如何推進以及以何種方式推進是一種形而下的問題，它需要我們直面農村社會的現實，因此就必須重視鄉村社會民間法的現實存在，在此前提下去選擇、去組合鄉村社會的法治化路徑與方式。我們認為，盡管實效主義調適路徑并非是理想化的法治路徑，但它卻是基于現實的務實路徑，而且國家法與民間法也不是非此即彼的關系，只要我們善于根據案情來選擇具體的實效主義調適路徑，是可以在二者之間找到他們的平衡點。