改革開放40年我國(guó)專利制度的回顧、反思與展望

楊延超

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所，北京 100009）

專利制度是基于科技與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步興起的，國(guó)際專利制度的誕生和發(fā)展已經(jīng)有數(shù)百年的演變和歷史，當(dāng)前世界范圍內(nèi)已有170多個(gè)國(guó)家和地區(qū)建立了專利制度。新中國(guó)成立以后，我國(guó)開始制定專利制度，專利制度也將我國(guó)社會(huì)帶入了一個(gè)“創(chuàng)新保護(hù)”的新時(shí)代，經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，全社會(huì)也日益形成了以專利為紐帶的創(chuàng)新發(fā)展新格局。今年恰逢我國(guó)改革開放40周年，歷經(jīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展積淀，我國(guó)專利制度改漸進(jìn)成熟和完善。然而，在總結(jié)我國(guó)專利制度所取得的巨大成就的同時(shí)，還有必要進(jìn)一步梳理和反思我國(guó)專利制度在發(fā)展過程中所面臨的問題，尤其是新科技迅速發(fā)展給專利制度所帶來的巨大挑戰(zhàn)。回顧過去，展望未來，在一個(gè)新歷史起點(diǎn)上，專利制度的研究仿佛又重新開始。

一、我國(guó)專利制度在改革開放中誕生并不斷完善

改革開放40年，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)取得了長(zhǎng)足進(jìn)步，在這一過程中，專利制度對(duì)于鼓勵(lì)社會(huì)創(chuàng)新發(fā)揮了重要作用。總體而言，我國(guó)專利制度經(jīng)歷了從無到有,外在驅(qū)動(dòng)，與國(guó)際接軌,內(nèi)在驅(qū)動(dòng)，全面創(chuàng)新等發(fā)展階段，伴隨著新時(shí)期改革開放發(fā)展的新需要以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面轉(zhuǎn)型的發(fā)展需求，專利法歷經(jīng)了數(shù)次修改，并不斷走向成熟。

（一）我國(guó)專利法從無到有的階段

新中國(guó)成立后于1950年頒布了《保障發(fā)明權(quán)與專利權(quán)暫行條例》，然而到了1952年僅審查批準(zhǔn)了4項(xiàng)專利。1954年出臺(tái)了《有關(guān)生產(chǎn)的發(fā)明、技術(shù)改進(jìn)及合理化建議的獎(jiǎng)勵(lì)暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《發(fā)明、技術(shù)改進(jìn)及獎(jiǎng)勵(lì)條例》），替代了此前的《保障發(fā)明權(quán)與專利權(quán)暫行條例》，然而我國(guó)又于1963年廢止了《發(fā)明、技術(shù)改進(jìn)及獎(jiǎng)勵(lì)條例》。

1978年黨的十一屆三中全會(huì)拉開了改革開放的序幕，明確了“經(jīng)濟(jì)建設(shè)”作為主要發(fā)展任務(wù)。我國(guó)的專利制度也是從這一時(shí)期開始進(jìn)入真正的籌備階段。1978年12月，我國(guó)先后派出工作組考察了日本、法國(guó)、德國(guó)、南斯拉夫、美國(guó)等國(guó)家專利組織以及世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織。在充分調(diào)研的基礎(chǔ)之上，1979年10月17日，當(dāng)時(shí)的國(guó)家科委向國(guó)務(wù)院提出了在我國(guó)建立專利制度的請(qǐng)示，該請(qǐng)示建議在我國(guó)起草專利法。國(guó)務(wù)院于1980年正式批準(zhǔn)國(guó)家科委的報(bào)告。此后，便開始了我國(guó)專利法的正式起草階段，《中華人民共和國(guó)專利法》經(jīng)過4年多的反復(fù)論證，前后歷經(jīng)20余稿修改，終于在1984年3月12日經(jīng)第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議討論通過。

無疑，專利法的正式實(shí)施為改革開放注入了一針 “強(qiáng)心劑”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1985年4月1日到1994年12月31日，我國(guó)共受理專利申請(qǐng)總計(jì)439 529件，其中國(guó)內(nèi)申請(qǐng)380 431件（占86.6%），國(guó)外申請(qǐng)59 098件（占13.4%）。而且，平均每年按20%以上的速度遞增。這十年期間，全球有約70個(gè)國(guó)家和地區(qū)來我國(guó)申請(qǐng)專利［1］。在當(dāng)時(shí)，專利制度對(duì)于鼓勵(lì)創(chuàng)造、發(fā)展經(jīng)濟(jì)發(fā)揮了重要作用。在1993年我國(guó)舉辦的發(fā)明展會(huì)上，參展項(xiàng)目中有70%涉及專利，正式簽約的技術(shù)交易合同（標(biāo)的額為1.6億元）都是專利項(xiàng)目。從北京等四個(gè)省實(shí)施的專利項(xiàng)目（1494項(xiàng)）來看，僅1992年創(chuàng)造產(chǎn)值達(dá)49.8億元，稅收就達(dá)10.2億元［2］。雖然，當(dāng)時(shí)的專利制度還稱不上十分完善，但它對(duì)于激勵(lì)社會(huì)創(chuàng)新方面的作用已經(jīng)開始凸顯。

（二）著眼全球、制度創(chuàng)新階段

20世紀(jì)80年代，國(guó)際專利制度又進(jìn)入了更高水平的保護(hù)階段，它的重要標(biāo)志是TRIPS協(xié)議的出臺(tái)。如何進(jìn)一步提升我國(guó)專利的保護(hù)水平，盡快實(shí)現(xiàn)與國(guó)際接軌，也成為這一時(shí)期我國(guó)專利發(fā)展中的一個(gè)重要問題。1992年1月17日中美雙方簽署的《中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)備忘錄》等雙邊條約，為了落實(shí)這一條約并為我國(guó)加入世界貿(mào)易組織創(chuàng)造條件，我國(guó)于1992年對(duì)專利法進(jìn)行了第一次修改，這次修改圍繞著強(qiáng)化專利保護(hù)的專題展開，具體包括：擴(kuò)大了專利權(quán)的適用范圍，刪除了原有專利法中有關(guān)藥品、食品、飲料、調(diào)味品不授予專利權(quán)的規(guī)定；增加了專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，增加了專利權(quán)“進(jìn)口權(quán)”內(nèi)容；增加了專利權(quán)的保護(hù)期限，其中發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)期改為20年（原來為15年）；實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)期改為10年，不可續(xù)展（原來為“5年可續(xù)展3年”）；增加了方法專利的保護(hù)范圍，將方法專利的保護(hù)延及依照該方法直接獲得的產(chǎn)品；取消了專利異議程序（授權(quán)前適用），改為為專利撤銷程序（授權(quán)后適用）①1992年9月4日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十七次會(huì)議通過。。

2000年前后，我國(guó)加入世界貿(mào)易組織的準(zhǔn)備工作進(jìn)入最后階段。2000年8月25日，我國(guó)專利法又進(jìn)行了第二次修改②專利法第二次修改于第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過，新《中華人民共和國(guó)專利法》（第二次修訂）于2001年7月1日正式生效實(shí)施。。此次修改引入了TRIPS協(xié)議中的許多規(guī)定，進(jìn)一步提升了專利權(quán)的保護(hù)水平，具體包括：（1）進(jìn)一步擴(kuò)大了專利權(quán)范圍，在專利權(quán)體系中增加了“許諾銷售權(quán)”，這意味著即便在“許諾銷售”階段，專利權(quán)人依然享有禁止或訴訟的權(quán)利。（2）完善了“善意侵權(quán)”條款，將“善意使用”也納入侵權(quán)范疇。根據(jù)我國(guó)原專利法的規(guī)定，如果主觀上并不知曉其使用或者銷售的產(chǎn)品系侵犯專利權(quán)產(chǎn)品，則不視為侵犯專利權(quán)①參見我國(guó)原專利法第六十二條之二款的規(guī)定。。然而，類似規(guī)定已與TRIPS協(xié)議的強(qiáng)保護(hù)原則相悖，修改之后即明確了，善意侵權(quán)不是不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而只是不承擔(dān)賠償責(zé)任，至于“停止侵害”等必要的侵權(quán)責(zé)任仍然是需要承擔(dān)的。（3）增加有關(guān)“專利侵權(quán)賠償額計(jì)算方法”的規(guī)定。TRIPS協(xié)議第45條規(guī)定了有關(guān)專利損害賠償?shù)臈l款。原有專利法并沒有規(guī)定損害賠償計(jì)算方法，司法機(jī)關(guān)在司法審判中難以操作，同時(shí)也不利于保護(hù)專利權(quán)人的利益。此次專利法修改，增加了有關(guān)“專利侵權(quán)賠償額計(jì)算方法”的規(guī)定。

終于，我國(guó)于2001年12月11日正式加入世界貿(mào)易組織，成為第143個(gè)成員國(guó)。在加入世界貿(mào)易組織前后，我國(guó)專利法經(jīng)歷了大幅度修改，修改過程滲透著TRIPS協(xié)議的各項(xiàng)原則。當(dāng)然，在這一過程中學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界也出現(xiàn)了關(guān)于專利強(qiáng)弱保護(hù)的爭(zhēng)議。主張強(qiáng)保護(hù)的一方認(rèn)為，專利的強(qiáng)保護(hù)原則有利于鼓勵(lì)創(chuàng)新、實(shí)現(xiàn)與國(guó)際接軌，這一過程中機(jī)會(huì)大于風(fēng)險(xiǎn)；然而，主張弱保護(hù)的一方則認(rèn)為，我國(guó)的科技實(shí)力與西方國(guó)家還有很大差距，不宜采用過強(qiáng)的保護(hù)原則。事實(shí)證明，我們及時(shí)修改專利法、適時(shí)加入世界貿(mào)易組織的舉措是正確的，不僅為我國(guó)贏得了國(guó)際商貿(mào)的發(fā)展機(jī)遇，同時(shí)對(duì)于保護(hù)國(guó)內(nèi)創(chuàng)新也同樣大有裨益。

（三）與時(shí)俱進(jìn)、驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新

2008年恰逢改革開放30周年，需要承認(rèn)，我國(guó)專利法在驅(qū)動(dòng)創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中發(fā)揮了重要作用，歷經(jīng)時(shí)代磨礪，專利法在實(shí)踐運(yùn)行中的問題也有必要及時(shí)總結(jié)。正是在這一背景下，2008年我國(guó)專利法迎來了第三次修改②2008年12月27日，經(jīng)第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)表決通過，我國(guó)專利法完成了第三次修訂。。如果說此前我國(guó)專利法的修訂更多是為了滿足加入WTO的要求，那么2008年專利法的第三次修訂則更多源于我國(guó)自身經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的需要。

“與時(shí)俱進(jìn)”“總結(jié)、完善”是我國(guó)專利法第三次修改的關(guān)鍵詞，這次修改并沒有創(chuàng)設(shè)太多新的制度，而是總結(jié)既有制度的運(yùn)行效果的基礎(chǔ)上，對(duì)專利法進(jìn)行全面升級(jí)和完善，典型系的修改包括如下方面：一是進(jìn)一步完善了專利侵權(quán)賠償制度。修改前的專利法沒有計(jì)算規(guī)定賠償數(shù)額的順序，也沒有規(guī)定無法計(jì)算侵權(quán)數(shù)額時(shí)的法定賠償標(biāo)準(zhǔn)。修改后的專利法則明確了損害賠償額的計(jì)算順序，還進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定了“法定賠償制度”，即法官有權(quán)在100萬元以下自由裁量。由此，專利侵權(quán)賠償制度更具有可操作性。二是專利權(quán)人許諾銷售權(quán)擴(kuò)展應(yīng)用到外觀設(shè)計(jì)專利領(lǐng)域，即未經(jīng)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人同意，禁止許諾銷售外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品，從而外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)中也包含了許諾銷售權(quán)③修改后的《中華人民共和國(guó)專利法》第十一條第二款。。顯然，這已經(jīng)超出了TRIPS協(xié)議的最低保護(hù)要求，但考慮到實(shí)踐中展會(huì)期間外觀設(shè)計(jì)仿冒嚴(yán)重的情況，相關(guān)規(guī)定對(duì)于制止許諾銷售侵權(quán)具有重要意義。三是進(jìn)一步提高了專利權(quán)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。針對(duì)專利授權(quán)，修改后的專利法采用“絕對(duì)新穎性”標(biāo)準(zhǔn)，通過將國(guó)內(nèi)外公眾所知的技術(shù)公開（既包括出版物公開，也包括使用或其他方式公開），如果屬于“現(xiàn)有技術(shù)”的，統(tǒng)統(tǒng)都被視為違反“新穎性”標(biāo)準(zhǔn)。“絕對(duì)新穎性”標(biāo)準(zhǔn)比修改之前的“相對(duì)新穎性”標(biāo)準(zhǔn)要更加嚴(yán)格，典型的是那些未在出版物上公開但在國(guó)外使用的情況，亦屬于喪失新穎性④修改前的《中華人民共和國(guó)專利法》第二十二條第二款規(guī)定：“新穎性，是指在申請(qǐng)日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國(guó)內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知。”該條即為修改前的“相對(duì)新穎性”標(biāo)準(zhǔn)，按此標(biāo)準(zhǔn)，未在出版物上公開但在國(guó)外使用的不會(huì)喪失新穎性。?？傊薷暮蟮膶＠▽?duì)專利權(quán)的保護(hù)更加嚴(yán)格和務(wù)實(shí)。

總之，改革開放40年，我國(guó)專利制度取得的成績(jī)有目共睹。一是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律意識(shí)極大提升。從最初的人們不知道什么是專利到認(rèn)同專利，再到今天的積極申請(qǐng)專利，這是一個(gè)歷史的轉(zhuǎn)變。改革開放40年來，我國(guó)專利申請(qǐng)數(shù)量正呈現(xiàn)迅猛增加的勢(shì)頭。根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局此前發(fā)布的數(shù)據(jù)，截至2017年底，我國(guó)國(guó)內(nèi)（不含港澳臺(tái)）發(fā)明專利擁有量共計(jì)135.6萬件，每萬人口發(fā)明專利擁有量達(dá)9.8件，發(fā)明專利申請(qǐng)量已經(jīng)連續(xù)七年位居世界第一①參見網(wǎng)易新聞.http：//news.163.com/18/0217/10/DARELK4B000187VE.html.。二是改革開放40年來，我國(guó)已經(jīng)建立了完整的專利法律體系。專利法開始實(shí)施至今已歷經(jīng)了三次修改，其間充分借鑒國(guó)外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，并與我國(guó)科技、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)。當(dāng)下我國(guó)已經(jīng)建立了比較成熟的專利法律體系，貫穿于專利申請(qǐng)、管理、交易、保護(hù)等各個(gè)環(huán)節(jié)。從2014年開始，我國(guó)又開始在各地（先期為北京、上海、廣州等地）試點(diǎn)建設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，涉及專利的一審民事案件由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院專門審理，專利審判的專業(yè)化程度又在明顯提升。三是專利制度對(duì)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。改革開放40年，我國(guó)科技取得了突飛猛進(jìn)的進(jìn)步，在這一過程中，專利制度發(fā)揮了重要作用。專利保護(hù)水平的提升有效保障了發(fā)明權(quán)人的利益，由此激勵(lì)和提升了發(fā)明人的創(chuàng)造性，并且直接帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。

二、改革開放40年，我國(guó)專利制度的系統(tǒng)反思與總結(jié)

改革開放40年，在專利制度取得輝煌成就的同時(shí)，還有必要全面反思專利制度運(yùn)行中存在的問題，有效地正視這些問題將讓專利制度更好地惠及經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。

（一）專利數(shù)量畸高、質(zhì)量偏低

我國(guó)專利申請(qǐng)數(shù)量已經(jīng)連年位居世界各國(guó)之首，但仍然存在數(shù)量畸高、質(zhì)量偏低的現(xiàn)象，這可以從專利實(shí)際使用壽命的數(shù)據(jù)中得到印證。在大多數(shù)情況下，專利權(quán)人都會(huì)選擇在專利保護(hù)期內(nèi)放棄專利權(quán)，并未將專利真正用于實(shí)際的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。根據(jù)《2014年度中國(guó)有效專利年度報(bào)告》，國(guó)內(nèi)發(fā)明專利平均壽命為3.8年，實(shí)用新型專利為3.5年，外觀設(shè)計(jì)專利為3.2年；只有很少比例的專利達(dá)到最長(zhǎng)保護(hù)期，其中專利僅為0.02%、實(shí)用新型專利僅為1.1%，外觀設(shè)計(jì)專利僅為0.5%②2014 年度中國(guó)有效專利年度報(bào)告［EB/OL］.［2017-06-08］.http：//www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201512/t20151231_1224068.html.。

三種專利類型中，發(fā)明專利的含金量最高，但我國(guó)發(fā)明專利授權(quán)比例還相對(duì)較低，截至2016年我國(guó)授權(quán)的發(fā)明專利占比13.2%，授權(quán)實(shí)用新型占比52.5%，授權(quán)外觀設(shè)計(jì)專利占比34.3%③國(guó)家專利統(tǒng)計(jì)年報(bào) 2016［EB/OL］.［2017-06-08］.http：//www.sipo.gov.cn/docs/20180226104343714200.pdf.?？梢姡跈?quán)專利中絕大多數(shù)系實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利，與此同時(shí)，我國(guó)發(fā)明專利的授權(quán)比例還明顯低于國(guó)外主體的專利授權(quán)比例。截至2016年國(guó)外主體在我國(guó)申請(qǐng)的專利，其中授權(quán)的發(fā)明占比77.0%，遠(yuǎn)高于我國(guó)國(guó)內(nèi)主體13.2%的發(fā)明專利授權(quán)比④國(guó)家專利統(tǒng)計(jì)年報(bào) 2016［EB/OL］.［2017-06-08］.http：//www.sipo.gov.cn/docs/20180226104343714200.pdf.。

（二）專利維權(quán)成本過高，造成企業(yè)維權(quán)困難

根據(jù)《2015中國(guó)專利調(diào)查數(shù)據(jù)報(bào)告》，有 62.1%的企業(yè)專利權(quán)人認(rèn)為“不能有效地阻止其他市場(chǎng)主體模仿自己的技術(shù)創(chuàng)新”是阻礙企業(yè)從技術(shù)創(chuàng)新活動(dòng)中獲得收益的主要原因。

根據(jù)現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)，專利保護(hù)成本主要體現(xiàn)在時(shí)間成本和機(jī)會(huì)成本方面，其中一個(gè)重要問題為專利侵權(quán)訴訟周期難以確定。在專利權(quán)民事侵權(quán)訴訟中，被告方在應(yīng)訴過程中又會(huì)想各種辦法進(jìn)行抗辯，其中常用的方法便是向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提請(qǐng)專利無效申請(qǐng)，由于專利權(quán)是否有效又會(huì)直接影響侵權(quán)訴訟結(jié)果，遇到這種情況，負(fù)責(zé)專利侵權(quán)訴訟的法院一般會(huì)裁定中止審理，等到專利是否有效的生效裁決做出后再恢復(fù)審理。這樣，侵權(quán)訴訟又轉(zhuǎn)向?qū)＠欠裼行У牟脹Q。關(guān)于專利的效力，先是由專利復(fù)審委員會(huì)做出裁決，即便是裁決結(jié)果對(duì)侵權(quán)訴訟的被告方不利，被告方還有權(quán)以專利復(fù)審委員會(huì)為被告繼續(xù)向法院提起行政訴訟。只有在有關(guān)專利效力的訴訟徹底結(jié)束后，此前的專利侵權(quán)訴訟才會(huì)繼續(xù)恢復(fù)審理，當(dāng)然，專利侵權(quán)訴訟本身又會(huì)有一審、二審訴訟程序。總之，一個(gè)專利侵權(quán)訴訟全程打完，原告方往往需要幾年甚至十幾年才能完結(jié)。

正是由于專利保護(hù)過程需要支付過高的維權(quán)成本，很多專利權(quán)人最終不得已而選擇放棄維權(quán)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，有近30%的專利權(quán)人不同程度地遭遇過專利權(quán)遭受侵犯的情況，其中只有10%的專利權(quán)人采取了專利維權(quán)措施，而其他20%的專利權(quán)人則完全沒有采取任何措施①國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局.關(guān)于專利法修改草案(征求意見稿)的說明［EB/OL］.［2017-06-12］.http：//ww.sipo.gov.cn/te/gz'01310/t20131023_825425.html.。專利維權(quán)成本過高，這也勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致發(fā)明人持續(xù)創(chuàng)新動(dòng)力不足，從而也成了影響科技發(fā)展的巨大障礙。

（三）專利保護(hù)水平有待提高，尤其是賠償數(shù)額有待進(jìn)一步提升

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局曾以“中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的評(píng)價(jià)”為課題，對(duì)8 938名被調(diào)查者進(jìn)行的調(diào)查，調(diào)查結(jié)果②2015 年中國(guó)專利調(diào)查數(shù)據(jù)報(bào)告［EB/OL］.［2017-06-11］.http：//www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201607/t20160701_1277842.html.顯示：我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平需要逐步強(qiáng)化的占比73.6%，主張需要大幅強(qiáng)化的占比24.4%，認(rèn)為比較合適的被調(diào)查者僅有7.2%。由此可見，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平有待進(jìn)一步提高。

專利侵權(quán)的判賠數(shù)額是衡量專利保護(hù)水平的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)下，在我國(guó)有關(guān)專利侵權(quán)損害賠償?shù)陌讣?，有?7%的案件都是依據(jù)專利法的“法定賠償”方法計(jì)算的賠償金額，專利賠償平均判賠金額約為8萬元［3］。相比之下，嚴(yán)重低于美國(guó)專利侵權(quán)的賠償額，曾有學(xué)者針對(duì)美國(guó)2007—2012年期間專利侵權(quán)案件的賠償金額做過統(tǒng)計(jì)，美國(guó)專利侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額高達(dá)2940萬元（人民幣）③2013 Patent Litigation Study［EB/OL］.［2017-05-10］.http：//www.pwc.com/us/en/forensic-services/publication/2013-patent-litigation-study.jhtml。誠(chéng)然，在分析專利侵權(quán)判賠數(shù)額方面，有必要綜合參考不同的國(guó)情、經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段、法律制度發(fā)展水平等各個(gè)要素，但無論如何，我國(guó)專利侵權(quán)案件賠償數(shù)額明顯過低，侵權(quán)者只需付出較低成本就可以“抄襲”使用，由此也助長(zhǎng)了專利侵權(quán)糾紛的數(shù)量。

三、全面升級(jí)：寫在我國(guó)專利法第四次修訂之前

為了有效總結(jié)我國(guó)專利法運(yùn)行過程中存在的問題，進(jìn)一步提升專利在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的作用，我國(guó)已經(jīng)啟動(dòng)了專利法的第四次修訂，國(guó)務(wù)院法制辦于2015年12月在其官網(wǎng)發(fā)布了《專利法修訂草案（送審稿）》，向社會(huì)公開征求意見。如果說以往的三次專利法修訂是在不斷完善專利制度的話，正在醞釀的專利法第四次修訂則是在全面總結(jié)改革開放40年專利成效的基礎(chǔ)上完成的一次整體升華。因此，有必要系統(tǒng)反思專利制度運(yùn)行的實(shí)效，并有針對(duì)性地完成相關(guān)制度的完善。

（一）實(shí)現(xiàn)專利制度從重?cái)?shù)量到重質(zhì)量，再到重效益的轉(zhuǎn)化

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局也已經(jīng)意識(shí)到我國(guó)專利質(zhì)量偏低的嚴(yán)峻現(xiàn)象，2012年發(fā)布了《全國(guó)專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略推進(jìn)計(jì)劃》，并將“專利質(zhì)量提升計(jì)劃”作為其首要計(jì)劃，旨在于強(qiáng)調(diào)“完善萬人發(fā)明專利擁有量考核評(píng)價(jià)指標(biāo)”，即制定萬人“發(fā)明”專利擁有量的考核評(píng)價(jià)方案，借此達(dá)到提增專利質(zhì)量的目的。

在提升專利質(zhì)量的過程中，有必要進(jìn)一步完善專利無效程序，從而達(dá)到專利質(zhì)量“去偽存真”的目的?，F(xiàn)行專利法第四十五條至第四十七條設(shè)立了“專利無效宣告”程序，該制度設(shè)計(jì)的初衷是為了剔除垃圾專利，提升專利質(zhì)量，但在實(shí)踐中并沒有發(fā)揮預(yù)期作用，這與專利無效程序過于繁瑣具有直接關(guān)系。根據(jù)我國(guó)專利法的規(guī)定，專利復(fù)審委員會(huì)針對(duì)專利無效宣告程序做出的裁決并非是最終裁決，專利權(quán)人仍有可能不服專利復(fù)審委員會(huì)的裁決而提起行政訴訟，最終再由法院通過司法程序確認(rèn)專利權(quán)的效力，法院的司法程序又可能歷經(jīng)一審、二審等程序，這樣算下來，整個(gè)專利無效程序所耗費(fèi)的時(shí)間、精力、財(cái)力都可能是巨大的，很多當(dāng)事人也正是因此未能啟動(dòng)專利無效程序。對(duì)此，有必要簡(jiǎn)化專利無效程序。2008年專利法修訂時(shí)，國(guó)務(wù)院法制辦曾針對(duì)無效宣告程序提出過多個(gè)解決方案①國(guó)務(wù)院法制辦在修改過程中曾提出過四個(gè)方案供討論：（1）不由復(fù)審委裁決，而是由當(dāng)事人直接向法院提請(qǐng)起訴。（2）復(fù)審委程序加法院審判，但實(shí)行一審終審程序（無需二審）。（3）復(fù)審委裁決程序加民事訴訟兩審程序。（4）恢復(fù)原來有關(guān)專利撤銷程序的規(guī)定。由于上述各方意見分歧較大未能協(xié)調(diào)一致，最終報(bào)送國(guó)務(wù)院討論的修改草案也就沒有涉及專利法第46條的修改。，但無效宣告的繁瑣程序至今仍在。在眾多的解決方案中，取消專利復(fù)審委員會(huì)的裁決程序，按照司法最終解決的原則，由法院按照一般民事程序解決，則可以極大地簡(jiǎn)化程序，充分發(fā)揮專利無效宣告制度的作用，從而達(dá)到“去偽存真”、全面提升專利質(zhì)量的目的。

提升專利質(zhì)量便可切實(shí)發(fā)揮專利的效益。專利的“效益”價(jià)值也是專利法第四次修改的重要目標(biāo)。為此，《專利法修訂草案（送審稿）》新增了第八十二條、第八十三條、第八十四條，專門設(shè)立了“專利當(dāng)然許可制度”。根據(jù)《專利法修訂草案（送審稿）》的相規(guī)定，專利權(quán)人可以通過書面方式向?qū)＠致暶髌湓S可意愿，并明確許可使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，專利局會(huì)將相關(guān)申請(qǐng)內(nèi)容予以公告。這樣，社會(huì)公眾有意愿獲得當(dāng)然許可的，需要以書面方式向?qū)＠麢?quán)人發(fā)出通知，同時(shí)向?qū)＠麢?quán)人支付許可使用費(fèi)?；诋?dāng)然許可的制度要求，法律禁止專利權(quán)人就該專利給予獨(dú)占或者排他許可。專利當(dāng)然許可制度的目的在于降低專利交易成本、提升專利的使用效率，英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、美國(guó)等國(guó)家的專利法中都設(shè)有當(dāng)然許可制度。在實(shí)施專利當(dāng)然許可的情況下，專利權(quán)人的許可聲明會(huì)刊登在專利公報(bào)上，社會(huì)公眾也很容易查閱到，這樣就極大地方便了權(quán)利人與被許可人的信息對(duì)接，由此極大降低了專利許可的交易成本，這對(duì)于促進(jìn)專利有效實(shí)施具有非常重要的意義。［4］

（二）增加判賠數(shù)額，提升違法成本

根據(jù)現(xiàn)有專利法的規(guī)定，專利侵權(quán)賠償?shù)挠?jì)算主要有四種形式：權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的非法獲利、許可費(fèi)的倍數(shù)和法定賠償?shù)取Ｔ谇懊嫒N形式都難以確定專利侵權(quán)數(shù)額的情況下，法官可適用法定賠償，即可以在100萬元以下自由裁量?？傮w而言，計(jì)算專利侵權(quán)賠償還主要沿用民法上的“填平原則”，即以權(quán)利人的實(shí)際損害為最終賠償依據(jù)，即便是適用法定賠償原則，法官依然會(huì)參考原告方實(shí)際損失。

根據(jù)我國(guó)專利法所確定的法定賠償原則，法官有權(quán)在100萬元以下自由裁量，然而在一些較為嚴(yán)重的專利侵權(quán)案件中，這一原則越來越難以維護(hù)權(quán)利人的合法利益，以至于在“離心泵”（格蘭富公司）發(fā)明專利案件、“原汁機(jī)”（韓國(guó)圖們惠人公司）發(fā)明專利系列案等案件中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院均適用法定賠償上限100萬元判決賠償額②③知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院： 專利侵權(quán)平均判賠額達(dá) 138萬元 ［EB/OL］.［2017-06-10］.http：//www.ce.cn/culture/gd/201703/27/t20170327_21416569.shtml.。并且，隨著專利在企業(yè)運(yùn)營(yíng)中的作用越來越大，100萬元的限額有時(shí)也難以滿足維護(hù)專利權(quán)的利益，在LG訴日本電氣“主軸電機(jī)”發(fā)明專利侵權(quán)案件中，法院支持專利侵權(quán)賠償數(shù)額接近400萬元；在青島科尼樂公司“行星式攪伴機(jī)的一種高效傳動(dòng)裝置”實(shí)用新型專利侵權(quán)案件中，法院支持專利權(quán)人賠償請(qǐng)求達(dá)360萬元。事實(shí)上，2016年，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院專利侵權(quán)案件平均判賠達(dá)138萬元③。

為此，《專利法修訂草案（送審稿）》大幅提升法定賠償限額，將原有的100萬元以下，調(diào)整為“10萬元以上500萬元以下”，即在面對(duì)一個(gè)具體專利案件時(shí)，當(dāng)權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的非法收益和專利許可使用費(fèi)等這些方法都難以計(jì)算專利賠償額時(shí)，法官可基于本案的具體情況在10萬元以上500萬元以下自由裁量賠償金額④參見《專利法修訂草案（送審稿）》第六十八條。。與此同時(shí)，《專利法修訂草案（送審稿）》還針對(duì)專利權(quán)的故意侵權(quán)行為，增加了有關(guān)專利侵權(quán)的“懲罰性賠償制度”，即在專利侵權(quán)案件中，在認(rèn)定了被告方系故意侵權(quán)的前提下，法官可以按照正常判賠數(shù)額的一倍以上三倍下確定賠償數(shù)額。應(yīng)當(dāng)說，懲罰性賠償制度在我國(guó)民事領(lǐng)域早有先例，如《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》就有關(guān)于欺詐行為的懲罰性賠償。此次專利法修訂中新增的有關(guān)懲罰性賠償?shù)臈l文，同樣是強(qiáng)化對(duì)專利惡意侵權(quán)的懲罰力度，增強(qiáng)專利侵權(quán)的違法成本，有效保障專利權(quán)人的合法權(quán)益。

（三）降低專利保護(hù)成本，激發(fā)創(chuàng)造熱情

如何有效降低專利侵權(quán)訴訟周期，也成為近些年來社會(huì)普遍關(guān)注的熱點(diǎn)問題。專利權(quán)人在提請(qǐng)專利侵權(quán)訴訟時(shí)，被告方往往又會(huì)向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)申請(qǐng)專利無效，專利復(fù)審委員會(huì)會(huì)針對(duì)專利是否有效進(jìn)行審查，針對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)的裁決，各方還有權(quán)提起行政訴訟，漫長(zhǎng)的行政訴訟之后，侵權(quán)訴訟才恢復(fù)審理，由此導(dǎo)致了專利侵權(quán)訴訟周期較長(zhǎng)、成本較高。為此，最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條，還專門做出了有關(guān)“先行裁駁、另行起訴”的規(guī)定，即專利復(fù)審委會(huì)一旦做出專利權(quán)無效宣告的決定后，法院無需等待后面行政訴訟的最終結(jié)果，可以先行裁定駁回起訴。當(dāng)然，權(quán)利人可以通過“另行起訴”來尋求司法救濟(jì)，即針對(duì)專利復(fù)審委的決定繼續(xù)提起行政訴訟。需要指出，“先行裁駁、另行起訴”并非從根本上降低知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)成本，畢竟在專利復(fù)審委員會(huì)作出專利無效決定的情況下，專利權(quán)人往往仍然還會(huì)繼續(xù)提起行政訴訟，行政訴訟一旦專利權(quán)人勝訴又將重新回到侵權(quán)的民事訴訟中，訴訟周期與之前并沒有實(shí)質(zhì)性變化。

在專利侵權(quán)訴訟中，專利無效申請(qǐng)?jiān)诒举|(zhì)上屬于被告方針對(duì)原告侵權(quán)訴請(qǐng)的抗辯。專利是否有效甚至在一定程度上決定了專利是否侵權(quán)，相關(guān)法律問題完全可以由專利侵權(quán)案件管轄法院統(tǒng)一審理，既有利于簡(jiǎn)化訴訟程序，還有利于審判人員全面了解案情，做出更高質(zhì)量的判決。因此，《專利法修訂草案（送審稿）》有必要引入“合并審理制度”，即由專利侵權(quán)訴訟所引發(fā)專利無效類案件由同一法院合并審理，并在同一判決綜合解決“專利是否無效”以及“專利是否侵權(quán)”等系列相關(guān)法律問題，從而有效降低訴訟成本，為技術(shù)供給持續(xù)營(yíng)造創(chuàng)新環(huán)境，最終為供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革提供堅(jiān)實(shí)法律保障。

四、我國(guó)專利制度的展望

改革開放40年，回顧專利法的發(fā)展歷史，它與科技進(jìn)步密不可分。每一次科技進(jìn)步都會(huì)給專利制度帶來巨大的影響。當(dāng)下，人工智能正在深刻地影響著我們的生活，它會(huì)對(duì)我國(guó)未來的專利制度帶來哪些影響，同樣是這里值得思考的問題。

（一）人工智能時(shí)代，專利法存在的合理性問題將被重新定位

人工智能越來越多地參與文藝、科技創(chuàng)造過程，google人工智能的畫作甚至賣到了8 000美元一幅①http：//www.pingwest.com/googles-ai-can-create-artwork/.。在日本，機(jī)器人創(chuàng)作的小說甚至進(jìn)入了“星期一獎(jiǎng)”的初審②http：//tech.sina.com.cn/it/2016-03-23/doc-ifxqnski7867553.shtml.。傳統(tǒng)的新聞稿件也越來越多被機(jī)器人稿件取代?？梢灶A(yù)期，隨著人工智能不斷進(jìn)化，它還將參與到發(fā)明產(chǎn)品的創(chuàng)造當(dāng)中，然而，這一切對(duì)于專利制度的存在合法性問題都將帶來巨大沖擊。

專利制度產(chǎn)生至今，哲學(xué)家、法學(xué)家們就從未停止過對(duì)其合理性討論，其中黑格爾的人格權(quán)理論以及洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論都有較大的影響力。黑格爾理論也用于解釋專利權(quán)人的權(quán)利來源，即發(fā)明本身滲透了發(fā)明人的意志，作為發(fā)明人“人格”的組成部分。洛克勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論中的關(guān)鍵詞系“勞動(dòng)”，用它來解釋專利權(quán)的合法性的時(shí)候同樣需要借助“勞動(dòng)”的概念。因?yàn)榘l(fā)明人有勞動(dòng)，所以對(duì)它的專利要保護(hù)。然而，在人工智能時(shí)代，機(jī)器人參與發(fā)明，甚至完全由機(jī)器人完成發(fā)明創(chuàng)造，傳統(tǒng)自然的“人格”或“勞動(dòng)”均已不再存在，在這樣的條件，專利權(quán)到底賦予給誰？自然人還是機(jī)器人抑或是機(jī)器人的發(fā)明者？這是現(xiàn)有的專利法完全無法回答的。

要回答上面的問題，還需要深刻理解機(jī)器人的發(fā)明與人的發(fā)明之間的界線。傳統(tǒng)法律更愿意從工具論的視角來看待機(jī)器人，即把機(jī)器人視為發(fā)明人的研發(fā)工具來看待。然而，問題遠(yuǎn)沒有如此簡(jiǎn)單。經(jīng)過長(zhǎng)期機(jī)器學(xué)習(xí)，機(jī)器人可能會(huì)具備人一樣的思維，甚至在很多發(fā)明創(chuàng)造過程中，機(jī)器的“想法”也遠(yuǎn)超過人的想象，在這種情況下如果還簡(jiǎn)單地運(yùn)用工具論，則無法準(zhǔn)確地定位發(fā)明人的法律地位，對(duì)于發(fā)明人所享有的專利權(quán)更無法給予合理的解釋。

與此相適應(yīng)的是，在人工智能時(shí)代，專利法中“創(chuàng)造性”的概念也將被重新解讀。根據(jù)現(xiàn)行專利法規(guī)定，“創(chuàng)造性”是專利授權(quán)的一個(gè)必要件，當(dāng)然，這里的“創(chuàng)造性”是人的創(chuàng)造性；然而在人工智能時(shí)代，機(jī)器人的“創(chuàng)造性”勢(shì)必將與人的“創(chuàng)造性”對(duì)立成一個(gè)全新的概念。

歐盟正在試圖為機(jī)器人設(shè)立虛擬人格，機(jī)器人或許成為與“法人”概念類似的虛擬人格，虛擬人格的作用在于承載權(quán)利和義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)利益的均衡分配。在未來，無論是為機(jī)器人設(shè)置虛擬人格抑或是賦予機(jī)器人獨(dú)特的人格地位，這一切都將深刻地影響現(xiàn)有專利制度，包括“創(chuàng)造性”在內(nèi)的專利法領(lǐng)域的諸多概念或?qū)⒈恢匦陆?gòu)。

（二）對(duì)于人工智能本身，專利法又該如何保護(hù)，同樣值得規(guī)劃和思考

為助推人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展，人工智能領(lǐng)域的專利布局同樣也成為各大企業(yè)關(guān)注的熱點(diǎn)?！八惴ā笔侨斯ぶ悄茴I(lǐng)域的一個(gè)核心概念，有關(guān)算法的專利保護(hù)便是專利布局當(dāng)中的一個(gè)焦點(diǎn)問題。

人工智能抑或是算法，這些概念與計(jì)算機(jī)程序密不可分?；厥孜覈?guó)專利法的發(fā)展歷史，有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件專利的保護(hù)走過了一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。我國(guó)是2006年以后開始允許計(jì)算機(jī)軟件專利的，但需要與硬件結(jié)合在一起申請(qǐng)。近些年國(guó)家專利局進(jìn)一步放開計(jì)算機(jī)程序的專利保護(hù)，國(guó)家專利局的《專利審查指南》第九章還專門規(guī)定了“關(guān)于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)審查的若干規(guī)定”。

事實(shí)上，“算法”作為專利保護(hù)的最大障礙還在于專利法第二十五條的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)專利法第二十五條規(guī)定，智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不被授予專利權(quán)。簡(jiǎn)言之，我國(guó)專利法更傾向于保護(hù)一種“技術(shù)方案”，比如能夠解決一個(gè)具體問題的技術(shù)方案，更容易受到專利法的保護(hù)；然而，純粹基于高等數(shù)學(xué)所完成的計(jì)算公式卻容易被劃入“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”而被排除在專利法的保護(hù)范疇外。針對(duì)發(fā)明專利，我國(guó)專利法規(guī)定“新穎性”“創(chuàng)造性”“適用性”等條件，但如果一項(xiàng)發(fā)明一旦被認(rèn)定為“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”，審查員會(huì)直接將其排除專利授權(quán)范圍，甚至沒有必要再進(jìn)行所謂“新穎性”等條件的判斷。

那么，“算法”在專利保護(hù)過程中就具有極大的不確定性。依據(jù)《專利審查指南》的要求，不少與計(jì)算機(jī)軟件有關(guān)的專利申請(qǐng)徑直被認(rèn)定為“純粹的智力活動(dòng)規(guī)則”，而將整個(gè)應(yīng)用排除在專利保護(hù)范圍之外。在接下來的人工智能時(shí)代，這一問題將會(huì)越發(fā)變得棘手。從理論上講，算法與純粹的數(shù)學(xué)公式相比是有區(qū)別的。在人工智能領(lǐng)域，算法是對(duì)數(shù)學(xué)公式的運(yùn)用，但不可以把它簡(jiǎn)單地等同于數(shù)學(xué)公式，任何一個(gè)算法都離不開一個(gè)具體的應(yīng)用場(chǎng)景，甚至在不同項(xiàng)目中工程師還會(huì)根據(jù)數(shù)據(jù)量的大小和具體應(yīng)用適時(shí)調(diào)整算法。在人工智能的實(shí)驗(yàn)中，投資人也會(huì)為算法投入巨大的資金，甚至可以預(yù)見，在未來還將會(huì)有更多的算法應(yīng)用到人們的生活中，那么對(duì)于這一切該如何保護(hù)，現(xiàn)有專利法并沒有給予十分明確的界線。如何區(qū)別算法的技術(shù)方案和數(shù)學(xué)公式，就需要一個(gè)相對(duì)明確的法律標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語

改革開放40年，專利制度見證了中國(guó)社會(huì)一步步走向富強(qiáng)的光輝歷程。因?yàn)閷＠贫龋麄€(gè)社會(huì)懂得創(chuàng)新的巨大意義；也是因?yàn)閷＠贫龋覈?guó)在改革開放中贏得他國(guó)企業(yè)的尊重和信賴，吸引了來自全球的資金、技術(shù)、人才。所以，在總結(jié)改革開放40年的偉大成就中，專利制度具有其獨(dú)特的意義，從它的發(fā)展歷史中甚至可以解讀到一個(gè)國(guó)家“經(jīng)濟(jì)”“科技”“經(jīng)貿(mào)”“創(chuàng)新”的發(fā)展歷史。從最初的“要我修改”，到今天的“我要修改”，足以體現(xiàn)我國(guó)社會(huì)在國(guó)際舞臺(tái)上漸進(jìn)形成的主動(dòng)優(yōu)勢(shì)地位。

專利權(quán)的概念也已經(jīng)深入人心，并且人們們漸漸從“權(quán)利”意識(shí)轉(zhuǎn)向?qū)＠摹百Y本”意識(shí)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有公司法的規(guī)定，專利投資可以占有公司注冊(cè)資本的70%。隨著互聯(lián)網(wǎng)和人工智能對(duì)人們生活的深刻影響，專利甚至體現(xiàn)出可能成為比房產(chǎn)、土地、資金等傳統(tǒng)資本更為重要的資本形式。在這樣的一個(gè)時(shí)代，與其說專利是一項(xiàng)權(quán)利，不如說它是一項(xiàng)資本。近些年來，不少機(jī)構(gòu)也在嘗試專利質(zhì)押、專利證券化等新興的資本融資形式，但總體而言，我國(guó)相比較西方國(guó)家在這一領(lǐng)域的探索還有很大差距。因此，除了本文所討論的法律保護(hù)的問題之外，如何從資本的意義上理解專利，同樣也是接下專利法中炙手可熱的話題。

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