中國刑事被害人運動是否正在興起？
——以刑事和解為中心的考察

蔣志如

（蘭州大學 甘肅蘭州 730000）

一、導論：西方的刑事被害人運動

從歷史上看，被害人在刑事訴訟程序中的地位和權利情況可以分為以下幾個階段①：

首先，現代社會的刑事案件，在彈劾式訴訟時代[1]可以分為兩部分，一部分應當歸屬公犯范圍（如冒犯神靈、篡權等），另一部分應歸入私犯（故意殺人、故意傷害、搶劫等犯罪行為）。前者有具體被告人，卻沒有具體的被害人，而后者在性質上則與（民法上）侵權一致，亦即這類案件一旦發生，具體侵權人（犯罪行為人）與被害人即告產生[2]——這些私犯與這里刑事和解程序涉及的刑事案件有很大的重合性。

在該階段，與刑事案件有關的私犯遵循不告不理原則，在履行現代檢察官職責的相應國家功能還沒有得到萌芽的時候，是否追究、以何種方式追究侵權人（犯罪嫌疑人）的（刑事）責任，由案件之被害人獨立判斷；進而言之，在彈劾式訴訟時代，被害人與被告人處于同等地位，甚至更有優勢的地位（有家庭、家族的參與，有是否啟動訴訟程序的權利等），雖然在犯罪過程中，被害人可能處于弱勢地位。

因此，在該階段，被害人之地位和權利都不是一個問題，至少不是今天意義上的、在刑事訴訟程序中其權利被忽視的問題②。

其次，在糾問式訴訟模式時代（大約從羅馬帝國晚期開始，興盛于中世紀晚期）。所有刑事犯罪均被視為犯罪分子對國家的侵犯，而不僅是對被害人的侵犯，因而國家當時的訴訟程序呈現出三個特征，其一，沒有被害人或其他人的控告，法院也可主動追究犯罪；其二，被告人在訴訟中，不是訴訟主體，僅僅為訴訟客體，即其為法官處置的對象而已；其三，在證據上采用法定證據制度[3]。進而言之，在糾問式訴訟模式下，刑事糾紛的解決即使是被告人，其在訴訟程序中也沒有主體地位，不享有訴訟權利；更不用說刑事被害人了，其在訴訟程序中主要承擔證人（證據）的角色，并不享有主體地位和訴訟權利，在此只有國家權力，只有法院、法官是訴訟主體，其通過懲罰犯罪、被告人實現對社會秩序的維護，而沒有其他，或者說其他均為法官、權力的目的服務。

再次，在現代訴訟模式下③，雖然刑事犯罪行為也被視為犯罪人個人對國家秩序的挑戰，但其基本機構和特征與糾問式訴訟模式迥異：偵查人員遵守正當法律程序，并將偵查結果移送檢察院，檢察院檢察官作為原告，犯罪嫌疑人作為被告人，他們兩者作為刑事訴訟審判程序的核心，法官的職權則主要是補充性的確認，進而言之，現代刑事訴訟程序是以保障犯罪嫌疑人、被告人權利為中心，以解決被告人刑事責任為目的，偵查、檢察、裁判等權力機關則遵守正當程序；當事人對抗主義與職權主義的區別主要在于法官的主動性問題、偵查機關職權限度差異等細節問題④。這不僅表現在傳統的公民權利在范圍上得到廣泛普及，如婦女的選舉權、被選舉權，獲得選舉權的年齡降低、少數族裔的權利等；還表現在福利社會背景下的其他權利的興起，如教育權、最低生活保障權、消費者權利、勞動權等與社會保障有關的權利約束；更體現在對特殊群體權利的保障和完善上，如犯罪嫌疑人、被告人基本人權和一系列訴訟權利（如無罪推定、辯護、上訴等）[5]，不僅僅如是，在刑事訴訟程序中，被害人權利也在福利社會得到張揚，甚至在其他學科的輔助下產生了研究被害人的刑事被害人學，進而被害人運動在整個西方興起[6]。

簡言之，在福利時代，隨著“第二代權利”的發展，刑事訴訟程序中的被告人權利得到進一步發展，同時被害人權利也得到再次復興，并隨著被害人運動的展開，被害人權利逐漸豐富起來：

（一）刑事訴訟程序中被害人權利的張揚。雖然各個國家有所差異，卻很雷同，大約有以下權利[7]：一是程序參與權。當刑事訴訟啟動和展開時，被害人有權參與程序，旁聽案件的審理的權利；二是在量刑程序中，被害人有權提交與量刑相關的各種信息，并提出自己的量刑意見；三是在刑事訴訟程序中，偵查官、檢察官和法官有告知義務，亦即被害人在刑事訴訟程序中有對于案件相關的信息的知悉權；四是大陸法系國家，被害人可以提起附帶民事訴訟，如果在存在自訴案件的國家，被害人還可以提起自訴，亦即其享有符合一定條件的起訴權。這些權利均為國家在民權運動、“第二代人權”的影響下通過立法方式賦予的，在傳統刑事訴訟程序內享有的權利。通過此種方法，提高了刑事被害人在刑事訴訟程序中的地位。

（二）二戰后，國家通過福利途徑豐富被害人權利，有兩方面內容[8]：1.國家層面。各類犯罪人應當為其犯罪行為的傷害后果承擔賠償責任，但大部分犯罪人沒有能力賠償或補償，當社會發展到福利國家時代，國家基于父權的管理人角色或者說其對犯罪行為本身的失職，應當對被害人補償或賠償；以英國為例，其成立了“刑事損害補償委員會”的半官方機構，針對暴力等類型犯罪行為的被害人通過賠償或補償的方式修復被害人的經濟損失。2.社會層面，即通過被害人援助方式實現。與國家層面不同，社會自愿組織通過采納一種絕對的個人化的“幫助”角色，在根據籌集的資金情況，基于“友好鄰居”的原則為被害人提供經濟補償、甚至情感輔導、援助（即提供事后的心理輔導）。

（三）恢復性司法路徑。上述均沒有涉及被告人的參與，而是國家和社會通過單方對被害人的幫助或援助以達到保護被害人利益的目的，而在恢復性司法中，被告人與被害人全程參與，而國家的作用降低，在此過程中，被害人的權利和利益得到充分實現，首先是被害人與被告人交流、傾訴的情感過程，并在此體現愛與寬容精神，其次對被害人損失的賠償，雙方達成一致，并解決被告人的量刑問題[9]。

上述可以總結為兩點：一是西方法治國家的刑事訴訟程序雖然仍然以被告人為中心，卻也確立了被害人的主體地位，并在恢復性司法影響下和國家福利政策的保護下保障和提升了被害人的社會地位，形成了當下多元的對被害人權利和利益的保護途徑。二是刑事訴訟發展史在一定程度上可以說是刑事案件發生糾紛的雙方之權利和地位變遷之史，特別是被害人，其地位和權利情況變遷巨大：從彈劾式訴訟模式下被害人與被告人地位和權利平等享有，到糾問式訴訟模式下不僅僅被告人，即使被害人均為訴訟程序中被處置的對象，再到現代刑事訴訟以被告人為中心，被害人仍然被忽略，當時間推到20世紀50年代，在被告人權利得到進一步完善的同時被害人權利得到了張揚。

二、中國被害人權利入法歷程

傳統中國，諸法合體并以刑為主，我們也應當存在過彈劾式訴訟模式下的被告人與被害人⑤，但能夠考察的卻是國家對刑事案件的獨占權，即國家對集中力量處置被告人，以維持其統治秩序，被害人則處于被忽略的地位。清末修律以來，西方現代的刑事訴訟程序的知識、制度與技術規則逐漸在中國普及，但我們更熟悉刑事訴訟程序中的被告人，而不熟悉刑事程序中的被害人的權利和法律地位，因為被害人運動在20世紀50、60年代興起，而中國在當時還處于被西方“閉關鎖國”的狀態，不僅不知保障被告人之正當程序等刑事訴訟程序革命，對于被害人權利的興起更無從知曉。

1979年，新中國頒布第一部《刑事訴訟法》法典，法典建立了超職權主義的訴訟模式，其主旨在于懲罰犯罪，而非保障公民訴訟權利⑥，雖然法典中也規定了諸多被告人的訴訟權利[10]，被害人在刑事訴訟程序中的法律地位和訴訟權利則很少被提起。當隨著司法實踐的展開，迄至于1996年修改刑事訴訟法（第一次大修）時，一方面，中國司法實踐中發生的侵犯被害人權利情況時有發生，而另一方面西方法治國家關于被告人在刑事訴訟程序中的法律地位和權利保障情況在中國也得到流傳，兩者相互對照，中國刑事訴訟程序保障被害人訴訟程序中的法律地位、權利和利益方面存在巨大缺陷⑦。

1996年，第二部《刑事訴訟》法典頒布，被害人權利問題有一系列的突破，主要表現在[11]：

首先，作為刑事訴訟程序原告的起訴權。這里的起訴權包括了兩方面案件：其一，自訴案件（這是1979年就有的權利），還有其二，法典還賦予和完善了被害人提起附帶民事訴訟的權利（雖然從性質上說屬于民事訴訟范疇，卻依附于刑事訴訟程序）；其三，根據1996年《刑事訴訟法》第170條第1款第3項，即公訴轉自訴的案件（這是一項新增權利）——該權利主要針對司法機關不當不作為的情況，包括公安機關在接到立案請求時該立案而不立案，和檢察院在審查起訴時該起訴而不起訴兩種情況。其次，確定被害人為當事人并享有申請回避的權利。根據1996年《刑事訴訟法》第82條第2項關于當事人的界定，即“……（二）“當事人”是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人……”；從1996年起，被害人被確定為與被告人具有同等地位的當事人。同時，根據第28、29、30、31條關于回避制度的規范，被害人也享有了與被告人相同的申請回避的權利。再次，被害人可以委托訴訟代理人。1979年《刑事訴訟法》只規范了被告人聘請律師作為辯護人的辯護制度，并沒有對被害人聘請訴訟代理作出規定，而在1996年《刑事訴訟法》第40條對此作出回應，即規定被害人及其法定代理人或者近親屬等可以委托訴訟代理人。最后，上訴權和申訴權。此為法律賦予被害人參與刑事訴訟程序的程序參與權。根據1996年《刑事訴訟法》，被害人不僅僅在偵查階段、在審查起訴階段，在審判程序、上訴程序、再審程序中均可以參與訴訟程序，并有關于判決或裁定提出申訴，與1979年比較的話，被害人在刑事訴訟程序中的權利大為增加[12]，提升和完善了對被害人的權利和利益的保護。

2012年《刑事訴訟法》對此在刑事普通程序中并無增量，但在刑事和解程序中卻有體現，如在刑事和解協議達成過程中被害人與被告人對于賠償問題和量刑問題的主導作用。

三、被害人運動在中國興起了嗎？

根據上述，通過1979年以來的中國刑事司法實踐，國家和立法者意識到被害人的權利和利益，并通過立法、司法解釋、司法政策等方式在系列法律文本提升被害人的法律地位、保障被害人權利和利益。在1996年以后，刑事訴訟程序賦予被害人更多權利和利益，但其卻也存在深層次缺陷：

（一）救濟渠道非常單一[13]。

經過改革開放30余年的發展，刑事立法、司法實踐、國家政策等漠視被害人權利和利益造成了一些社會危害（如危害社會穩定、上訪等），在解決頻繁上訪、維護穩定的過程中，撫慰、救助被害人在秩序恢復和再造中的重要意義得到黨和政府的重視。

但到目前為止，黨和政府、立法機關主要在立法層面關注被害人在刑事訴訟程序中的權利和利益，卻缺少作為福利國家角色的“父權”角色，亦即以父親身份照看社會的弱勢群體（被害人也是弱勢群體之一），更缺乏社會自愿者組織對被害人的救助制度，雖然有些地方人大、政府、政法委出臺了地方性的法律、法規或者類似的實施意見等，如2004年山東省淄博市出臺的《關于建立犯罪被害人經濟困難救助制度的實施意見》。因此，救濟渠道非常單一，僅有權力機關在努力。

（二）在現有兩種救濟渠道中，從刑事訴訟程序角度看，其執行情況堪憂，主要表現在[14]：

1.被害人啟動偵查程序依然存在困難⑧。在1996年前，司法實踐中存在立案難問題，1996年《刑事訴訟法》通過賦予被害人權利（即通過“公訴轉自訴”方式解決立案難問題），仍然沒有解決之[15]，直到到2012年新《刑事訴訟法》出臺，其仍然還是一個問題[16]。

2.被害人參與刑事訴訟程序依然困難。1996、2012年《刑事訴訟法》在偵查程序、公訴程序、審判程序中增加了很多關于被害人的權利，如參與訴訟權、知悉信息權等，但在現實司法實踐中，偵查人員、公訴人員、審判員除了作為證人出庭或者在場外，很少出現在刑事訴訟程序之中，司法機關也很少告知被害人相關程序的運行情況和結果，與“正義不僅僅需要實現，更需要以看得見的方式實現”的狀態相距甚遠[17]。

3.在涉及被告人量刑及其刑罰變更問題時，被害人權利和利益很難得到保障。依據嚴格的刑事訴訟程序，不僅僅是定罪問題，即使是量刑問題也由法官確定，刑事案件的被害人很難參與和對量刑有影響[18]，不僅如是，即使作為國家公訴機關檢察官也只有提出量刑建議的權力，亦即其沒有對量刑有最終確定權[19]；因而法官很少征詢或聽取被害人的意見；在定罪量刑完成，即判決作出時，發生法律效力后，在執行過程中，遇到情勢變化，刑罰及其實現方式需要變更，在變更刑罰的程序中，被害人也經常性缺席[20]，一方面是由于法官沒有履行告知義務，另一方面則是在刑罰變更程序中缺少被害人存在的法律地位，主要是行政審核程序展開[21]。

（三）就第二個救濟渠道看，根據現有的國家援助制度看

如果仔細審視現有的地方性法律、法規、實施意見等規范性法律文件（如《關于建立犯罪被害人經濟困難救助制度的實施意見》）所界定的被害人得到法律援助的適用條件和范圍，可以發現，即使落實現有地方性法律、法規、實施意見，也很難達到救助被害人的目的，具體而言，其有如下缺陷[22]：1.適用條件非?？量蹋瑑H限于被害人面臨生活的急迫困難的情況，而且還是一種臨時性措施；2.國家對被害人的救助的法律、法規層次比較低，主要局限于地方、部門層次，其規范性不足，很難制度性地得到貫徹實施，而且在執行過程中變相成為維穩的手段，違背了制定其的初衷。

四、被害人問題及其原因剖析——以刑事和解為中心

刑事訴訟程序中的被害人在司法實踐中的尷尬境地（其實，在刑事和解程序中也如是），或者說中國的被害人運動還沒有興起有其深層次原因，主要表現在：

首先，從刑事訴訟程序角度看，立法機關通過法律、法規、實施意見等規范性文件賦予被害人的系列權利和利益，對于司法機關（特別是法官）來說，其具有無效率的特點，具體而言：刑事訴訟程序是以解決被告人是否構成犯罪、是否承擔刑事責任為中心，被害人是否參與對程序的運行并沒有實質的影響，以被害人享有的知悉權為例，刑事訴訟程序中，司法機關作為原告、居中法官，為獨立的訴訟主體依據職權展開獨立的訴訟行為，與辯護人展開辯護行為也有本質差異（辯護人雖然享有獨立的辯護權，卻也受制于犯罪嫌疑人、被告人[23]，后者為獨立的訴訟主體），并不依賴被害人的參與，或者說法官不保障被害人的知悉權不影響程序和結果，而對于被害人來說則是嚴重違反程序，其結果不可能得到法律上的認同；而另一方面，如果保障被害人利益和權利，告知其程序的運行情況和判決結果（亦即保障被害人知悉權）則增加司法機關的一系列的運行成本。

根據前述，即使在2012年版《刑事訴訟法》中的刑事和解程序是一種依附于刑事訴訟程序、而非獨立建制的一種特別程序。因而，在運行普通刑事訴訟程序中，被害人同樣不可能受到重視，或者說其權利和利益很難在程序中得到保障，即使在最體現被害人參與和利益的達成和解和諒解協議過程，也由于司法機關對其的主導性、并缺乏各類專家的參與，被害人的權利和利益也成為以解決被告人量刑問題、方便法官工作的副產物而已。

因此，在司法不獨立的情況下，法官基本上沒有任何動力踐行只增加自己負擔，而不帶來（根據現行法院考核下的）收益的行為，不保障其知悉權成為一種最佳選擇，以方便自己解決糾紛（在這里即為刑事被告人的定罪和量刑問題），還可能得到法院領導的稱贊、同事的認同。

其次，刑事訴訟程序之外的援助制度⑨也無法充分體現福利社會下對被害人的關照。

在刑事訴訟程序中，即使被害人的程序性權利得到保障，其遭遇的物質、精神損害很難從被告人那里獲得賠償⑩，而當下中國具有地方特色的國家援助制度，其作為現代福利國家才出現的一種制度，卻不以被害人的受損情況為中心，而是以承載“維護社會穩定”為基本功能。因而，當被害人需要啟動時，其啟動條件非?？量蹋蛘吒_切地說該制度的啟動應當具有直接的“維穩效果”，如果沒有，則很難啟動——這也是為什么在司法實踐中法院、政法委等部門在很多情況下不愿意啟動國家援助，進而很多被害人“乘興而來、敗興而歸”。

也正因為此，那些還沒有直接關涉“維穩”的刑事被害人無法納入國家援助、救助的范圍，但其可能成為穩定的潛在風險，為了化解這一風險，國家在附帶民事訴訟之外開辟了刑事和解程序；在該制度中，根據前面的分析，被告人承擔賠償責任、被害人對量刑作出妥協（以和解協議表現出來），法官確認，實現了所謂的三方、甚至多方“共贏”，簡而言之，其增加了被告人責任。

再次，正因為司法機關、政法委主要基于國家立場，而不是主要基于被害人的立場，因而被害人之利益和權利附屬于刑事訴訟程序和被告人量刑問題的解決，更附屬于國家“維穩”，在涉及被害人時，其往往以方便自己為目的：

一方面，如前述，在刑事訴訟程序中保障被害人權利和利益時，增加的各類司法成本早已讓司法機關非常不便，因而在執行時已大打折扣；而另一方面，在涉及被害人、犯罪嫌疑人、被告人和解程序中，如果由法官、檢察官、偵查人員主持下充分保障當事人雙方的交流、傾訴、懺悔等環節的參與權，再輔之專家、志愿者等人的參與，則幾何級地增加司法機關工作，他們更是沒有動力推動刑事和解程序的有效展開，其僅可能將其作為一點點綴而已，即在刑事訴訟程序中隨便問及是否愿意和解、調解，并簡單啟動、展開并以之作為定罪量刑的參考因素之一。

簡言之，正因為和解流于形式化，亦即被害人情感沒有得到傾訴、被告人沒有真心懺悔，被害人仍然缺席；即使有和解，但由于專家、志愿者缺席，被害人也往往不能做出有效選擇，無法保障其權利和利益?？傊?，該程序缺少真誠道歉、傾訴、交流、懺悔，進而缺少愛和寬容，或者說中國當下的刑事和解程序缺少情感因素作為其內在靈魂，也因而與恢復性司法形似而神異。

四、結語

綜上：其一，中國雖然在立法層面提升了被害人的法律地位和訴訟權利，卻很少實質上達到保護被害人權利和利益的目的，如果仔細審視其內在缺陷，更可以發現中國的被害人運動并沒有興起；如果與西方法治國家的被害人運動比較，我們的確對被害人的利益和權利相當漠視，或者更確切地說，他們與其關注和提升被告人的權利和利益，還不如說更重視該制度的其他目標（如“維穩”）。其二，我們還沒有找到根治問題的方法，因為（刑事和解程序中的）被害人問題，甚至從更宏觀的刑事和解程序問題，是官方（司法機關）主導的結果，而正因為官方主導，其主要訴訟行為以方便自己的出發點和歸宿，并將其可能的負面成本轉移到了被害人、被告人等其他主體，也因而在一定條件下，關系、金錢其他權力等因素滲入到附屬于刑事訴訟程序的刑事和解程序。

總的來說，中國刑事被害人運動主要是形式上的進步，鮮有實質保障，而且其地位和狀況亦有惡化可能。

[注釋]：

①關于該問題的其他文獻，請參見周偉、萬毅等：《刑事被告人、被害人權利保障研究》，中國人民大學出版社2009年版，第202-212頁；陳彬等：《刑事被害人救濟制度研究》，法律出版社2009年版，第32-49頁。

②但在當時未必沒有其他問題，被害人家庭、家族弱小，復仇、賠償之事則可能無法實現；不僅如是，因為報復、復仇在當時不僅僅是本能，還有文化的塑造，犯罪分子因為害怕將來的報復、復仇（殃及家人），則更可能在傷害時對被害人家庭斬草除根。

③現代訴訟模式包括當事人主義訴訟模式和職權主義訴訟模式，雖然有差別，卻并沒有本質不同，均能充分實現保障被告人權利的目的，因為后者是在對糾問式訴訟模式的反思和英美對抗式訴訟模式借鑒后的混合模式，均為具有現代色彩的訴訟模式（請參見左衛民：《刑事訴訟的中國圖景》，生活·讀書·新知三聯書店2010年版，第168-198頁）。

④“第一代人權”以消極權利為中心，如私有財產權神圣不可侵犯、天賦人權等權利，其在18、19世紀興起并在全球傳播開來；“第二代人權”則以積極權利為中心，如提供社會福利、消費者權利、8小時工作制等權利，不僅僅惠及社會一般大眾，即使是特殊群體也逐漸享有各種權利，如保障犯罪嫌疑人、被告人的各項權利，如正當程序規則、米蘭達規則、非法證據排除規則等保障人權的司法實踐得到充分發展（關于第一代和第二代權利的相關文獻，請參見於興中：《法治與文明秩序》，中國政法大學出版社2006年版，第37-41頁）。

⑤因為在任何社會，均有一段國家并不理（其實由于其統治能力的限制也沒有能力治理）刑事案件，均有被害人提起訴訟，而且即使國家獨占對被告人的處置權時，被害人的自訴在中國刑事訴訟法史上仍然占據獨特地位（請參見李交發：《中國訴訟法史》，中國檢察出版社2002年版，第34-43頁），相當于民事侵權案件，因而以今天眼光觀察，應當存在彈劾式訴訟模式。

⑥在當時的學術界，被告人是否屬于訴訟主體也存在爭論（請參見陳光中主編：《刑事訴訟法學五十年》，警官教育出版社1999年版，第18-19頁）。

⑦學者陳澤憲在上個世紀90年代發表的一篇論文《刑事法制發展與公民權利保護》一文中介紹和分析了西方國家刑事被害人權利（兩種形式，即補償和援助）問題，并與中國刑事被害人權利作對照（對此，請參見夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社2000年版，第453-455頁）。

⑧當然，偵查程序的啟動不僅僅是被害人可以啟動，還有警察履行職務過程中發現犯罪線索，其他人報案等方式立案。

⑨根據中國當下現狀，只有援助部分，沒有國家賠償部分，在中國語境，我們認為犯罪是犯罪分子自己的行為，與國家無關，國家則是依據國家身份，追究犯罪、恢復秩序，而沒有基于失職而僅僅基于“父權角色”而照顧被害人的意識、理念和思維方式。

⑩根據學者的考察，一方面刑事案件偵破率很低，沒有偵破的刑事案件，被害人無法得到賠償，即使偵查終結并移交審判的案件，由于被告人的經濟狀態，很多案件也不能得到賠償或者不能得到有效賠償（請參見李奮飛：《刑事被害人的權利保護》，載《政法論壇》2013年第5期）。