視聽作品法律地位之確立
——以文化安全為視角

李偉民

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 210097)

引言

隨著互聯網科技的高速發展，文化產業插上了騰飛的翅膀，“影視娛樂業”成為新的經濟增長點，中國早在20年前就啟動了“電影產業”的立法活動，屬于“文化立法”的重要內容，也屬于“文化強國”的應有之義，《電影產業促進法》2016年獲得通過，現已生效并發揮作用。*《中華人民共和國電影產業促進法》，2016年11月7日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過，2017年3月1日起施行。文化產品是文化作品的產業化結果，隨著國家之間普通商品貿易的繁榮和發展，國家間版權引進成為常態，文化貿易成為新的貿易形式，文化產品兼具文化性與經濟性的特點決定了國際文化產品貿易不同于普通的貿易。*參見劉亞軍：《國際文化產品貿易中的知識產權保護邏輯》，載《當代法學》2016年第3期。隨著文化貿易的不斷深入，文化安全引發關注，成為與政治安全、經濟安全同樣重要的國家戰略。

依托夫勒的理論，人類歷史上有三種權力工具：軍事力量是一種暴力性權力，屬于“低質”權力；資本力量是一種金錢性權力，屬于“中質”的權力；而知識力量才是“高質”權力。當今權力的重心正在向“知識”轉移。*[美]阿爾文·托夫勒：《權力的轉移》，中央黨校出版社1991年版，第25頁。轉引自張麗英：《論文化安全與WTO框架下的文化產品貿易自由化問題》，載《法學雜志》2011年第7期。文化成為國家間新的權力較量工具，有學者認為，隨著國際交往的加強，在新的形式下加強國家安全顯得尤為重要，文化安全是指文化主體對自己主流文化價值的持有。*參見宋一：《文化安全與社會主義和諧文化建設》，載《昆明理工大學學報(社會科學版)》2009年第2期。有學者認為文化產品貿易也存在文化侵略，文化產品的國際貿易涉及文化安全問題，發達國家紛紛將自己的文化產品輸出到中國過程中，同時也在實現著其文化戰略，“文化侵略”其實是一國利用文化軟實力對他國進行侵蝕的新的方式。*參見張麗英：《論文化安全與WTO框架下的文化產品貿易自由化問題》，載《法學雜志》2011年第7期。版權貿易過程中，在引入他國的影視作品過程中，他國宗教、法律、倫理等價值理念，伴隨其民族文化進入中國，文化糟粕也乘虛而入。文化貿易關聯著技術、經濟、外交乃至政治因素，關乎政治和文化的滲透。*參見劉亞軍：《國際文化產品貿易中的知識產權保護邏輯》，載《當代法學》2016年第3期。在視聽類文化產品的貿易中，世貿組織規則也承認，諸如電影等視聽文化產品與一般的貿易商品不同，需要特殊對待。各國出于“文化安全”考慮，采取配額和管制制度。*例如，原GATT第4條款明確規定視聽作品具有特殊性質，將其納入第3條款國民待遇的例外范疇，允許成員國采取配額制度。版權貿易摩擦已經是國家安全戰略的重要內容。*2007年，美國以中國《著作權法》第四條違背《伯爾尼公約》、《TRIPs協議》，就中國出版物市場準入問題訴諸WTO爭端解決機構。2009年3月20日，WTO針對該案作出裁決，支持了美國7項請求中的2項內容。中國《著作權法》2010年修改，刪除了原《著作權法》第四條“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”的規定。2007年，美國貿易代表、美國電影協會和美國音像協會等部門就美國電影和音像娛樂產品中國的市場準入問題訴諸WTO，在爭端解決機構對我國的相關措施提出磋商請求，認為中國《電影管理條例》第5條、第30條的相關內容和音像管理的相關管理規定違反國際公約和相關承諾。

筆者認為，“文化安全”是指一國出于保護和發展自己獨有的意識形態和價值觀念，而針對文化產業所采取的相應制度和措施。制定一部適用于互聯網科技的發展需要的，能囊括電影、微電影、視頻、直播、游戲等新型作品的著作權法，確立新型“視聽作品”的法律地位，已經上升到“文化安全”的高度。

一、文化強國戰略以著作權法為保障

文化是一國立國之本，文化是一國文明傳承的根基，語言、文學、藝術、習慣、服飾、娛樂方式、生活方式等是一國文化的重要組成部分。文化是與人類存在和發展的方方面面緊密相連的一種社會歷史現象，它體現和擔負著人類歷史發展的目的和要求、成就和命運、價值和選擇等。*姚林青：《版權與文化產業發展研究》，經濟科學出版社2012年版，第8頁。古今中外關于文化的定義有幾百種之多，不同主體從不同的角度做出不同的表述，有專家認為，人類歷史活動主要包括兩部分重要內容，一是經濟活動維持自身生存(物質生產)；二是文化活動促進精神成長(精神生產)。當今世界，在文化領域，是以版權為中心，版權是文化創造的成果，版權制度是文化創造的重要杠桿。*參見柳斌杰：《文化創新與發展》，載中國版權協會：《版權的力量》，北京大學出版社2015年版，第2頁。國家之間的競爭，已經從硬實力的較量發展為軟實力的比拼。英國經濟學家霍金斯在20世紀末提出了“創意產業”的概念，英國政府還制定了《創意工業路徑文件》。美國沒有采用“文化創意產業”的提法，是將文化創意產業稱為“版權業”，版權業在美國非常發達，美國將其作為優先發展的朝陽產業予以重視，包括軟件、電影、音像、圖書、傳媒等。*參見吳漢東：《知識產權中國化應用研究》，中國人民大學出版社2014年版，第94頁。文化創意產業明顯是經濟時代的核心，文化是一國軟實力的重要組成部分。文化創意產業發展的關鍵是創新，而版權制度的宗旨是激勵創新，*U.S. CONST. art. I, § 8, cl. 8 provides：Congress with the power to….“Promote the Progress of Science …by securing for limited Times to Authors ... the exclusive Right to their respective Writings .” 美國《憲法》第1條第8款，版權法條款的目的，激勵科學和藝術的進步，通過授予創作者作品的專有權利的方式激勵人們繼續智力和藝術創造。因此，文化創意產業與版權制度密不可分，相輔相成，相互影響。文化創意產業具有高科技含量、高附加值、高經濟效益、低投入、低消耗等特點，世界各國都非常重視發展文化創意產業。韓國、日本很早就確立文化強國的戰略，優先發展文化產業。關于“文化創意產業”，理論界有“文化工業”與“文化產業”的區分，本論文認為，“文化產業”的提法更加精準，也符合時代特征，中國語境下的“文化產業”、“創意產業”、“文化創意產業”具有相同性。

中共十七大明確提出，“大力發展文化產業，激發全民族文化創造活力”的“文化強國”發展戰略。*參見《中共中央關于深化文化體制改革、推動社會主義文化大發展大繁榮若干重大問題的決定》。旨在增強中國文化的國際競爭力和影響力，提高中國在國際社會的形象。在中國，文化產業包括新聞出版、廣播影視、文學藝術、廣告設計、娛樂、工藝美術、計算機軟件、互聯網等。中國文化部將文化產業分為以下門類，包括影視、音像、文化娛樂、文化旅游、網絡文化、圖書報刊，文物藝術品、藝術培訓。北京市的產業分類，文化創意產業包括藝術、新聞、廣播、電影、電視、藝術品交易、設計服務、旅游休閑娛樂等產業。*參見姚林青：《版權與文化產業發展研究》，經濟科學出版社2012年版，第26-27頁。中國新聞出版和廣播電影電視原來分屬不同的部門進行管理，現在的大部制機構設置，與文化有關的產業統歸國家新聞出版廣電總局進行管理，體現了中國對文化產業的重視，文化產業在中國已經邁入高速發展的快車道。影視產業是電影、電視、新的影像產業的總稱，是文化產業的重要組成部分。在中國的實踐中，有電影產業、電視產業、影視產業、廣播影視產業等多種稱謂，雖然稱謂各不相同，但是這幾種產業的法律性質、社會功能、著作權法的理論基礎是一致的。電影是同類產業中發端較早、成熟較早的產業，也是最具影響力的產業，世界各國著作權法均將電影作為重要的作品形式予以規定。

在人類文明的傳承過程中，人類曾用獸皮、石頭等原始的方法保存和傳承文化，電影技術的發明是工業革命的結果，是現代文明的產物，影視成為記錄人類文明的新工具。影視的本質是著作權法保護的一種表達方式，根據《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs)第9條第2項，版權保護獨創性的表達方式，不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身。*Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), Article 9 (2). https://en.wikipedia.org/wiki/Agreement_on_Trade-Related_Aspects_of_Intellectual_Property_Rights,lasted visited, July 18 , 2017影視是社會開化和文明進步的重要標志，在社會發展中起到了傳播先進文化、傳播社會正能量、弘揚民族精神的重要作用。影視影像具有逼真性、假定性、復雜性、符號性和幻覺性等多重特點，同時在更為深廣的層面匯集了人的感性和理性，與生活中其他多種藝術形式和學科領域緊密相連，在人類文化的傳播和社會發展進程中發揮著非常重要的作用。影視與表達自由有關，與新聞、出版自由有關，因此，影視與政治緊密相連。研究影視藝術，研究文化產業，研究電影法律制度，是研究一個國家文明發展的絕佳方法。

《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》中把“電影作品和以類似攝制電影的方法表現的作品”作為保護客體，但是沒有進行定義。*Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, http://www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=283698，lasted visited, July 18 , 2016.Article 2(1).The expression “literary and artistic works” shall include every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression, such as books, pamphlets and other writings; lectures, addresses, sermons and other works of the same nature; dramatic or dramatico-musical works; choreographic works and entertainments in dumb show; musical compositions with or without words; cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography; works of drawing, painting, architecture, sculpture, engraving and lithography; photographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to photography; works of applied art; illustrations, maps, plans, sketches and three-dimensional works relative to geography, topography, architecture or science.中國《著作權法》把“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”作為保護客體，《著作權法實施條例》進行了定義。*參見1990年9月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過，1991年6月1日施行的《中華人民共和國著作權法》第3條規定：本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；(四)美術、建筑作品；(五)攝影作品；(六)電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；(七)工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；(八)計算機軟件；(九)法律、行政法規規定的其他作品。參見國務院令第359號公布，自2002年9月15日起施行的《中華人民共和國著作權法實施條例》第4條，“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”是指“攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。”美國《版權法》有“電影作品和其他視聽作品”的作品類型，*17 U.S.C. § 102(1976).(a)，Works of authorship include the following categories：(1) literary works；(2) musical works，including any accompanying words；(3) dramatic works，including any accompanying music；(4) pantomimes and choreographic works；(5) pictorial，graphic，and sculptural works；(6) motion pictures and other audiovisual works；(7) sound recordings；and (8) architectural works.并且進行了定義。*17 U.S.C. § 101(1976).(a).Definitions “Audiovisual works” are works that consist of a series of related images which are intrinsically intended to be shown by the use of machines, or devices such as projectors, viewers, or electronic equipment, together with accompanying sounds, if any, regardless of the nature of the material objects, such as films or tapes, in which the works are embodied.英國《版權法》對“電影作品”作了規定并且進行了定義。*參見《十二國著作權法》翻譯組：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第569頁。“電影作品”是指能夠通過任何手段再現運動圖像的任何媒介上的錄制品。德國、法國、日本、韓國等國《著作權法》也有“電影作品”的規定。*參見德國《著作權法》第2條(1)、第2條(2)；法國《知識產權法典》第2章L.ll2-1，L.ll2-2，第L.ll2-2條第6項，“有聲或者無聲的電影作品和其他由一系列活動畫面組成的作品，統稱為視聽作品。”日本《著作權法》第10條第6項，“有聲或者無聲的電影作品和其他由一系列活動畫面組成的作品，統稱為視聽作品。”韓國《著作權法》第1條13，“電影作品是指一系列圖像(無論有無伴音)的獨創性集合物，并可以通過機械或者電子設備被看到或者聽到的作品。”電影作品是多種作品的集合體，涵蓋了多種藝術形式，具有其獨特的生命力，其聲情并茂，易于傳播，便于記憶，互動性強，明顯比其他作品形式具有社會優勢，該類作品締造了氣勢宏大的影視行業，也成為創造巨大財富的行業，也是能解決社會就業的重要行業，因此，電影作品比其他作品的社會影響力更為明顯。新的互聯網技術是電影產業繁榮的助推器，新的“視聽作品”是來源于“電影”，并將超越“電影”的新的藝術形式。韓國在專門的《著作權法》之外，另行制定了《保護電視電影法》《唱片錄像帶暨游戲制品法》等法律制度，以落實“文化立國”之路。

中國人口眾多，消費電影和電視的人群數量世界第一。中國的電影產業發展迅速，票房收入2003年才10億元，2014年達到296億元，年均增長率達到36%。電影產業已經步入快車道，歷經30年，備受關注與爭議的“中國電影第一法”——《電影產業促進法》2016年獲得通過，2017年3月已經正式生效。電影是新的經濟增長點，屬于高增長率的產業。國產電影《戰狼2》至2017年8月18日，票房收入已經突破50億元。《戰狼2》是繼《星球大戰：原力覺醒》與《阿凡達》之后，成為全球單一市場單片票房第三名，成功進入全球電影史票房TOP100，而這也是亞洲電影的首次入席。國產電影取得如此好的成績，讓美國好萊塢都得刮目相看。*參見“網易新聞，《戰狼2》突破50億”，http://news.163.com/17/0821/06/CSBGMUPU00018AOP.html ，2017年8月22日最后訪問。中國的文化產業已成為推動中國經濟增長的重要力量。

研究表明，對文化產品的經濟性質有決定性作用的外部條件主要有兩個：一是制度條件，即知識產權制度、版權制度等；二是技術條件，即創作技術、傳播技術等。*參見姚林青：《版權與文化產業發展研究》，經濟科學出版社2012年版，第49頁。一個國家影視行業是否發達，取決于政治、經濟、文化、法律等綜合因素，法律是其中一個重要因素。建立科學的視聽作品法律制度，確立電影作品的法律地位，保障投資者、傳播者、表演者、消費者等在電影產業中的利益，是電影行業健康發展的保障，因此，一個國家的版權法直接影響了影視行業的健康發展。在人類社會幾乎每一個人的生活中，版權都起著舉足輕重的作用。“版權”(copyright)一詞常常被錯誤地視為是不解自明的，即為“復制的權利”(the right to copy)，且與之相關的誤認逐漸為公眾所接受。在很大程度上，版權法是調整人類社會在社會、政治、經濟、教育、藝術各個方面的法律。*參見[美]萊曼·雷·帕特森、[美]斯坦利·W·林德伯格：《版權的本質保護使用者權利的法律》，鄭重譯，法律出版社2015年版，第2-6頁。正如美國憲法的制定者所明確地指出并為其后聯邦法院與國會所闡述的，版權的主要目的是通過增進知識而提升社會福利。為鼓勵新作品的創作并向社會傳播這一特定目的，版權授予創作者對作品復制和傳播的獨占權，以提供創作激勵。但是這一權利受到重要的版權限制和約束。幾乎所有的版權限制者都與版權增進知識和促進社會福利這一根本宗旨有關。

有證據表明，良好的版權制度與電影產業經濟利益的增長具有必然聯系。版權制度和視聽作品制度是電影產業蓬勃發展的重要保障，是文化產業健康發展的客觀需要。建立科學、嚴謹、超前的視聽作品法律制度是文化產業發展的客觀需要，是文化產業健康發展的保障。

二、中國電影作品法律制度面臨的挑戰

中國《憲法》對知識財產的保護進行了規定，“公民的合法的私有財產不受侵犯”，“有言論自由，有出版自由”，“公民有進行科學研究、文學藝術創作和其它文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創作性工作，給以鼓勵和幫助。”*參見1982年12月4日第五屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國憲法》第13、15、20、22、35、47條。中國《民法通則》明確規定，“公民、法人享有著作權(版權)、享有署名、發表、出版、獲得報酬等權利。”知識產權受到侵害“有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失”。*參見1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過的《中華人民共和國民法通則》第94、118條。2017年10月1日正式生效的《民法總則》規定“民事主體依法享有知識產權”，并對保護的客體作了規定。*參見2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國民法總則》第123條，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018907.htm ，2017年8月22日最后訪問。

中國現行《著作權法》第3條明確將“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”作為受保護的作品類型。《著作權法實施條例》第4條明確給“電影作品”下了定義：“攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。”*參見國務院令第359號公布，自2002年9月15日起施行的《中華人民共和國著作權法實施條例》第2、4條。這是中國第一次以法規的形式給“電影作品”下定義，具有重大意義，對今后的著作權立法具有指導和借鑒意義。《著作權法》第15條規定“電影作品”的著作權歸制片者，并且保留了其它參與主體，導演、編劇、作詞、作曲等的部分著作權，如署名權。*參見《著作權法》第15條，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。《電影產業促進法》第2條對“電影”進行了定義：“本法所稱電影，是指運用視聽技術和藝術手段攝制、以膠片或者數字載體記錄、由表達一定內容的有聲或者無聲的連續畫面組成、符合國家規定的技術標準、用于電影院等固定放映場所或者流動放映設備公開放映的作品。”*《電影產業促進法》第2條。

版權法或者著作權法保護電影作品的前提必須滿足三個條件：(1)視聽類智力成果為作者本人所創作；(2)視聽類智力成果具有獨創性條件；(3)視聽類智力成果已被固定或者可能固定。在著作權法意義上，獨創性是作品所具有的可表明其源自作者的特征。獨創性的第一層含義，是“作品系作者獨立完成”，該作品并非抄襲而來。與此相關的理論是“允許偶合”。另外一層含義，也是理論上更加復雜的含義是“作品應具有一定程度的獨創性”。*參見李琛：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第130頁。獨創性關聯的兩個要件：第一，獨立完成；第二，一定程度的創作。在中國，“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成的且具有獨創性的，應當認定作者各自享有獨立的著作權”，*參見最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2002年)，第15條。已經獲得司法實踐的認可。最難認定的就是“獨創性的創作”，傳統的普通法經驗，美國采用“額頭冒汗(sweat of the brow)”原則，英國采用“勞動回報”原則。瑞士、荷蘭、比利時等大陸法系國家用“勤奮標準的判斷方法”。在歐洲，還推出了新的標準，即“作者自己的智力創造”。*參見劉溪：《著作權司法實踐中獨創性之認定研究》，載馮曉青、馬翔：《知識產權熱點問題研究》(第3卷)，中國政法大學出版社2015年版，第366頁。創作程度的認定，需要考慮：(1)作品需要有貢獻；(2)作品不求有造詣；(3)同等保護。*參見劉溪：《著作權司法實踐中獨創性之認定研究》，載馮曉青、馬翔：《知識產權熱點問題研究》(第3卷)，中國政法大學出版社2015年版，第366-367頁。還有學者認為，作品的獨創性應該分高、中、低三等，對不同獨創性的作品適用不同的保護標準。*參見劉輝：《“作品獨創性程度‘三分法’理論評析”》，載《知識產權》2011年第4期。作品的原創性問題是版權法中的基本和核心問題之一，也是難點問題。不是所有創造性智力成果都能獲得著作權法保護，只有在確定了作品是否有原創性以后才能確定該作品是否構成版權法上的作品，才能隨之對版權侵權以及賠償問題進行分析和判斷。*韓赤風、李樹建、張德雙等：《中外知識產權法經典案例評析》，法律出版社2011年版，第33頁。法院在認定作品的原創性時考慮的因素，除分析作品是否為作者獨立完成，是否具有最低限度的創造性，還要考慮，作者創作作品的靈感及元素的主要來源對在先作品和公共領域元素的借鑒等因素。*韓赤風、李樹建、張德雙等：《中外知識產權法經典案例評析》，法律出版社2011年版，第41頁。

以上是中國“電影作品”基本法律框架，是“電影作品”受保護的主要依據。有學者認為，中國文化創意的保護具有特殊性，現有的著作權法保護具有一定的缺陷，需要新型專門的知識產權法進行保護。*參見南振興、陳紅英等：《文化創意產業的知識產權保護研究》，知識產權出版社2015年版，第215頁。“電影作品”的制度在中國已經備受爭議，多位學者已經認識到現有“電影作品”概念范圍過窄，不能涵蓋錄像作品和錄像制品等。認為視聽作品與電影作品是包含關系，視聽作品除了包括電影作品之外，還包括電視作品、錄像作品，甚至錄像制品。*參見張春艷：《視聽作品著作權研究——以參與利益分配的主體為視角》，西南政法大學2014年博士論文。建議應該明確把錄像制品納入“視聽作品”保護。*參見孫國瑞、劉玉芳、孟霞：《視聽作品的著作權保護研究》，載《知識產權》2011年第10期。建議借鑒美國版權法有關電影作品和視聽作品的規定，從“表現形式”角度出發建構一個在外延上大于電影作品的“視聽作品”的法律制度。*參見盧海君：《“電影作品”定義之反思與重構》，載《知識產權》2011年第6期。

中國《著作權法》在電影作品和視聽作品著作權歸屬問題上，兼采英美版權法的“視為作者”原則和大陸法系著作權法“合作作品”制度，規定制片者是電影作品和視聽作品的著作權人，同時保留其他參與作者的署名權，在電影作品和視聽作品著作權歸屬上最為特殊。*《著作權法》第11條，“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者”的規定，似乎表明中國采納了英美法的“視為作者”原則。但是，該法第15條關于“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有，編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬”的規定，似乎認為“編劇、導演、作詞者、作曲者”是電影作品的共同作者，又具有“合作作品”的因素。筆者認為，除了“電影作品”的概念陳舊之外，中國“電影作品”法律制度存在天然的硬傷，與著作權法基礎理論相沖突，與社會實踐脫節，法律內部存在邏輯矛盾：

第一，“電影作品”法律制度背離“作者享有作品著作權”的基礎理論。版權法體系和作者權體系共同遵守的原則，即創作人是作者，由作者享有作品的著作權，不論作者是自然人、法人，還是其他組織，但堅持的理論是“作者享有著作權”，用在“電影作品”領域，該原則仍然適用，也就是說，創作電影作品的作者享有電影作品的著作權。在著作權原始取得制度方面，“作者享有著作權沒有任何例外”。《著作權法》第11條“著作權屬于作者，本法另有規定的除外”的規定，明顯是法條內部的一種矛盾，前半句規定作者是著作權人，后半句規定作者以外的人可能是著作權人，二者存在天然矛盾。在電影作品、計算機軟件作品的著作權方面，法律直接規定由作者之外的人享有電影作品的著作權，由“制片者”享有電影作品的著作權，*參見《著作權法》第15條。計算機軟件的著作權由作者以外的開發者享有。*參見《計算機軟件登記條例》第9條。立法者規定“本法另有規定的除外”是否專門為“電影作品”、“計算機軟件”作品所設“特殊規定”，不得而知。在理論界，把電影作品的規定作為“法律另有規定的除外情形”已經形成通說觀點。*著作權法是將影視作品作為一類特殊的文學藝術作品看待的,著作權的歸屬列入到“法律另有規定者”的范疇。在通常情況,著作權法推定“創作作品的公民是作者”，“著作權屬于作者,而法律另有規定者除外”。而在影視作品的場合,著作權法推定“電影作品制片者享有”。參見曲三強：《論影視作品的法律關系》，載《知識產權》2010年第116期。

在《著作權法》第15條關于電影作品的制度里非常突兀的出現了“制片者”的概念，但是誰是“制片者”，是自然人還是法人，不得而知。但是韓國《著作權法》、日本《著作權法》明確規定了“制片者”的定義。*參見日本《著作權法》第2條(十)，韓國《著作權法》第2條14。如果法律規定“制片者享有電影作品的著作權”，至少有一個理論過渡，明確制片者是電影作品的作者。因為法律缺少一個統一的定義，在中國的實踐中電影作品“制片者”署名情況特別的混亂，非常不規范，“出品方、出品單位、聯合出品單位、攝制單位、聯合攝制單位、聯合拍攝單位、協助攝制單位、出品人、聯合出品人、制片人、總制片人、制片、監制等”，各種不同的表述，造成實踐中認定“電影作品”的作者、著作權人，確定電影作品著作權歸屬變得非常困難。行業是無法可依，監督部門是無從下手。既然法律中出現了“制片者”的專有名稱，應該予以定義和明確。

《著作權法》第15條違背著作權法基本理論的情形非常嚴重，著作權法并沒有明確規定“制片者”是電影作品的作者，也沒有承認“制片者視為電影作品的作者”，直接規定“制片者”享有電影作品的著作權，實質是法律硬性規定讓作品作者以外的人享有了電影作品的著作權。在沒有著作權基礎理論支撐的情況下，直接規定“制片者享有電影作品著作權”應該是一個錯誤。但是，這個錯誤在實踐中，被解釋為是“法律的例外規定”、“法律的特殊規定”。其實中國已經移植了美國《版權法》的“視為作者”原則，只需要在“職務作品”制度、“電影作品”制度方面堅守中國《著作權法》第11條關于“視為作者”的規定即可解決該種矛盾。*中國《著作權法》第11條是移植美國《版權法》101、201條“視為作者”的相應制度條款，但存在很大的差異。

第二，“電影作品”著作權歸屬制度存在“法定轉讓作品人身權”的邏輯矛盾。中國《著作權法》第15條在規定誰是電影作品的作者時出現嚴重邏輯矛盾，一方面規定“電影作品著作權由制片者享有”；但是另一方面規定“導演等參與創作者享有電影作品的署名權”。在“電影作品”上出現了兩種作品人身權，制片者的著作人身權和其他作者的著作人身權，這二者之間明顯存在矛盾，況且無法調和。該規定與英美法不同，也與德國、法國、日本等國規定不同，應該屬于明顯的立法錯誤。現行《著作權法》第10條：“著作權包括下列人身權和財產權：(一)發表權，即決定作品是否公之于眾的權利；(二)署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利；(三)修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；(四)保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利；”*參見《著作權法》第10條。并且明確規定，上述四項“著作人身權”不得轉讓、不得許可，國內多數教科書和專著也明確表明“著作人身權不得許可、不得轉讓、不得放棄”。其實，這也是大陸法系著作權法共同遵守的著作權法基本理論，進入20世紀后,面對大量雇傭作品的保護,作者權體系固守傳統的“創作人為作者原則”。但隨著科學技術的發展和新型作品的出現,“作品體現人格'的觀念成為作者權體系的歷史負累,處處作繭自縛。”*參見李琛：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第182頁。當面臨“電影作品”的時候，著作權法開始“語無倫次，前后矛盾”，一邊堅守“著作人身權不得轉讓”的基礎版權理論，一邊又規定了“著作人身權法定轉讓”。從《著作權法》第15條來看，參與電影作品創作的“編劇、導演、攝影、作詞、作曲”是作者，但只享有“署名權和獲得報酬權”，作者其它精神權利去了哪里？從法條來看，不得而知，被很多學者解釋為是“法定轉讓”，*王遷教授、孫新強教授持同樣觀點，本文作者持基本相同觀點。意指編劇、導演、攝影、作詞、作曲是把除署名權之外的人身權轉讓給了制片者。似乎只有解釋為“法定轉讓”，更為接近法理。但是，問題在于，“法定轉讓”也是轉讓行為，明顯與“著作人身權不得轉讓”理論相悖，正如孫新強教授所言，“著作人身權法定轉讓”的理論，恰恰是大陸法系著作權法理論坍塌的例證，足見大陸法系著作權法理論“捉襟見肘，理論坍塌，需要重建。”*參見孫新強：《論作者權體系的崩潰與重建——以法律現代化為視角》，載《清華法學》2014年第2期。

第三，“電影作品”著作權歸屬制度與合作作品制度相沖突。根據中國《著作權法》第13條，參與電影創作的各方，都對電影作品具有實質貢獻，應該屬于“合作作者”，由合作各方共同享有合作作品的著作權。*參見中國《著作權法》第13條，兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。中國《著作權法》沒有明確規定“電影作品是合作作品”，但是“導演、編劇、作詞、作曲是享有電影作品的署名權”，只有作者才能享有作品的署名權，既然享有電影作品的署名權，當然就是電影作品的作者，那么電影作品應該屬于不可分割的合作作品。電影作品著作權應該是所有作者共同共有。*參見李偉民：《論不可分割合作作品》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2017年第7期。但從電影作品著作權屬于“制片者”的規定來看，似乎又沒有承認電影作品是合作作品。顯然二者是矛盾的，是糾結的。

第四，“電影作品”法律制度將“署名慣例”和作者“署名權”混同。正如前面所述，中國“電影作品”法律制度出現了“雙重署名權”，制片者的署名權，其他參與人員的署名權。本文認為在電影作品的片頭、片尾給演職人員注明名字，應該是影視行業的慣例，因為美國《版權法》沒有關于電影作品和視聽作品精神權利的規定，也沒有署名權的單獨規定，*美國迫于加入《伯爾尼公約》的壓力，僅僅在“視覺藝術作品”里規定了作品“精神權利”，其他類型作品中沒有作品“精神權利”的規定。但是，在實踐中對所有電影作品參與人員進行署名的慣例一直存在，并且非常規范，很少產生爭議。給電影作品參與者署名的行業慣例被中國《著作權法》當成了作者的署名權，這種“署名”，不是著作人身權意義上的“署名”。中國《著作權法》已經明確把電影作品的著作權賦予“制片者”，根據“作者享有著作權”的理論，推定“制片者”是電影作品的作者，因為是作者，所以享有電影作品完整的著作權，包括享有電影作品的署名權，不可能有與他人共享署名權的情形存在。除非，電影作品是合作作品，其他參與者是合作作者，則相應與制片者一起享有電影作品的署名權。“署名”并不必然是“署名權”，中國“電影作品”法律制度把作者的署名權和電影行業的署名慣例混同，加深了認定“電影作品”作者的困難。

第五，“電影作品”法律制度錯誤地將原作視為新作并賦予原作作者新作署名權。“電影作品”與原作的關系，也是一個重要的法律問題和實踐問題。理論界認識不一，多數學者認為“電影是特殊的演繹作品”，*國內知名學者曲三強教授、王遷教授認為“電影作品”是特殊的演繹作品。如果承認電影作品是演繹作品，本文認為原作是新的電影作品的原材料或者加工新作的素材，原作的作者不參與新作的創作活動，因此不是新作電影作品的作者，也不享有電影作品的署名權。根據法律規定，在使用演繹作品時，需要經過原作作者同意，不得侵害原作的著作權，*《著作權法》第12條是“演繹作品”的規定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。實踐中，具體的方法和措施是，正確標明“視聽作品依據XXX作品改編”。

筆者認為在電影作品中標明原作作者，表面是給原作作者署了名，但不是電影作品署名權下的署名。德國《著作權法》明確規定，為拍攝電影作品所使用的之前的作品，如小說、劇本、電影音樂等，不構成電影作品和視聽作品，原作不是電影作品和視聽作品，原作的作者也不作為視聽作品的作者對待，當然不享有視聽作品的署名權和其他著作權。日本《著作權法》規定，電影作品所適用的原作不構成新作，原作作者不是電影作品的作者。法國《知識產權法典》L.113-7規定，原作構成視聽作品本身，原作作者視為視聽作品的作者。這樣的規定剛好與德國、日本的規定相反。中國《著作權法》的規定，從電影作品保留原作作者的署名權的做法來看，原作作者是電影作品的作者，原作構成電影作品本身，這樣明顯與學者“電影作品是特殊的演繹作品”的觀點相矛盾。

依據德國和日本的規定，原作是視聽作品的成分或者素材，不是電影作品本身，原作作者也不是電影作品的作者，新作是原作的演繹作品。依據法國、中國的規定，電影作品應該非原作的演繹作品，電影作品屬于獨立作品，根據合作作品原理，屬于原作作者與電影作品和視聽作品的作者共同參與創作，創作不可以分割的視聽作品的過程，因此，原作已經融入新作，電影作品不是原作的演繹作品。隨著互聯網發展，依據原作改編拍電影的情形發生了變化，實踐中，已經出現沒有劇本和腳本直接拍攝或者制作視聽作品的情形，網絡視頻、網絡直播就是如此，這種情形下，也沒有“電影作品是特殊演繹作品”理論適用的空間。

三、文化強國建設需要建立新的視聽作品法律制度

隨著互聯網技術的突飛猛進，互聯網電影、微電影、視頻、直播等新型視聽作品應運而生，著作權法需完善“視聽作品”法律制度，順應時代的發展。中國《著作權法》第三次修改中增加“視聽作品”概念，取代或者涵蓋“電影作品”、“電視作品”、“錄像作品”、“視頻作品”等新型作品形式。*國家版權局2012年3月31日公布了《著作權法修改草案》(第一稿)，2012年7月6日公布了《著作權法修改草案》(第二稿)，國務院法制辦2014年6月6日公布了《著作權法修改草案》(送審稿)，也稱“第三稿”。這無疑是巨大的進步，但是關于視聽作品法律制度的研究尚處于發展階段，關于“視聽作品的定義與分類”、“視聽作品著作權歸屬”需要進一步明確和細化。比較研究世界各國先進的視聽作品法律制度，對建立科學、嚴謹、規范的視聽作品法律制度具有重大意義。

科技發展對“視聽作品”的定義和分類造成了很大影響，電影是特殊時期的產物，需要巨大的人力、物力才能完成，主要由專業的電影制片廠、影視公司才能完成。但是隨著科技的發展，特別是網絡技術的發展，門戶網站、專業視頻網站、博客、微博、微信等新的通訊或者社交平臺的陸續出現，一部分視頻由專業機構制作并公開發表在互聯網，還有一部分視頻則由個人或者機構創作或者制作，直接發表在互聯網上。絕大部分視頻具有著作權法的獨創性條件，應該獲得著作權法保護，這部分視頻作品創作明顯比電影作品簡單，不存在導演、制片者、編劇、演員、其他輔助人等角色劃分，或者角色劃分已經非常模糊，現代視頻的制作者自己常常就是演員、屬于“自編自導自演”的情形。“視聽作品”比“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”的表述更為準確，范圍更為廣泛，網絡環境下形形色色的視頻，還有當下流行的“微電影”、“網絡直播”都可以包括在“視聽作品”中。

在網絡時代，電影作品仍然具有強大的生命力和巨大的市場份額，但是不容忽視，網絡科技對傳統電影提出了挑戰。不需要復雜技術，非專業人員利用電腦或者手機就可以輕松地創作出新的“視聽作品”，并且不需要特殊資質，不需要經過審查、備案等復雜的手續和程序，很容易就可以完成制作、發布等工作。有些視頻在互聯網迅速傳播，很短時間就能獲得幾十萬的點擊量，傳播量不亞于電影在影院的傳播。專業的導演、制片人、編劇等重大角色，在網絡視聽作品中，慢慢變得可有可無，甚至有消失的跡象。這種變化，是傳統電影作品發生了變化，產生了新的視聽作品，是電影作品變遷所帶來的必然結果。

“視聽作品”是在電影、電視類作品基礎上發展而來的新型作品類型，屬于大文化背景下，最具有社會活躍度的作品類型，也是最具市場前景的電影產業的重要元素。自媒體時代的來臨，人人可以是記者，人人可以是攝影家，人人可以是導演，人人可以是演員，人人可以是編劇，人人可以是投資人。制作視頻的成本已經變得非常低廉，簡單到只需一部手機和網絡就可以完成制作、發布、發表等工作。這種簡單視頻雖然不能和復雜的電影作品媲美，但是這些視頻也具有很高的獨創性，達到了著作權法保護的標準，也是“視聽作品”。

中國《著作權法》2012年啟動了第三次修改，《著作權法修改草案》(以下簡稱：修改草案)向社會公開征求意見中引發強烈關注。*參見李偉民：《作品的定義與分類理論重構——兼評〈著作權法修改草案〉第1條、第5條》，載《知識產權》2015年第10期。修法中正視現有“電影作品”制度的各種缺陷，構建符合文化強國現實需要的“視聽作品”法律制度具有現實緊迫性。筆者期望通過對世界多國的“視聽作品”法律制度的比較，通過對大陸法國家“視聽作品”法律制度的剖析，通過對我國“視聽作品”法律制度的反思，探索性地提出較為合理的“視聽作品”法律制度。建立新的“視聽作品”法律制度是一個綜合的工程，要充分考慮到著作權法基本原理，法律條文之間的銜接和平衡，同時考慮到實踐中的現實沖突。

“視聽作品”屬于《修改草案》新增加的作品定義和作品類型，用以替代“電影作品”。《修改草案》共三個版本，“視聽作品”的規定三變其身。*國家版權局2012年3月31日公布了《著作權法修改草案》(第一稿)，2012年7月6日公布了《著作權法修改草案》(第二稿)，國務院法制辦2014年6月6日公布了《著作權法修改草案》(送審稿)，也稱“第三稿”。《修改草案》(第一稿)第一次采用了“視聽作品”的作品定義與分類，這是中國《著作權法》第一次正式使用“視聽作品”的概念。*參見國家版權局官方網站，2012年3月公布的《中華人民共和國著作權法(修改草案)》(第一稿)第3條(十二)“視聽作品，是指固定在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備放映或者以其他方式傳播的作品”。把《著作權法實施條例》關于“電影作品”的定義上升到法律層面，刪除了《條例》定義中“攝制在一定介質上”的條件限制。*參見國務院令第359號公布，自2002年9月15日起施行的《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條、第4條。這點是巨大進步，現代科技條件下，很多視聽作品不需要如拍電影一樣的“攝制方法”，在網絡環境下可以輕松完成，也可以電腦合成，數字電影也比原來膠片電影簡單，手機隨手拍可以完成了“視聽作品”的創作。《修改草案》(第二稿)對“視聽作品”的定義進行了修改，刪除了“固定在一定介質上”的限定性條件、刪除了“以其他方式傳播”的規定。*參見國家版權局官方網站，2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法(修改草案)》(第二稿)第3條(十二)“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備向公眾傳播的作品”。《修改草案》(第三稿)(也稱“送審稿”)對“視聽作品”的定義重新進行了修改，把“向公眾傳播”改為“被感知”，增加了特意的強調“視聽作品包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創作的作品”。*參見國務院法制辦官方網站，2014年6月6日公布的《中華人民共和國著作權法(修改草案)》(送審稿)第5條(十二)視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創作的作品；《電影產業促進法》第2條從產業角度定義了電影。

在世界范圍內，美國電影作品和視聽作品保護模式非常成功，值得各國學習和借鑒。美國版權法在長期司法實踐發展中，在安排電影作品、計算機軟件等多人作品的著作權歸屬時，創設了“視為作者”原則，最終以成文法予以正式確立。*Copyright Act of March 4, 1909, 35 Stat. 1075, repealed by Pub.L. No. 94-553, 90Stat. 2541 (1976).電影作品是典型的“雇傭作品”，把實際參與創作的作者視為電影作品和視聽作品“事實上的作者(Factual author)”，即雇員；把制片者或者投資人視為電影作品和視聽作品“法律上作者(Statuary author)”，即雇主，法律規定由雇主享有電影作品和視聽作品的著作權，事實作者只能依據合同獲得報酬，不再享有電影作品和視聽作品的著作權。*17 U.S.C. § 101(1976). A “work made for hire” is (1) a work prepared by an employee within the scope of his or her employment; or (2) a work specially ordered or commissioned for use as a contribution to a collective work, as a part of a motion picture or other audiovisual work, as a translation, as a supplementary work, as a compilation, as an instructional text, as a test, as answer material for a test, or as an atlas, if the parties expressly agree in a written instrument signed by them that the work shall be considered a work made for hire. For the purpose of the foregoing sentence, a “supplementary work” is a work prepared for publication as a secondary adjunct to a work by another author for the purpose of introducing,concluding, illustrating, explaining, revising, commenting upon, or assisting in the use of the other work, such as fore words, after words, pictorial illustrations, maps, charts, tables, editorial notes, musical arrangements, answer material for tests, bibliographies, appendixes, and indexes, and an “instructional text” is a literary, pictorial, or graphic work prepared for publication and with the purpose of use in systematic instructional activities.美國《版權法》堅守了“作者享有作品的著作權”的版權法理論，同時回避了作品的精神權利能否轉讓的問題，還減少了由于作品轉讓遭受“取回權”的威脅，*參見Diane C. H. McNamara，Preserving the Creator's Right of Authorship to Works Made for Hire，Publication of the ABA Forum on the Entertainment and Sports Industries Volume 7, Number 3, Spring/Summer 1989.由電影作品和視聽作品的法律作者享有視聽作品的著作權，理論內部不存在矛盾。

《伯爾尼公約》雖然規定了“電影作品”的作品類型，但是把確定“電影作品”歸屬的權利留給了成員國，各國有權自行以國內法制定相應規則。*參見劉波林譯：《保護文學和藝術作品伯爾尼公約指南》，中國人民大學出版社2002年版，第68頁。第14條之二第(2)款(a)項對于電影作品的著作權歸屬做出了這樣的規定：公約在這里明確規定，電影著作權的歸屬由被請求保護國確定。著作權人可能像“電影著作權”制度規定的一樣，是享有原始權利的制作者，也可能是通過法定轉讓取得權利的制作者，還可能是電影的各個藝術創作者。國內法可以自行采用上述任何一種制度。由于版權法體系和作者權法體系關于作品保護的哲學基礎差異較大，不同國家對待電影作品和視聽作品的態度迥異，法律標準不一。影視超級大國美國，法律制度在安排電影作品和視聽作品的著作權歸屬方面，也面臨挑戰和選擇。*參見李偉民：《論不可分割合作作品》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2017年第7期。按照“創作人為作者理論”，曾經出現選擇方案，把參與電影作品和視聽作品的參與者都作為作者，按“合作作品”理論安排電影作品和視聽作品著作權歸屬，所有參與電影作品和視聽作品的創作者都是合作作者，共同享有電影作品和視聽作品的版權。*參見H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 121 (1976). Section 201 (a) defines a joint work as one “prepared by two or more authors with the intention that their contributions be merged into inseparable or interdependent parts of a unitary whole.” The1976 Act emphasizes the intent of the authors at the time of their respective contributions.但是實踐證明，把電影作品和視聽作品當作合作作品，不利于保護投資者(制片者)的利益，再一點，由于作品權利主體眾多，交易談判過程更加復雜，也不利于電影作品和視聽作品的順利流轉，投資人利益得不到保障，作品的傳播者也無法提高積極性，法院最終經過相關判例的發展，放棄了“合作作品”的選擇方案，判決電影作品和視聽作品的版權屬于雇主，雇員不享有作品的版權。美國聯邦最高法院1903年裁決的Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案，是“視為作者”原則具有里程碑意義的第一個判例。*參見Jessica D. Litman，Copyright, Compromise, And Legislative History, 72Corall Law Review, 857-904(1987).最終以成文法的形式確立了“視為作者”原則，也稱“雇傭作品”原則(the works made for hire doctrine)。*Congress first codified the work for hire doctrine in the Federal Copyright Act of 1909.1,17 U.S.C.§ 201 (1982) .In the case of works made for hire the employer is considered the author of the work, an disregarded as the initial owner of copyright unless there has been an agreement otherwise. Section 201(b) reads: In the case of a work made for hire, the employer or other person for whom the work was prepared is considered the author for purposes of this title, and, unless the parties have expressly agreed otherwise in a written instrument signed by them, owns all of the rights comprised in the copyright.把電影作品和視聽作品的制片者視為作者，正因為制片者是作者，所以享有電影作品和視聽作品完整的著作權，制片者是法律上的作者，其他參與創作人員是事實上的作者。*參見e.g., May v. Morganelli-Heumann and Assocs., 618 F.2d 1363 (9th Cir. 1980);Murray v.Gelderman, 566 F.2d 1307 (5th Cir. 1978); Scherr v. Universal Match Corp.,417 F.2d 497 (2d Cir. 1969); Brattleboro Publishing Co. v. Winmill Publishing Corp.,369 F.2d 565 (2d Cir. 1966); Bernstein v. Universal Pictures, Inc., 379 F. Supp. 933(S.D.N.Y. 1974), rev'd on other grounds, 517 F.2d 976 (2d Cir. 1975); Charron v. Meaux,60 F.R.D. 619 (S.D.N.Y. 1973); Royalty Control Corp. v. Sanco, Inc., 175 U.S.P.Q.(BNA) 641 (N.D. Cal. 1972); IrvingJ. Dorfman Co. v. Borlan Indus., Inc., 309 F. Supp.21 (S.D.N.Y. 1969); VanCleef and Arpels, Inc. v. Schechter, 308 F. Supp. 674 (S.D.N.Y.1969); Kinelow Publishing Co. v. Photography in Business, Inc., 270 F. Supp. 851(S.D.N.Y. 1967); Electronic Publishing Co., v.Zalytron Tube Corp., 151 U.S.P.Q. (BNA)613 (S.D.N.Y. 1966), aft'd, 376 F.2d 593 (2d Cir. 1967). See NIMMER, supra note 8,§5.03,at 5-27 .美國版權法發揮了古老民法理論“法律擬制”的作用，把本來不同質的事物為了某種需要作為同質的事物對待，把雇主視為作者，正因為是作者，所以享有雇傭作品的著作權。*參見孫新強、李偉民：《Literary works譯意探源》，載《知識產權》2014年第1期。民法上的收養關系也是一種法律擬制，沒有生孩子的婦女成為了孩子的媽媽，是“擬制血親”，法律保護收養關系的母女關系，被收養人與親生媽媽之間法律關系暫時阻斷，我們再行追問法律媽媽沒有生孩子，已經沒有實質意義。*參見李偉民：《作品定義與分類的理論重構——兼評〈著作權法修改草案〉第1條、第5條》，載《知識產權》2015年第10期。同理，沒有參與實質創作作品的制片者(投資人)享有電影作品和視聽作品的版權，是“法律擬制”的作用，把制片者(投資者)作為了“作者”對待，正因為是法律意義上的“作者”，所以，享有電影作品和視聽作品的著作權。英國版權法適用“視為作者”原則，存在雇傭關系情況下，如果雇傭合同沒有特殊約定，雇員在雇傭過程中創作作品的版權歸雇主原始取得。電影是雇員在雇傭過程中完成的，其雇主是電影作品的原始版權人。*參見英國《版權法》第11條。

大陸法系國家普遍不接受美國版權法“視為作者”原則，多數情況下把電影作品和視聽作品作為“合作作品”對待，導演、編劇、作詞和演員等參與實質創作的人員當作是電影作品和視聽作品的共同作者，共同享有電影作品和視聽作品的著作權，但是合作作品在使用中缺乏靈活性，通過法定轉讓或者推定轉讓的形式把電影作品和視聽作品的獨占利用權賦予制片者，或者“法定轉讓”電影作品和視聽作品的著作權歸制片者。*德國1965年制定了《著作權法》，1990年、2009年版本進行了大的修改，該法第2條規定：“受保護的著作(6)包括以類似攝制電影方式制作的著作在內的電影著作。”該法第7條規定：“著作的創作人是著作人。”該法第89條：“電影著作的各項權利，1.參加制作電影的人取得電影著作的著作權的，如有爭議，有義務授予電影制作人以各種利用方式利用電影著作及其譯本，和其他電影性質的改作或者改動的獨占權利。”參見《十二國著作權法》翻譯組：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第148、176、177頁。參見范長軍譯：《德國著作權法》，知識產權出版社2013年版，第8、124-126頁。日本《著作權法》第10條第1款對作品作了“例示”性規定，“本法所例示的作品，主要包括：(七)電影作品”，該法第16條是電影作品歸屬的特別規定：“電影作品中，除電影作品中被改編或者復制的小說、劇本、音樂或者其他作品的作者之外，負責制作、導演、演出、攝影、美術等工作、對電影作品整體制作作出了獨創性貢獻的人，都是電影作品的作者。”參見《日本著作權法》，李揚譯，知識產權出版社2013年版，第13、15頁。中國《著作權法》第15條，關于電影作品著作權歸“制片者”的規定，有關視聽作品的保護具有鮮明的“兼收并蓄”之風。似乎適用了英美法“視為作者”原則的理論，把制片者視為了電影作品的法律作者，但是同時規定“編劇、作詞、作曲其他作者享有視聽作品的署名權”，似乎又在堅守“創作者為作者”的大陸法系著作權法理論。兩種制度具有特殊的產生背景，屬于特殊的理論體系，在一個制度中，對兩種不同的制度硬性雜糅，難免造成著作權法體系的混亂。*參見李琛：《知識產權法關鍵詞》，法律出版社2006年版，第83頁。現有制度與著作權基礎理論相違背、不能堅守“作者享有著作權的理論”、不能堅守“作品精神權利不得轉讓”理論、也未能堅守“合作作品”作者共同共有著作權理論，法條內部明顯存在邏輯矛盾，第三次修改正在進行。

筆者認為，由于電影是一種古老而又特別的作品類型，雖然可以基本納入新型“視聽作品”，但又區別于一般“視聽作品”，有必要單獨保留，中國《著作權法》關于“視聽作品”的定義和分類應該采取與美國《版權法》近似的方法，用“電影作品和視聽作品”的作品定義和分類，更加符合實踐要求。*17 U.S.C. § 102(1976). (a) Copyright protection subsists, in accordance with this title，in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression，now known or later developed， from which they can be perceived， reproduced，or otherwise communicated，either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories：(1) literary works；(2) musical works，including any accompanying words；(3) dramatic works，including any accompanying music；(4) pantomimes and choreographic works；(5) pictorial，graphic，and sculptural works；(6) motion pictures and other audiovisual works；(7) sound recordings；and (8) architectural works.本文認為，以“視為作者”原則作為確定電影作品和視聽作品著作權主體與歸屬的法律制度，更加符合版權法理論，更加符合邏輯，更加符合實際和現實需要。第一，建立新的視聽作品定義與分類制度。修改現行《著作權法》第三條(六)關于“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”的規定，以新的“視聽作品”取代“電影作品”，以“電影作品和視聽作品”作為新的作品類型，并且進行定義：電影作品和視聽作品是指由連續的畫面組成，有聲或者無聲，需要借助技術裝置或者任何媒介傳播的獨創性智力表達。第二，建立新的“雇傭作品”制度，以代替復雜的“電影作品”權利歸屬制度。(1)刪除現行《著作權法》第十一條“本法另有規定的除外”的規定。(2)設立特殊的電影作品和視聽作品提示條款，電影作品和視聽作品的著作權歸屬適用本法“雇傭作品”的規定，著作權屬于雇主原始享有。(3)建立新的“雇傭作品”制度和條款：本法所稱雇傭作品是指，雇員在雇傭期間所創作的作品或者由于特殊定制或委托所產生的作品。雇員在雇傭關系中，在本職工作范圍內所創作的作品屬于雇傭作品，雇主視為作品作者，著作權歸雇主享有。雇主可以是自然人、法人和其他組織。雇員有權依據合同獲得報酬。如果當事人之間有合同或者有證據證明不適用雇傭作品的，則適用普通作品的歸屬原則。依據委托關系創作的電影作品和視聽作品，計算機軟件，地圖，工程設計圖，產品設計圖，其他多人參與創作且貢獻不易區分的委托創作作品，如果當事人之間有合同或者有證據證明同意適用雇傭作品的，則依照第一款的規定，適用雇傭作品原則，著作權歸委托方。*本部分觀點在本文作者其他文章中有所體現，本文有所完善和調整。

結語

當今社會，國家之間的競爭已經是軟實力的競爭，文化產業逐步成為朝陽產業，優先發展文化產業，成為發達國家的強國之路，中國也實施了“文化強國”的國家戰略，文化貿易成為國家間新的貿易方式。文化貿易也成為向他國推行一國意識形態和價值觀的重要方法，大國在文化輸入中，對中國的意識形態和文化管理體系造成威脅，文化安全成為國家戰略重要組成部分。娛樂業的飛速發展，需要著作權法的保駕護航，娛樂產業的法律《電影產業促進法》已經頒布并生效，調整影視娛樂行業總體法律規范《娛樂法》也呼之欲出，《著作權法》是《娛樂法》建立的重要基礎和內容，“電影作品”法律制度是影視娛樂業健康發展的保障，新的“視聽作品”法律制度是科技發展的必然結果。

隨著網絡科技的發展，創作電影的方式發生改變，人人可以是演員、人人可以是導演、自編自導、自拍自演成為了可能，微電影、視頻、網絡直播、網絡游戲充斥人們的生活，這些作品是什么？引發深度思考。人工智能的普及，人工智能作品已經成為新的作品形式，其中也有大量的“視聽作品”，這些新的作品作者是誰？著作權應該歸誰？這些問題非常重要，新的法律必須予以回應。

新的“視聽作品”法律制度在中國正式確立成為了可能，“電影作品和視聽作品是指由連續的畫面組成，有聲或者無聲，需要借助技術裝置或者任何媒介傳播的獨創性智力表達。”中國《著作權法》第11條已經引入了“視為作者”原則，承認法人和其他組織必要時視為作品的作者。在確定“電影作品和視聽作品”著作權歸屬方面，應該首當其沖地適用“視為作者”原則，以“雇傭作品”安排“電影作品和視聽作品”的著作權歸屬，制片者是雇主，是法律作者，享有“電影作品和視聽作品”的著作權，其他參與“電影作品”創作的人員是事實作者，不享有“電影作品和視聽作品”的著作權。

這種新的“視聽作品”法律制度可以囊括電影、電視、網絡視頻、網絡直播、網絡游戲等新的作品形式，甚至也可以把人工智能產生的動態畫面的成果納入新的“視聽作品”制度予以保護。