信用證出口押匯最新法律問題研究

沈四寶 蔣 琪

(對外經濟貿易大學 法學院，北京 100029)

引言

盡管信用證出口押匯已經成為我國銀行業廣泛開展的一項國際貿易融資業務，但無論是UCP還是國內外的法律均沒有對其內涵、法律性質及同議付的關系進行界定或者規定，理論界、實務界和司法實踐對此亦未達成共識。英美法系中有關信用證的慣例與法律中只有用“Negotiation”表示的議付的概念，不存在信用證出口押匯的概念。“出口押匯”一詞的來源至今尚無準確的定論。在香港地區，類似押匯融資業務中的“押匯”和“議付”都是用同一個英文“Negotiation”來表達。*參見秦宏昌：《出口押匯的法律問題研究》，載《金融理論與實踐》2006年第1期。對于“Negotiation”，《 Black’s Law Dictionary》將其解釋為是一種通過交付或者背書將票據進行轉讓的行為，并且規定在該行為中票據的受讓人需要出于善意、并且不知道該票據存在相互沖突的權利請求或者抗辯的情況下通過支付價值來獲得票據；*參見Bryan A. Garner，Black’s Law Dictionary (Ninth Edition)，Eagan, Minnesota：West Publishing Co.， 2009，p.1137.《元照英美法詞典》將其解釋為“轉讓”，即將匯票或者其它流通證券由一個人轉移給另外一個人，從而使該匯票或者流通證券的受讓人成為票據的持有人。*參見薛波主編、潘漢典總審定：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第955頁。據此可以看出，無論是《 Black’s Law Dictionary》還是《元照英美法詞典》都是從票據的角度來解釋“Negotiation”，這與美國的信用證專家James E. Byrne的觀點不謀而合。James E. Byrne認為信用證慣例和法律中有關“Negotiation”的概念是隨手從票據法中借用的，*參見James E. Byrne, Negotiation in Letter of Credit Practice and Law: the Evolution of the Doctrine, Texas International Law Review, Vol.42:561(2007), p.561.是20世紀早期隨著現代信用證的出現而出現；*參見James E. Byrne, Negotiation in Letter of Credit Practice and Law: the Evolution of the Doctrine, Texas International Law Review, Vol.42:561(2007), p.565而信用證最初只是票據法的一個附屬物，現在已經發展成為一個可以經常改變票據法基本假定的獨立體系。*參見James E. Byrne, Negotiation in Letter of Credit Practice and Law: the Evolution of the Doctrine, Texas International Law Review, Vol.42:561(2007), p.594.基于信用證承諾的性質，信用證中“Negotiation”的含義與票據中“Negotiation”的含義已經產生了巨大的差異。與此相對應，匯票在信用證中的作用也逐漸從核心地位演變成可有可無的地位。當信用證承諾議付時，“Negotiation”是銀行通過接受提示的單據和匯票并對信用證進行貼現這種手段借以向信用證受益人兌現其信用證義務。*參見James E. Byrne, Negotiation in Letter of Credit Practice and Law: the Evolution of the Doctrine, Texas International Law Review, Vol.42:561(2007), p.562此外，根據UCP600第二條，“Negotiation”是指指定銀行在相符交單的情況下購買信用證規定的匯票及單據或者單據的行為。從UCP600的角度理解，香港銀行業將“押匯”和“議付”視為是含義相同的同一銀行融資業務，都是支付對價購入票據。

信用證出口押匯是我國銀行實務操作中在信用證議付基礎上演化出的一種國際貿易融資業務，*參見李金澤：《國際貿易融資法律風險防范》，中信出版社2004年版，第105頁。是我國及部分地區銀行實務中特有的概念，是將國際上通行的信用證項下的“議付”作了變通后而出現的一個概念，和國際上通行的“議付”既有區別又有聯系。一方面，信用證出口押匯已是一個老生常談的問題，由其引發的貿易融資糾紛亦從未間斷；另一方面，其內涵、法律性質及同議付之間的關系無論是在理論界、實務界還是司法界至今仍未厘清。加之信用證出口押匯和議付之間撲朔迷離的旋轉關系不僅給受益人、押匯行的實務操作帶來了巨大的風險，而且發生糾紛時也讓法院莫衷一是。適逢“一帶一路”成為國際貿易新引擎之際，重新審視相關法律規定、國際慣例和司法實踐中的觀點，對信用證出口押匯面臨的法律困境進行深入而系統的研究和分析，以期為我國的信用證國際貿易融資提供些許立法借鑒，為我國“一帶一路”戰略的大力推進保駕護航。

一、信用證出口押匯的內涵

信用證出口押匯是我國國際貿易中比較常見的一種短期融資方式，但歷次的UCP對其內涵并未有任何界定或者涉及。我國現行的法律框架內也沒有關于信用證出口押匯的任何法律規范，各大銀行也未形成統一的操作規程。*參見尤杰、周學：《信用證出口押匯的法律風險及控制》，載《農業發展與金融》2011年第3期。盡管如此，但關于信用證出口押匯的內涵，目前國內卻有以下幾種通行學說：

(一)質押說

該學說認為，信用證出口押匯是銀行向出口商提供的一種質押擔保融資行為，是銀行憑受益人提供的信用證項下的單據或單據所代表的貨物或者所支持的應收賬款作質押，在收到開證行支付的信用證項下款項之前向出口商提供的保留追索權的一種短期出口貿易融資行為。*參見蘇宗祥、徐捷：《國際貿易結算》，中國金融出版社2015年版，第576頁。簡而言之，該種學說認為，信用證出口押匯本質上屬于一種貸款行為，*參見蘇宗祥、徐捷：《國際貿易結算》，中國金融出版社2015年版，第268頁。是一種以信用證項下發票、匯票、提單、裝箱單、檢驗檢疫證明等單據所支持的應收賬款或所代表的貨權為質押的借貸法律關系。該學說是理論界和實務界的主流觀點。實踐中，以中國工商銀行總行和民生銀行總行為代表。前者認為信用證出口押匯是指在出口商提交信用證項下全套單據之后，銀行以上述單據做質押擔保，在收到開證行支付的信用證項下款項之前為出口商辦理信用證出口押匯融資；*參見“出口押匯/貼現”，中國工商銀行總行官網，網址：http://www.icbc.com.cn/icbc/公司業務/企業服務/財智國際/服務超市/貿易融資/出口押匯貼現/出口押匯貼現.htm，2017年4月5日最后訪問。后者將信用證出口押匯界定為，以信用證項下出口單據所支持的收匯權利作質押擔保，銀行向出口商提供的一種保留追索權的短期融資行為。*參見張曉嫵：《議付與出口押匯之辨》，載《中國外匯》2016年第1期。

(二)抵押說

該學說將信用證出口押匯視為是一種附有抵押擔保的融資行為，是指銀行憑借受益人提交的信用證項下的單據作抵押，在收到開證行支付信用證項下款項之前，向出口商提供的資金融通行為。抵押說與質押說一樣，將信用證出口押匯的法律性質定性為一種附有抵押擔保的貸款行為。實踐中，以中國銀行為代表。《中國銀行國際結算業務基本規定》將信用證出口押匯界定為，是一種以完備正確的貨運單據作抵押，在收到開證行支付的貨款之前，向出口商融通資金的行為。中國銀行紐約分行將信用證出口押匯界定為是一種銀行憑借出口商向其提示的按照信用證要求制作的出口單據作為抵押而向出口商提供的融資行為。*參見Financing of money in transit supplied by the bank with the export bill as the mortgage as required by the exporter after delivers the goods and presents the documents requested by the letter of credit or the contract. Bank of China, New York, http://www.bocusa.com/portal/Info?id=420&lang=1&, last visit: April 4, 2017.關于出口單據在出口押匯中的作用，中國銀行紐約分行使用的英文單詞是“mortgage”，而“mortgage”在《元照英美法詞典》中解釋是“抵押”和“抵押權”。*參見薛波主編、潘漢典總審定：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第930頁。總體來說，中國銀行是將信用證項下相符或存在不符點的單據作為抵押擔保，而不是質押擔保，將信用證出口押匯視為是一種以信用證項下單據作為抵押擔保、并對出口商保留追索權的貸款融資行為。

需要指出的是，根據我國《擔保法》第33條、第63條及《物權法》第179條，以及《元照英美法詞典》對“抵押”和“抵押權”的解釋，“抵押”是指債權人在債務人為擔保債務的履行而提供但不轉移占有的財產上設定的優先受償權。關于抵押權的性質，早期的普通法認定，抵押物所有權應先讓給債權人。如果債務人按照約定履行債務，抵押關系消滅，抵押物所有權轉讓失效。如果債務人不能按照約定履行，抵押物即全歸債權人。但是，鑒于抵押物的價值一般都會大于債務，因此，衡平法認為此種做法對債務人不公平，認為抵押關系設定的并不是抵押物所有權的轉讓，而是針對抵押物的優先受償權。*同②。“不轉移抵押財產的占有”是“抵押”的一個典型特征。在信用證出口押匯實踐中，作為信用證受益人的出口商在申請敘做出口押匯時需要將全套單據交付給押匯行，押匯行需要憑此單據向開證行索償，這一行為并不符合英美法和我國《擔保法》下有關“抵押”的特征和內涵。此外，根據我國《物權法》第180條、第181條、第182條、第183條、第184條和第223條和《擔保法》第44條、第75條對可以作為抵押財產的范圍所作的規定，匯票、提單和倉單等票據或單據不能成為抵押的標的物，不能當做抵押財產。因此，信用證出口押匯業務中要求出口商將全套單據交付給銀行的行為，與其說是將信用證項下單據抵押給押匯行，毋寧說是將單據所代表的權利質押給銀行以作為押匯融資的擔保。

(三)購買說

質押說是學術界的主流觀點，認為“押”字意指單據質押。但是持購買說的學者對此觀點進行了反駁，認為質押說存在缺陷，理由是如果信用證出口押匯是以單據質押作為基礎，在進行深入解釋的時候會遇到一系列無法解釋的障礙，比如追索權。其認為追索權只適用于買賣關系，不適用于借貸關系。因為借貸本來就是要歸還的，不存在追索的問題。因此，該學者提出了一種新的觀點，認為信用證出口押匯既不是主流觀點中的借貸關系，也不是英文用語中的“買單”關系，而是一種買入單據支持的未來賬款的行為。*參見林建煌：《品讀信用證融資原理》，中國民主法制出版社2011年版，第217-218頁。該購買說認為信用證出口押匯是指應出口商申請，銀行在扣除出口押匯的相關費用后給付對價買入相符單據或者不相符單據支撐的應收賬款的一種融資行為，包括UCP下的議付行為和狹義的出口押匯行為。

該學說認為狹義的信用證出口押匯僅限于開證行未接受的不符點單據，或者非信用證項下指定銀行，或者非指定議付信用證，此時只是利用了信用證項下單據的控貨功能。該學說認為實務中的信用證出口押匯是指狹義的出口押匯行為，不包括UCP下的信用證議付行為，認為“信用證出口押匯是屬于買入應收賬款的融資行為”不但可以很好地解釋追索權的問題，還能很好地解釋信用證出口押匯商業風險的承擔問題。該學說認為信用證出口押匯是一種買賣關系，是押匯行提前買入信用證項下單據所支撐的未來應收賬款。需要注意的是，此處的單據包括相符單據和不符點單據，押匯行包括指定行和非指定行，信用證包括即期信用證、延期信用證、議付信用證和承兌信用證。押匯行由于買入了信用證項下單據所支持的應收賬款而成為應收賬款的所有人。同時，押匯行在該買賣關系中保留了針對出口商，即應收賬款賣方的追索權。該追索權可以保證押匯行在向主債務人收取信用證項下款項遭到拒付時轉向出口商追回押匯款。鑒于押匯行只是買入了信用證項下單據所支撐的應收賬款，因此押匯行無需對因作為質押或者留置標的的單據所對應的貨物價值波動而承擔由此而導致的商業風險。*參見林建煌：《品讀信用證融資原理》，中國民主法制出版社2011年版，第218-219頁。這也是該學說區別于把信用證出口押匯視為是買入信用證項下單據的重要地方。在后一種觀點中，押匯行由于買入的是信用證項下的單據而成為單據，比如提單，所代表的貨物的所有權人。在此情況下，押匯行能夠收回的款項不但會隨著單據項下貨物價值的波動而波動，而且還可能會產生其他需要由押匯行支付費用的情況，比如貨運運費或者滯港費等等。

在實踐中，購買說又分為以下三種情況：購買的是信用證項下跟單匯票，信用證項下全套出口單據，信用證項下單據支持的應收賬款。中國工商銀行深圳分行的實務操作是買下出口商的跟單匯票；*參見“出口貿易融資業務——出口押匯”，中國工商銀行深圳分行官網，網址：http://www.icbc.com.cn/icbc/深圳分行/產品推介/國際業務/出口貿易融資業務——出口押匯.htm，2017年4月15日最后訪問。農行印發的《國際貿易融資業務信貸管理暫行辦法》中買入的是單據，在此種情況下，押匯行由于買入的是信用證項下全套出口單據而成為提單所有權人，而提單代表貨物，相應地，押匯行也就成為貨物所有權人。在出口商和進口商未支付與提單項下貨物有關的費用時，比如未支付或者全部支付提單項下貨物的運輸費用，那么押匯行承擔貨物運輸的費用就順理成章了；*參見林建煌：《出口押匯到底是什么》，載《中國外匯》2012年第1期。.中國銀行馬來西亞分行認為購買的是信用證項下由銀行承付的未到期債的請求權。*參見Export Bill Purchase/Discount, Bank of China, Malaysia, http://www.boc.cn/my/en/cbservice/cb2/cb22/201205/t20120518_2134451.html, last visit: April 13, 2017.

(四)議付說

該學說認為是一種保留追索權的一種短期出口融資業務，認為信用證出口押匯就是信用證議付，由被授權議付的銀行對匯票或票據支付對價，如議付行受到開證行拒付，議付行可向受益人追索墊付的款項(除非議付行對該信用證已經做出了保兌)。*參見孫佩：《國際貿易中信用證結算中融資擔保的法律問題》，載《當代法學》2002年第12期。該觀點認為議付是信用證出口押匯比較規范的中文表述。*參見楊紅、沈秋紅：《國際信用證項下押匯業務的法律問題》，載《金融理論與實踐》2004年第3期。有學者建議直接明確地規定信用證出口押匯就是信用證議付，*參見何波：《論信用證押匯的法律問題》，載《人民司法》2004年第3期。或者將二者等同或視為等同對待。*參見李金澤：《國際貿易融資法律風險防范》，中信出版社2004年版，第94頁。

在實踐中，建行印發的《貿易融資額度管理暫行規定》取消了貿易融資業務中“押匯”的說法，用議付取代了信用證出口押匯。其理由是：考慮到我國法律并未對“押匯”一詞給出明確的定義，在與客戶發生糾紛的情況下，法院難以對押匯業務的性質做出界定，法院可能會作出不利于銀行的判決；而議付和貸款的法律性質和含義在法律和國際慣例中都有明確的定義，有利于明確銀行與客戶間的權利義務。

在銀行業實務中，信用證出口押匯的確體現了出口商和押匯行之間借貸和質押擔保的關系，但是每個銀行都對本行從事的信用證出口押匯業務分別做出了特別的表述，不再強調是抵押、質押、議付、買入單據等關系，而是強調是一種短期融資關系。中國銀行馬來西亞分行、中國工商銀行深圳分行、農業銀行、興業銀行在信用證出口押匯業務的描述中使用的是“購買”一詞，有意與UCP600議付中“Purchase”相一致。

在一項國際貨物買賣交易中，出口商和進口商都要承擔不同種類的風險，就連參與為本項交易提供國際貿易融資的銀行也不能幸免，這些風險是商業領域的自然風險。對于信用證出口押匯是購買或者買入信用證項下的匯票、單據或者單據所支撐的應收賬款，還是以信用證項下全套單據或者單據所支撐的應收賬款或者所代表的貨權/貨物做質押或者抵押的貸款，這些區別對于需要以信用證作為融資工具從銀行獲得融資款的出口商，以及以獲得利潤為目的的銀行來說都是非實質性的，只是實務操作方面的安排、價值取向和各個銀行風控要求的不同而已。信用證出口押匯內涵的本質只是作為信用證受益人的出口商以信用證作為融資工具向金融機構進行的一種貿易融資行為，廣義上的信用證出口押匯包含了議付。

二、信用證出口押匯的法律性質

根據前文所述，在此將其糅合之后分作以下幾種觀點逐一進行分析，在總結上述學說和實務操作的基礎上，對信用證出口押匯的法律性質做一厘清。

第一種觀點*參見李金澤：《國際貿易融資法律風險防范》，中信出版社2004年版，第94頁。認為，信用證出口押匯是一種附有特殊擔保機制的、保留有追索權的、與信用證議付密切聯系的獨立于信用證法律關系的借貸融資法律關系。在實踐中，通常情況下，銀行為了出口押匯和議付的安全性，通常將出口押匯銀行和議付行的地位統一起來，出口押匯的完成標志著議付行法律地位的取得。從實質上講，信用證出口押匯是一種融資，無論從法律規定還是從約定上來講，借款人負有償還借款的義務。

第二種觀點*參見徐冬根：《銀行信用證議付及其追索權的法學解讀》，載《上海財經大學學報》2007年第3期。認為，信用證出口押匯是一種借貸與擔保相結合的融資手段，是一種與議付截然不同的質押借貸法律關系。該觀點認為押匯銀行給予作為信用證受益人的出口商提供的融資行為是一種借貸關系，并且此種借貸是以受益人提供的信用證項下全套單據作質押擔保為基礎的。在此種情況下，如果受益人不能如期償還銀行提供的融資貸款，則押匯銀行可以針對受益人根據質押關系對押匯銀行控制的質押物主張優先受償權。此外，該觀點將議付視為信用證項下匯票和/單據的買賣關系，認為其法律性質和信用證出口押匯的法律性質截然不同。

第一種觀點和第二種觀點的主要區別在于他們對信用證出口押匯和議付之間關系的定性方面有著相反的看法。第一種觀點是把信用證出口押匯等同于議付，第二種觀點將信用證出口押匯視為是一種借貸法律關系，而將議付視為是一種買賣法律關系。

第三種觀點認為，廣義上的信用證出口押匯是指銀行應受益人的申請，在扣除押匯利息后給付對價買入相符單據或者不相符單據所支撐的應收賬款的一種融資行為，包括信用證議付和信用證出口押匯。該觀點認為議付利用了信用證的控貨功能和擔保功能。控貨功能體現在議付行所議付的單據往往代表貨權或者貨物財產權利。擔保功能體現在開證行在開證之時對相符交單的一種確定的事先付款承諾。該觀點認為實務中的信用證出口押匯應當是狹義的出口押匯，僅限于不符點單據、或押匯行不是信用證項下的指定行、或者押匯的信用證是非指定議付信用證。此種情況下的信用證出口押匯只是利用了信用證項下單據的控貨功能，在敘做信用證出口押匯時已經失去了開證行事先付款承諾的保護。

該觀點和前兩種觀點的區別主要在于：(1)該觀點認為無論是信用證項下的議付還是出口押匯都是一種購買信用證項下單據所支撐的應付賬款的融資行為，而不是借貸行為；(2)該觀點認為議付是廣義上信用證出口押匯的一種。如果是相符交單，則是議付；如果是不符點交單，則是狹義上的信用證出口押匯。換句話說，廣義上信用證出口押匯包含議付；(3)該觀點認為議付和狹義上的信用證出口押匯可以相互轉化。比如，對于議付來說，議付行正是基于其認為單據相符才敘做議付，但是鑒于開證行和議付行在信用證法律關系下的審單義務是相互獨立的，在開證行審單后發現議付行提交的其認為相符單據是存在不符點單據的情況下，廣義上無不符點的信用證出口押匯，即議付就會轉化為狹義上的不符點出口押匯。此外，在早交單的情況下，不符點隨著時間的流逝會轉化為相符單據。此種情況下會發生從最初的狹義的信用證出口押匯轉化為議付。*參見林建煌：《品讀信用證融資原理》，中國民主法制出版社2011年版，第218-211頁。

信用證出口押匯是我國銀行實務操作中在信用證議付基礎上演化出的一種國際貿易融資業務，在國際上能夠對應的是信用證議付，但又不等于議付。信用證議付是一種信用證法律關系*參見李金澤：《國際貿易融資法律風險防范》，中信出版社2004年版，第102頁。，是匯票和單據或者單據的買賣關系*參見徐冬根：《銀行信用證議付及其追索權的法學解讀》，載《上海財經大學學報》2007年第3期。。在議付信用證法律關系中，議付行有沒有追索權要看議付信用證上是否明確標注是否有追索權。通常情況下，議付行對受益人不享有追索權。再加上國內銀行因缺乏對于開證行信用的評價機制，在我國銀行業信用證融資業務中，很少有銀行在受益人交單時就愿意為其辦理議付。然而，出口商在交單后到信用證項下款項到期前往往需要銀行給予融資支持。鑒于實際上開證行很少有倒閉、破產或者無理拒付的情況，出口商并不在意銀行對其享有追索權。換句話說，對于信用證國際貿易融資，銀行看重的是追索權和能不能安全地收回押匯款項的本息；而出口商不看重信用證融資業務中銀行對其享有追索權，出口商看重的是能不能盡快從銀行融資。因此，我國銀行對出口商提供的信用證融資通常使用信用證出口押匯，而直接使用議付的不多，以信用證出口押匯代替國際上慣用的議付。*參見蘇宗祥、徐捷：《國際貿易結算》，中國金融出版社2015年版，第576頁。而議付的精髓就是議付行可以購買信用證受益人提示的單據。*參見Banque Nationale de Paris v Credit Agricole Indosuez [2000] SGHC 117.盡管UCP600并未對“購買”這一詞語進行界定，但是其意味著購買者獲得了匯票和/或單據中所包含的利益，與此相對的是買方僅僅是占有了匯票和/或單據，但是并不擁有這些匯票和/或單據中包含的利益。*參見James E Byrne, the Comparison between UCP 600 and UCP 500 (Institute of International Banking Law & Practice, Inc., 2007).在議付中，提前支付款項是指定銀行獲得議付行地位、向償付行行使索償權利的前提條件。善意地進行議付的議付行還可以受到信用證欺詐例外的例外原則的保護。

議付會涉及到議付行和受益人、議付行和開證行和或其它指定行，他們之間的法律關系受UCP和一國的信用證法律調整。而信用證出口押匯所構建的法律關系既可以是一種借貸和擔保相結合的融資手段，是一種附有擔保權的債權債務關系或者質押借貸關系，亦可以是信用證項下單據、單據所支撐的應收賬款或者匯票的買賣關系。但不管是哪一種法律關系，都適用當事人選擇的某一國國內法律，其涉及的當事人只有押匯行和作為信用證受益人的出口商。

三、信用證出口押匯面臨的法律困境

同國際上慣用的信用證議付相比，信用證出口押匯最具特色的地方在于其既可以適用于單證相符、單單相符的情況，還可以適用于單據存在不符點的情況。除此之外，其主合同，即押匯協議附上了“保留追索權”和“以信用證及其項下全套單據或者單據所支撐的應收款項或單據所代表貨權做質押或者抵押”作為收回押匯款的有效保障。信用證出口押匯有其存在和發展的合理性，特別是對于銀行有效地規避和轉移風險有其獨特的功效。然而，其與我國現行法律制度、司法實踐以及UCP600等國際慣例的規定存在不一致，甚至相抵觸的地方。現以我國立法、司法實踐以及UCP等國際慣例的規定為基礎，分析我國信用證出口押匯面臨的法律困境，并在此基礎上提出相關完善建議。

(一)信用證出口押匯在我國法律框架下面臨的法律困境

1.擔保權的有效性及對外抗辯效力。關于權利質押，根據我國《擔保法》第98條和《物權法》第223條的規定，信用證項下的匯票、提單和單據所支撐的應收賬款都可以成為質押權的標的物，都屬于權利質押。我國《擔保法》第64條和第229條以及《物權法》第210條規定了設立質押權或者質權的形式要件和生效要件，即質押合同或者質權合同必須以書面形式訂立，且以出質人把質押物或質押財產交付給質權人時生效。這些規定不但適用于動產質押，還適用于權利質押。關于應收賬款的質押，根據我國《物權法》第228條和《應收賬款質押登記辦法》第2條、第4條和第8條的規定，以應收賬款出質的，質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立，但是應收賬款不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權*中國人民銀行于2015年發布的《關于向社會公開征求〈應收賬款質押登記辦法(修訂征求意見稿)〉意見的公告》中變為：“但不包括因票據、信用證或其他有價證券而產生的付款請求權”。。應收賬款質押的登記機構是中國人民銀行征信中心，由質權人辦理質押登記。能夠設立質押的應收賬款僅限于以合同為基礎的具有金錢給付內容的債權。據此可以看出，在信用證出口押匯中，如果是以信用證和/或信用證項下單據(主要是匯票和提單)所支持的應收賬款設立質押，該質押權不成立。

此外，根據《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第98條，法院不予支持以沒有背書記載“質押”字樣的票據出質對抗善意第三人。但是我國法律對于提單和信用證的質押，是否適用前款規定，或者完善其質押權的登記機構，均沒有明文規定。

2.擔保協議中的“所有權”條款的效力及法律風險。押匯行為了能夠有效地控制融資風險，在其同出口商簽訂的押匯協議中約定了一些條款，比如要求出口商必須填寫質押書，確認除非開證行拒付屬押匯行的過失，押匯行對信用證項下單據、匯票擁有所有權和處理權，以及對出口商擁有追索權。根據我國《擔保法》第66條、《物權法》第211條，該轉移所有權特殊保障條款或者要求違反了我國《擔保法》和《物權法》的禁止性規定，是流質條款，導致該約定無效。

3.追索權及其法律風險。國際上通行的信用證議付在我國之所以被信用證出口押匯替代或者避開是因為議付關系下議付行對受益人是否享有追索權不明；而信用證出口押匯中卻可以約定押匯行對出口商擁有追索權。正是基于此，才會在東亞銀行(中國)有限公司大連分行與大連匯豐達國際貿易有限公司信用證糾紛申請再審案*參見最高人民法院 (2014)民申字第680號民事裁定書。中，在出現第三人信用證欺詐時，押匯申請人主張其與押匯行之間是議付業務，而押匯行卻主張其與押匯申請人之間是出口押匯合同法律關系。從出口押匯現有的設計來看，主要是為了將其同議付和買斷票據的福費廷相區別。如果當事人的初衷是把該融資行為視為屬于附有質押擔保的借貸關系，就不存在單據、匯票或者單據所支撐的應收賬款的買賣關系，因此就沒有必要強調追索權。信用證出口押匯中的追索權條款容易導致將單據、匯票或者單據支持的應收賬款的質押擔保視為是一種保留追索權的買賣關系，從而將信用證出口押匯的質押擔保借貸關系的融資屬性誤解為議付中支付對價的行為。

4.押匯行能否取得議付行的地位。在實踐中，不是議付行的通知行應出口商申請敘做信用證出口押匯的情況比比皆是。當信用證不是議付信用證或者不是議付信用證的指定議付行時，根據指定做出議付行為的銀行是信用證收益權的受讓人，*參見James E. Byrne, Negotiation in Letter of Credit Practice and Law: the Evolution of the Doctrine, Texas International Law Review, Vol.42:561(2007), p.p. 561-562.但其并不是議付行，不能享有議付行的權利。同理，未取得議付行地位的出口押匯銀行亦不能享有議付行的權利，其權利義務由信用證出口押匯協議確定。押匯行獲得議付行地位的好處在于當發生信用證欺詐時，善意的押匯行可以獲得信用證“欺詐例外的例外”原則的保護。

根據2009年《關于當前人民法院審理信用證糾紛案件應當注意問題的通知》第3條和2005年《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱《信用證司法解釋》)第10條的規定，在存在信用證欺詐的情況下，如果沒有善意第三人存在，即使開證行或者其指定人、授權人已經對信用證項下票據善意地做出了承兌，而亦不屬于信用證欺詐例外的例外情形。換句話說，押匯行即使在止付令做出之前已經按照相關國際慣例的規定做出了符合議付的行為，如果開證行所在國家法院最終判決終止支付信用證項下款項，開證行不負有向押匯行償付押匯款項的責任，除非該押匯行獲得了議付行的地位，并且是善意第三人。此外，在司法實踐中，最高人民法院亦認為在開證行已經向具有議付行資格的銀行承諾付款的情況下，如果該銀行是善意的議付行，即便存在信用證欺詐的情況，其亦應當得到開證行的付款。*參見最高人民法院(2013)民申字第1385號民事裁定書。正因為這些緣由，在信用證出口押匯發生糾紛時，是否合格議付以及取得議付行地位成為經常爭議的法律問題。

關于議付行地位的獲得，山東省高級人民法院在韓國外換銀行株式會社與華夏銀行股份有限公司青島分行信用證糾紛上訴案*參見山東省高級人民法院 (2009)魯民四終字第38號民事判決書。中明確表示，一個銀行是否屬于議付行，應依據法律、慣例及當事人約定來判定。在信用證既未表明為自由議付信用證，也未指定其他銀行作為議付行的情況下，為受益人提供融資的任何銀行均不能獲得議付行的地位。從信用證出口押匯的特征及銀行實務來看，在不能獲得議付行地位的情況下，如果當事人在信用證出口押匯協議中約定，押匯行墊付的押匯款的用途是購買信用證項下匯票或單據或單據所支撐的應收賬款，只要信用證項下的單據中包含有匯票，不能取得議付行地位的押匯行可以從《票據法》中尋求正當持票人或善意持票人的法律保護。

5.押匯行和議付行之間的權利義務關系。盡管在信用證出口押匯實踐中會發生押匯行和議付行統一的情況，但是在押匯行不能獲得議付行地位時，信用證出口押匯和信用證議付是屬于兩種不同性質的法律關系，押匯行和議付行是不同法律關系的主體，其享有的權利和義務并不相同，不能將二者一視同仁。在狹義的信用證出口押匯業務中，押匯行的權利和義務是根據押匯行和出口商之間的出口押匯協議來確定，同時還要受到該協議中選擇適用的國家國內法的約束，并不必然受UCP的調整。此種情況下，押匯行不是信用證項下的當事人，出口押匯法律關系也不受UCP的調整，押匯銀行和出口商之間的權利義務與信用證法律關系不發生任何聯系。押匯行的義務是按照其與出口商之間的押匯協議的約定向出口商墊付押匯款以及從開證行收到款項后再扣除押匯款、押匯利息以及相關手續費或者其它費用后將余款解付給出口商。押匯行享有的權利是按照約定收回押匯款本金、押匯利息、其它手續費，享有以信用證項下單據或者單據所支撐的應收賬款或者匯票作為質押的質押權或者上述標的物的所有權，如約定保留追索權，還享有追索權。在開證行拒付的情況下，行使相應的權利。而信用證項下議付行的權利義務是根據UCP進行調整。UCP雖然對議付行的權利和義務做了一般性規定，但是也遺留了一些問題由信用證適用的準據法來約束，這種遺留問題給議付行和作為信用證受益人的出口商的行為的后果增加了不確定性。

6.匯票的有因性與信用證的獨立性相沖突。在司法實踐中，我國用《票據法》來處理和調整與信用證出口押匯有關的票據法律問題。在立法上，為了防止票據欺詐與詐騙，法律規定票據關系必須建立在真實的交易基礎之上。比如我國《票據法》第10條要求匯票的簽發、取得和轉讓必須建立在真實的交易基礎上，具有真實的債權債務關系，同時持有人在獲得匯票時還必須支付相應的對價。另外，我國《票據法》第21條還要求匯票的付款人與出票人之間不但應當具有真實的委托付款關系，而且還應當具有可靠資金來源來支付匯票項下的金額。禁止為了從銀行或者其它票據當事人處騙取資金而利用簽發沒有任何對價的匯票。據此可以看出，我國《票據法》部分否認了票據的無因性。但是UCP600第4條在有關信用證與合同的規定中明確指出申請人因與開證行之間或與受益人之間的關系而產生的索賠或抗辯不能用來約束銀行對承兌、議付或履行信用證下任何其他義務的承諾。UCP600第5條也明確指出，銀行處理的是信用證項下的單據，銀行不關心也不處理與單據有關的履約行為、貨物或服務。而跟單信用證卻是開證行依照進口商的要求和指示，對出口商發出的、授權出口商簽發以銀行為付款人的匯票，承諾只要提示符合信用證條款規定的匯票和單據，必定承兌和付款的保證文件。也就是說，UCP600要求跟單信用證項下匯票一經簽發就應當具有無因性，獨立于基礎合同關系。我國《票據法》上匯票的有因性與UCP600的信用證獨立性原則存在沖突，可能導致信用證項下匯票承兌或者議付后仍然可以因為具有《票據法》第10條和第21條規定的情形而被歸于無效，從而可能導致押匯行無法行使匯票的付款請求權。

(二)信用證出口押匯在我國司法實踐中的困境

在招商銀行股份有限公司與安徽省技術進出口股份有限公司、ACME POWER INTERNATIONAL TRADING LIMITED、交通銀行股份有限公司安徽省分行信用證欺詐糾紛案*參見安徽省高級人民法院(2015)皖民二終字第00739號民事判決書。中，押匯行主張其辦理的是信用證議付業務，開證申請人主張押匯行與受益人之間是融資借貸關系，不是議付關系；而安徽省高級人民法院卻認為，押匯行在辦理信用證議付的同時又辦理出口押匯之目的是為了防止開證行拒付時其追索權落空，這種做法雖然與議付行應自愿承擔風險買入受益人的匯票及/或單據的國際慣例精神不符，但不能據此認定押匯行放棄了議付行地位，最終認定該融資行為屬于議付行為。無獨有偶，在東亞銀行(中國)有限公司大連分行與大連匯豐達國際貿易有限公司信用證糾紛申請再審案*參見最高人民法院 (2014)民申字第680號民事裁定書。中，最高人民法院認為雖然押匯申請人向押匯行提交的申請書名稱為《出口押匯申請書》，但其真實意思是請求押匯行購買信用證項下的單據，且押匯行在《結算通知書》中載明是“信用證議付手續費”。據此判定押匯行的行為是議付。這兩則案例表明不論是押匯申請人的《出口押匯申請書》還是押匯行的《離岸出口押匯審批書》都并不必然否定押匯行的議付行資格，押匯行為的性質最終需要根據具體情況進行分析。如果押匯行的行為符合UCP規定的議付行為，即使存在押匯申請書或者押匯協議，該押匯行為的性質仍有可能會被法院認定為是議付而不是狹義上的信用證出口押匯。

四、信用證出口押匯法律風險防范及相關立法建議

信用證出口押匯是一項具有中國特色的信用證國際貿易融資實踐，我國現行法律制度沒有專門針對信用證出口押匯的法律法規，法院對此項業務存在不同的解讀。在訂立協議時，押匯行出于自身利益的考慮，盡可能地把能夠想到或者利用的權利都規定在協議中，然而，這樣做的結果使得各種權利可能會發生沖突或者與我國現行的法律制度相抵觸。在發生糾紛時，押匯行和申請融資的出口商都會對押匯協議做出有利于自己的解釋，比如最常見的就是針對該融資協議是信用證議付還是出口押匯爭論不休。為了妥善地解決上述問題，使信用證出口押匯的各方參與者及司法裁判者有法可依，提出如下完善建議：

(一)信用證出口押匯的法律風險防范

鑒于信用證出口押匯并不能使押匯行當然取得議付行地位，信用證出口押匯中單據及匯票質押應當履行交付或背書記載，否則無法對抗第三人，因此，建議在信用證出口押匯中，可以采取以下措施減少或者防范其法律風險：(1)為了取得議付行地位，將信用證出口押匯以信用證項下單據及票據買賣方式——議付完成，并且使該行為符合UCP600第2條關于議付定義之規定。如果不能取得議付行地位，就不能作為信用證當事人受到欺詐例外的司法保護。因此，一般情況下不提倡敘做狹義上的被視為借貸行為的信用證出口押匯。(2)如果敘做被視為借貸方式的出口押匯，當事人應當盡可能地完善擔保程序，即信用證項下單據應當完成交付，匯票(如有)應當完成背書記載質押字樣。(3)合理地運用《合同法》賦予的不安抗辯權、代位權和撤銷權制度，有效化解金融風險。即使簽訂了信用證出口押匯合同，但有證據表明押匯申請人經營狀況嚴重惡化、轉移財產或抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽或出現其他可能喪失履行債務能力的情況，銀行可及時行使不安抗辯權，中止向押匯申請人提供貨權提單或采取其他補救措施。若押匯申請人怠于行使其到期債權，對銀行造成損害的，銀行可向法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。如果發現押匯申請人放棄其到期債權或無償、低價轉讓貨物，對銀行造成損害的，銀行也可在有效期內請求法院撤銷其行為，及時行使撤銷權，以維護自身利益。

(二)信用證出口押匯相關的立法完善建議

1.與信用證有關的立法完善建議。我國并沒有針對信用證的專門立法，只有2006年1月1日生效的《信用證司法解釋》對信用證的相關問題有所涉及。雖然該司法解釋在某種程度上展示了我國在某些領域的立法和司法水平已經相當與時俱進，但是，令人遺憾的是，該司法解釋僅僅是我國最高法院的司法解釋，不屬于真正意義上的立法。建議將該司法解釋上升到立法層面，以便其可以在更高的層面上發揮其應有的作用。此外，鑒于實務中對信用證出口押匯的定義、法律性質及與議付的關系存在較多爭議，建議在上述《信用證法》的基礎上由最高人民法院以司法解釋的形式對這些問題進行厘清，在司法解釋中明確規定將符合“議付”的信用證出口押匯認定為“議付”，按照信用證議付的法律關系來處理相關的糾紛和問題；而將不符合“議付”標準的狹義上的信用證出口押匯視為是一種附有擔保的借貸關系或者是單據或者單據所支持的應收賬款的買賣關系，具體法律性質根據當事人之間的押匯協議的約定進行認定。最后，關于信用證的追索權，有信用證專家認為議付行對受益人不享有任何追索權*參見James E. Byrne, Negotiation in Letter of Credit Practice and Law: the Evolution of the Doctrine, Texas International Law Review, Vol.42:561(2007), p. 562.。考慮到信用證的性質，建議在制定我國的《信用證法》或修訂我國的《信用證司法解釋》時明確規定如果信用證未明確注明保留追索權，議付行對受益人不享有追索權。同時，在未來UCP600的完善版本中或者UCP700版本中也明確規定如無特別注明，議付行不具有追索權。

2.與《票據法》有關的立法完善建議。作為票據的一種，匯票最初的功能主要是匯兌工具、支付工具和資金借貸，其產生是為了便利商事交易，減少風險。隨著資本主義商品經濟的興起和發展，要求票據具有最大限度的流通性。我國的《票據法》制定于1995年，2004年修訂過一次。但是仍然存在諸多與票據相關的問題，其中最為突出的問題是我國的票據制度尚未完全擺脫計劃經濟體制的思想和烙印，存在著嚴重的混亂和不統一。*參見胡德勝：《票據法基本原理及應用比較研究》，中國政法大學出版社2015年版，第301-307。因此，為了促進我國銀行金融業發展并減少其經營風險，充分發揮票據在信用證出口押匯中的融資功能，建議在以下兩個方面完善與信用證出口押匯相關的立法：

(1)國際通行票據法均采用無因性的原則，但我國《票據法》第10條和第21條部分否定了無因性，強調票據真實交易背景，部分損害了票據的流通性。《關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱“《票據法司法解釋》”)第2條規定，依照《票據法》第10條的規定，票據債務人以在票據未轉讓時的債權債務關系、雙方不具有真實的交易關系、持票人應支付對價而未支付對價、基礎關系違法為由，要求返還票據而提起訴訟的，法院應當依法受理。但是，該規定第14條認為，票據債務人以《票據法》第21條和第10條的規定為由，對已經經過背書轉讓的票據持票人進行抗辯的，法院不予支持。這兩條款將票據有因性界定于直接的債權債務人之間，較好解決票據立法缺陷，為在實踐中謹慎貫徹票據無因性原則指明了方向。鑒于在我國的司法實踐中，是直接以《票據法》來調整信用證出口押匯法律關系，建議在將來《票據法》的修改中直接參考和借鑒《票據法司法解釋》的上述兩條規定。

(2)關于信用證項下跟單遠期匯票承兌的形式，在立法上，我國《票據法》第38條要求匯票付款人承諾在匯票到期日向持票人支付匯票金額的票據行為是票據法下的承兌，《票據法》第42條要求承兌匯票的票據付款人必須在匯票上簽章并記載上承兌字樣，《票據法》第98條要求票據的背書、承兌、付款和保證行為應當適用行為地法律；在實踐中，中國各銀行長期以來的業務慣例是通過SWIFT方式進行信用證項下匯票承兌，且銀行業務慣例中通過SWIFT電文承兌習慣做法。由此可以看出，《票據法》規定的承兌形式要件與實踐中銀行業務慣例相沖突。國際銀行間往來對于承兌電文用何種格式，并無強行要求，只要電文被加押、真實，且包含了所述事件完整意思表示，即被銀行間接受。2009年最高人民法院《關于當前人民法院審理信用證糾紛案件應當注意問題的通知》第5條明確確認：開證行自身、開證行的指定行或者授權人通過SWIFT系統發出的承兌電文，構成有效的信用證項下承兌。在司法實踐中，法院實際上已經突破了我國《票據法》對匯票承兌的形式要求，以司法解釋的形式認可了銀行業的習慣做法。然而，這種做法卻顯然違反我國《立法法》第45條和第46條的做法，即對基本法律進行解釋的權利歸屬于全國人民代表大會常務委員會。所以，既然使用SWIFT電文承兌信用證項下的匯票是一種商業慣例并已被司法實踐所接受，因此，建議在未來修改《票據法》時對此以立法的形式加以規定。

3.制定專門的《貿易融資法》。歐美等發達國家國際貿易融資業務誕生的比較早，經過長期的實踐，已經形成了一套相對成熟、規范、統一的國際通行做法和慣例。而我國國際貿易融資起步相對較晚，在此領域還缺乏相關明確的法律法規。作為國際貿易融資的一種方式，信用證出口押匯的違規操作和糾紛時有發生。尋根究底，一個國家的進出口貿易商自身、銀行、國家貨幣政策及該國的法律制度建設等方面的缺陷都一定程度造成了該國信用證國際貿易融資糾紛的發生頻率。

一個國家的法律是保障該國各項事業和諧穩定發展的基礎，而我國與信用證國際貿易融資方面的法律同歐美等發達國家相比相對滯后。我國國際貿易融資方面的立法，比如信用證、票據、權利憑證(倉單和提單)、擔保等對于信用證出口押匯極為重要的問題都缺乏統一而明確具體的規定，從而導致我國進出口企業在進行信用證國際貿易融資的過程中極易因操作不當引發諸多法律糾紛，建議我國制定專門的《貿易融資法》，用來統一協調與貿易融資有關的其他法律之間的沖突與矛盾。

結語

無論把信用證出口押匯視為借貸關系還是議付關系，在押匯行向國外付款人或者開證行收款遭到拒付或拒絕承兌時，都有權要求出口商償還相應的押匯款項。信用證出口押匯既可以是以單據/匯票(如有)質押為擔保物權的借貸行為，與融資人產生債權債務法律關系，并產生對單據的用益物權的法律后果；也可以是議付行為，核心是符合UCP關于議付定義下的買賣單據及票據的行為，而非資金借貸行為。

敘做信用證出口押匯業務的銀行為了能夠有效地防范和規避法律風險，增強信用證出口押匯業務的可預見性，應當根據自己銀行本身的風險偏好和抗風險能力設計出合適的條款，這樣既能保障以最低的成本有效地安全地收回押匯款，又能在發生糾紛時保障自己的合法權益。此外，鑒于信用證出口押匯是一種民商事法律行為，在我國相關法律制度空白的現實環境中，尊重當事人的自主意思表達是最為合理的選擇。同時，對于商事中的規則，不管是未來的立法還是司法實踐，不是排除異己和歧視，而是給予更多的認可與規范。