中外BITs對港澳投資者的適用問題

(蘇州大學王健法學院 江蘇 蘇州 215000)

目前，中國已與104個國家簽訂了雙邊投資保護協定[1]，投資保護協定覆蓋的網絡甚是廣泛，這對于我國實施“走出去”戰略、鼓勵海外投資提供了有力的保障。香港和澳門更是憑借著寬松的投資環境吸引大批內地企業以及海外投資者移居和設立公司，其中不乏出于將香港和澳門作為“中間地帶”從而擴充海外業務或者進軍中國內地的投資者。但是，正是由于港澳地區的特殊性，使得港澳地區的投資者能否直接適用中國對外簽訂的BITs成為一個問題。

一、問題源起

在港澳地區吸引投資及走向海外投資的熱潮中，ICSID涉華第一案——“謝業堔”案[2]P99,[3]引起中外BITs能否適用于香港地區投資者的爭議。而2012年，同樣的事件發生在世能投資公司訴老撾政府案中[2]p100。在第一個謝業堔案件中，ICSID并未就中外BITs能否適用于香港特區居民作出回答，而是單純的依據中秘BIT中對投資者所采用的“國籍標準”裁定謝業堔符合仲裁申請人的資格，認為其對案件有管轄權。而在世能投資公司訴老撾政府一案中，該問題變得撲簌迷離。首先，常設國際仲裁院駁回了老撾政府的主張，認為1993年的中國—老撾BIT應當適用于澳門投資者。而后老撾政府依據新加坡的《國際仲裁法》申請新加坡最高法院法庭對常設國際仲裁院的仲裁裁決進行審查，新加坡最高法院裁定世能投資公司不是中國—老撾BIT項下合格投資者[4],[5]中。前后兩者迥然不同的結論使得港澳地區投資者能否直接適用中外BITs來保護其在海外投資的權益成迷。

二、問題產生的原因

香港與澳門作為中國領土的一部分，很難想象為什么港澳地區的投資者能否直接適用中國與外國的BITs會成為一個問題。但事實上，這個問題卻實實在在地發生了。究其原因，有以下幾點：

(1)眾多中外BITs協議簽訂在香港與澳門回歸之前，條文中對適用范圍是否涵蓋香港與澳門地區未作說明。從中國簽訂BITs的時間來看，最早的BITs是1982年《中華人民共和國政府和瑞典王國政府關于相互保護投資的協定》，隨后中國在80年代、90年代開始了中外BITS的簽訂高峰期。至1997年7月1日香港回歸前，中國投資保護“網絡”覆蓋了全球80個國家，1999年12月20日澳門回歸前，中外BITs投資保護的“網絡”進一步更是擴大到了全球87個國家。在這些早期的BITs條文中，締約雙方并沒有對香港和澳門地區是否適用BITs協議作出安排。而在香港、澳門回歸以后，本應該對這些協定的適用范圍作出聲明的中國政府卻沒有相應的作為，導致了現在充滿爭議的現狀。

(2)從中外BITs的具體條文來看，采用的認定標準即未排除港澳地區投資者的適用也未明確港澳地區投資者的適用。早期BITs協議中對于適用范圍通常通過第一條定義條款來明確。比如1985年中國與新加坡簽訂的BIT協議，就是通過第一條“國民”以及“公司”的定義來界定適用范圍；1992年中國與阿根廷簽訂的BIT協議中，通過“投資者”一詞的定義來界定適用范圍。在上述的兩起爭端中，中國—老撾BIT、中國—秘魯BIT中采用的都是與1992年中國—阿根廷BIT中類似的“投資者”定義方法。而且，中外BITs有關條約適用領土范圍的條款往往將BITs協議適用于締約國一方領土內的投資者。因此，就中外BITs中“投資者”采用的“公民標準”或“國籍標準”而言，港澳投資者，在香港和澳門回歸后也都能夠滿足條件。

(3)“一國兩制”下香港和澳門具有單獨訂立BITs的權利，造成了適用的困惑。香港和澳門地區是中國領土的一部分，但同時香港和澳門在中國具有特殊性。由于歷史原因，香港和澳門與中國大陸地區在經濟、文化、制度上存在著難以忽視的差異，因此在香港和澳門地區回歸以后，“一國兩制”成為中國的特殊國情。依據《憲法》、《香港特別行政區基本法》、《澳門特別行政區基本法》的相關規定，香港和澳門作為中國的特別行政區享有高度的自治權，并且依據《香港特別行政區基本法》151條以及《澳門特別行政區基本法》第136條的規定，香港與澳門作為中國的特別行政區可以在經濟、貿易、文化、科技等領域以“中國香港”、“中國澳門”的名義，單獨地與世界各國、各地區及有關組織簽訂和履行有關協議，即香港和澳門特區政府享有有限的單獨締約權。雖然目前香港和澳門對外單獨訂立的BITs數量并不像中外BITs網絡那樣龐大，但是仍然可以發現由于獨立締約權的存在導致了中外BITs和港澳外BITs并存的現狀。

三、中外BITs能否直接適用于港澳投資者的法理分析

(一)從國內法角度分析是否直接直接適用于港澳投資者

首先，如上文所述，香港和澳門能夠依據自身的特殊情況與其他國家訂立單獨的BITs。但若港澳投資者仍然可以援引中外BITs的話，在造成港澳外BITs與中外BITs并存的同時，也會造成不公平的投資救濟體系。

以香港BITs為例，2006年香港與泰國簽訂的BIT協議，在香港特別行政區方面“投資者”是指：“在其地區內有居留權的自然人；以及在其地區內依據有效法律設立或組成的股份有限公司、合伙公司和社團”； 2013年香港與科威特簽訂的BIT協議中同樣規定在香港特別行政區方面“投資者”是指：“在其地區內有居住權的自然人”。從上述兩個港外BITs協議的內容看，條文中所指的“投資者”采用的都是“居留權標準”，這與一般絕大多數情況下中外BITs中的所采用的國籍標準是有所差距的。根據1996年《全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國國籍法》在香港特別行政區實施的幾個問題的解釋》，凡具有中國血統的香港居民，本人出生在中國領土(含香港)者，以及其他符合《中華人民共和國國籍法》規定的具有中國國籍的條件者，都是中國公民。而在香港方面，享有居留權的自然人不僅僅是指中國籍公民，還包括非中國國籍的公民。因此，“居留權標準”和“國籍標準”的不同，導致依據港外BITs與依據中外BITs的投資者救濟范圍不同。雖然香港地區的部分中國籍投資者符合中外BITs中所采用的“國籍標準”，但若將符合國籍條件的香港投資者納入中外BITs的保護范圍，不僅無視了港澳的獨立締約權，也會因為香港投資者的雙重投資救濟體系導致對中國大陸地區投資者的不公。

其次，《憲法》、《香港基本法》、《澳門基本法》對香港和澳門的條約適用作了特殊的安排。《香港基本法》153條規定：“中華人民共和國締結的國際協議，中央政府可根據香港特別行政區的情況和需要，在征詢香港特別行政區政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區。 中華人民共和國尚未參加但已適用于香港的國際協議仍可繼續適用，中央人民政府根據需要授權或協助香港特別行政區政府作出適當安排，使其他有關協議適用于香港特別行政區。”因此，在香港回歸以后，英國政府簽訂的條約在1997年7月1日前已經適用于香港地區的并不一定當然的失去效力，中國政府于1997年7月1日前后簽訂的條約也并不一定全部適用于香港地區。[6]比如,關于政治、外交、國防類的條約，凡是中國已經參加的，包括中國在締結或參加時對有關條約作出的聲明和保留，都應該自然適用于香港特別行政區，無論這些條約在香港回歸之前是否已經適用于香港；反之，凡中國未參加的這類條約，無論香港回歸前是否已經在香港適用，都一概不在香港保留[7]。《澳門基本法》第138條的規定與《香港基本法》第153的規定是相同的。

港澳基本法對國際條約在香港、澳門地區適用的規定說明，作為雙邊條約的中外BITs要在香港和澳門特別行政區內適用應當征詢香港特別行政區政府和澳門特別行政區政府的意見后方能決定。就目前資料表明，中央政府并沒有將中外BITs適用于香港地區和澳門地區的明確意圖，相反從世能投資公司訴老撾政府一案中中國政府所遞交的外交函件態度看，中國政府似乎對外表明其不愿將中外BITs適用于港澳地區投資者。

(二)從國際法角度探究中外BITs能否直接適用于港澳投資者

綜合國內法律規定，可知中外BITs不應當直接適用于香港和澳門地區的投資者，但是中外BITs協議實屬國際條約，締約雙方在條約簽訂后應當依據協議履行相應的義務，不能援引國內法作為理由來拒絕履行義務。在中外BITs能否直接適用于港澳投資者這一問題上，若單獨從中國國內法角度解釋著實有違反條約必守原則之嫌。因此，還需從國際法角度探求是否存在立足點。

由于《維也納條約法公約》對于“領域”一詞沒有作出明確的定義，一般認為“領域”包含當事國享有主權的所有陸地領土、內水、領海及其上空的空氣空間，除非條約另有明確表示，提及領域不包括大陸架、專屬經濟區和捕魚區。因此，公約所稱領土可以理解為一國主權之下的宗主領土或主權之下的任何其他領土(即附屬領土或海外領地)[8]。《維也納條約法公約》在第二十九條規定：“除條約表示不同意思或另經規定外，條約對每一當事國之拘束力及于其全部領土。”但由于公約對于表示不同意思的方式沒有作出規定，因此，除了像《聯合國憲章》出于條約性質必須在全部領土范圍適用才有效的條約外，其他條約以明確表示不同意思或默示推定表示其不同意思方式也是可以排除適用于全部領土的效力的。

從中國在港澳地區特殊制度安排上看，中國與外國簽訂BITs協議時應當被視為構成了默示推定，表示了不同意思，從而排除了條約在香港和澳門地區的適用。在香港和澳門回歸之前，中英雙方、中澳雙方都對外發表了聯合聲明，對香港和澳門的回歸作出了相應的安排。其中以香港為例，為保持香港的繁榮與穩定以及對外貿易、投資、民航等領域的活動繼續進行不受影響，在1984年香港正式回歸以前，中英雙方簽訂了《中英聯合聲明》對香港地區作出了過渡性安排。在這一時期中國政府與英國政府達成一致意見允許香港政府對外以自己名義簽訂一系列涉及國際投資、民航等領域的雙邊條約，并且這些雙邊條約在1997年香港回歸后仍然適用于香港。這也就說明，自1984年《中英聯合聲明》發表，中國政府在香港正式回歸之前就認可了香港政府享有了對外有限的單獨締約權，體現了中國政府在特區和大陸所實行的不同政治和法律制度。這種慣常做法與香港1997年正式回歸后中國政府的做法一致。基于這樣的背景，與中國簽訂BITs協議的當事國應當明知中國在香港地區實施的特殊政策。然而，除了2006年中國與俄羅斯所簽訂的BIT協議明確表示排除香港、澳門地區適用外，中國與其他國家所簽訂的BITs協議中均未再對香港和澳門適用作出特殊規定。這種沉默結合中國政府的一貫做法和時代背景應當被理解為一種默示推定排除香港和澳門地區適用的意思。

四、完善建議

中外BITs協議能否直接適用于港澳投資者這一問題，隨著中國海外投資規模的不斷擴大，在未來還會不斷發生。因此，必須積極的正視這一問題，找尋完善這一問題的最佳辦法。

問題的產生的根源就在于條約規定的模糊性，因此完善該問題的最直接的辦法是明確條約適用的范圍。第一，中國可以向各締約國分別發送外交照會，向其表達中國不希望自己與其締結的 BIT 自動適用于香港、澳門的意圖； 第二，中國可以與締約方以附加議定書的形式，將雙邊投資協議不適用于香港、澳門的約定納入 BIT 中。 第三，可以采用對雙邊投資條約的約文進行修訂的方法，重新定義“投資者”條款，將香港、澳門投資者排除于條約定義的投資者之外，或是增加“條約適用的領土范圍”條款，將香港、澳門明確排除于投資條約適用的空間范圍[9]。

此外，需要增加香港地區和澳門地區與其他國家簽訂BITs協議的數量，擴大港澳投資者在海外投資的投資保護網絡的覆蓋面，真正發揮一國兩制下依據特區國情對外自治的締約權，從而避免由于港澳投資者不能有效得到投資保護而援引中外BITs導致的適用困境。

五、結語

中國對外簽訂BITs能夠使得中國的海外投資得到更好的保護，但謝業堔案和世能投資公司案表明了中國的BITs體系還有所不足，中外BITs中對于香港和澳門地區投資者的能否適用的問題未能作出明確的解答，導致中外BITs和港澳外BITs并存的現象。但綜上所述，從國內法和國際法的角度，應當認為中外BITs不適用于港澳投資者更具有合理性。為了確實的保護港澳投資者的海外投資利益應當積極發揮香港和澳門政府對外單獨締約的權限，因地制宜的與其他國家簽訂BITs協議、建立起完善的海外投資保護體系來保護其投資者的海外利益。