聚眾斗毆轉化犯的范圍及其界定*

陳 偉

聚眾斗毆是多人參與的必要共同犯罪行為，在司法適用中如何合理界定并規范化適用，仍然在現實中面臨著較多混亂情形。基于聚眾斗毆行為的復雜性與特殊性，在參與者人數眾多的情形下，不同行為人的行為樣態在聚眾形態下也呈現出多樣性，由此帶來的問題便是，在聚眾斗毆致人重傷或者死亡的司法適用中，其轉化范圍究竟應當如何界定？如何化解相關的認識分歧并獲得相對合理性見解？只有解決了上述前置性問題，才能在聚眾斗毆的司法疑難問題上獲得強有力的理論支撐，從而為規范化的統一適用提供可能。基于此，筆者擬從如下方面作一細致性探討，進而為司法實踐在處理類似問題時提供參考。

一、聚眾斗毆過程中致人重傷或者死亡的條款性質

《刑法》第292條第2款規定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰。”在涉及本條的具體范圍及其適用之前，根本性地牽涉到一個問題，就是本條的性質究竟應當如何認識？

對此，不同的學者有不同的認識。比如，張明楷教授就明確認為：“第292條第2款的文言，明顯屬于法律擬制的表述，即只要在聚眾斗毆中致人重傷、死亡，就應認定為故意傷害、故意殺人罪。”①張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第272頁。除此之外，關于刑法中規定的此類致人重傷、死亡結果而轉化為故意傷害或故意殺人的情形，有學者認為其屬于“形式上的轉化犯、實質上的結果加重犯”。②莫洪憲、劉夏：《刑訊逼供罪轉化犯問題研究》，載《山東警察學院學報》2010 年第4 期。還有學者認為：“我國刑法對結果加重犯也按照轉化犯來論處，這不僅使現有的轉化犯在轉化罪的主觀罪過方面產生了混亂，而且也使轉化犯與結果加重犯之間的界限已經無法區分。”③薛進展：《轉化犯基本問題新論》，載《法學》2004年第10期。其言下之意，仍然認為我國現有刑法中轉化犯，應當屬于結果加重犯之列。還有學者認為，所謂的轉化犯本身就是法條競合犯，原因在于，“轉化犯的立法實質是法條之間交互或包容的競合關系,以轉化罪定罪是不同競合關系下法律適用原則選擇的結果”。④扈曉芹：《轉化犯的立法本質》，載《中北大學學報》2012年第4期。

然而，筆者對上述論述有不同看法。筆者仍然認為，聚眾斗毆致人重傷或者死亡的條款屬于轉化犯。我們既不能把它作為一般性的法律擬制予以對待，也不能視其為結果加重犯或者是競合犯。⑤這里的競合犯包括了法條競合犯與想象競合犯，兩者存在著較多的相似之處，在現有理論與實踐的區分上存在著不少的爭論點，基于本文討論的重點所在，本文在此不作細致展開。盡管有學者認為：“法律擬制的外延遠遠大于轉化犯的外延，轉化犯一定是法律擬制，而法律擬制并不一定就是轉化犯。”⑥李振林、林清紅：《轉化犯與法律擬制之關系辨析》，載《鐵道警察學院學報》2015年第1期。但是，轉化犯與法律擬制并不存在此種包容關系。其根本原因就在于，“轉化犯的性質是對實施此罪時出現超過這一犯罪的主客觀構成的事實,而完全吻合彼罪的構成條件,從而以彼罪論處的情形”。⑦龍洋：《論轉化犯立法的理論根據》，載《法律科學》2009年第4期。因而，轉化犯具有自身嚴格的條件方能在現有的法規條件下進行轉化，而法律擬制卻與此明顯不同。法律擬制是按照法律邏輯的設計，本身并不應該如此而最終卻作出了這樣規定的規范情形。在筆者看來，《刑法》第292條第2款的規定，聚眾斗毆行為因為重傷或者死亡結果的存在而定性發生變化，仍然需要在構成要件的符合性框架內進行嚴格的條件限定，而不能以立法擬制來簡單性地進行回應，這樣明顯有因客觀結果而按重罪論處的最大弊端所在。

另外，《刑法》第292條第2款的規定也明顯不能屬于結果加重犯。結果加重犯是在基本行為構成犯罪的前提下，因為重結果的存在而在量刑上進行從重懲罰的立法條文規定。結果加重犯仍然是就單一罪名的重結果而提升法定刑而言的，換言之，結果加重犯并未超出同一犯罪構成要件的范疇之外，但是聚眾斗毆罪的第292條第2款明顯牽涉到多個犯罪的構成要件，屬于跨越多罪名的刑法適用問題，因而以似是而非的結果加重犯來對待明顯不合適。

再則，《刑法》第292條第2款的規定也不是法條競合犯或者想象競合犯的立法體現。競合犯是一行為觸犯數罪名，而在最終追究刑事責任時按照從一重論處的罪數理論。⑧在罪數論體系之中，轉化犯也涉及一罪與數罪的評價問題，仍然有在罪數論體系之下進行獨立化存在之必要。從罪數論之下的分類來說，轉化犯應當歸屬于“實質的一罪”之列，但是，由于有法律的明確規定，也屬于“法定的一罪”。在絕大多數情形下，學者并沒有把轉化犯單獨納入罪數論中進行考察。盡管聚眾斗毆過程中致人重傷或者死亡，按照現有規定確實存在著按照重的故意傷害罪或者故意殺人罪論處的結論，但是，聚眾斗毆罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間并不是競合關系，因為在普通情形下彼此之間相對獨立并不產生競合特性，只有在傷害故意與殺人故意的主觀心態與客觀行為同時存在的情形下，才能從聚眾斗毆罪過渡到故意傷害罪或者故意殺人罪，此時才算得上是典型的轉化關系，而不是單一行為發生之下的競合關系。如果說《刑法》第292條第2款的規定與競合犯有關聯，充其量也只能說是囊括了競合犯的處罰原則，但是與競合犯本身卻并不能等而視之。

筆者認為，無論我們對轉化犯存有怎樣的敵意，否定轉化犯的見解都不能獲得認同。對此，有人認為：“轉化犯是一個無邏輯性的概念、是一個有違罪數形態體系性的概念、是一個無價值性的概念。”⑨王煥婷、朱德玲：《轉化犯概念之消解》，載《江西警察學院學報》2013年第5期。然而，這一指責完全沒有現實根基，原因在于，否定或者消解轉化犯之后，類似《刑法》第292條第2款的規定又該何去何從？當然，在“消解論”看來，“依據對具體案情中行為人之行為的具體考量，適用諸如想象競合犯或牽連犯或吸收犯之理論則完全可以解決這一問題，而根本就無需再另外創設一個概念對此進行重復評價”。⑩同注⑨。但是，由于不同罪數形態之間的核心差異仍然客觀存在，加之取而代之的思路也并未對罪數論體系帶來現實可觀的效益，對類似條款的實踐適用也并未帶來明顯有益的問題化解，因而，“消解論”只是人為地忽視這些問題，寄望通過取消轉化犯而掩蓋其下的問題，而不是在努力揭示問題的基礎上徹底解決，因而這一立論并不足取。

筆者主張，《刑法》第292條第2款定位于轉化犯，才能較好解決本條款的司法限定適用問題，避免不當擴張帶來的刑法濫用的現實危險。[11]至于轉化犯是否包括了準型轉化犯，即部分法律擬制是否屬于轉化犯之列，值得我們結合現有刑法規定進行再思考。由于本文只考察《刑法》第292條第2款的規定，因而對此問題也不作細致探討。因為一旦定位于轉化犯，轉化犯適用的條件問題就成為必然要慎重考量的問題，轉化犯是罪與罪之間的轉化，當從此罪轉化為彼罪之時，在原本不相關的犯罪之間產生關聯并由此發生罪名變化，必定存在形式背后的深層次原因，這一原因就是轉化條件完全充足才能致使其轉化。然而，我們單純以法律擬制、結果加重犯或者競合犯等的定位，都會有意或者無意地不去深究其后的轉化實質，把最終的轉化結論當成本條的關鍵所在，忽視在個案判斷中的細節與過程，抹殺轉化犯本身所要追尋的真實含義所在。基于此，我們要做的是對轉化犯這一立法中的獨特立法現象進行理性反思，透過轉化犯的立法設置深入思考其后的條件與適用，才是在現有罪刑法定原則之下需要認真對待的正確態度。

二、限定刑事責任年齡能否作為聚眾斗毆轉化犯的主體

按照現有《刑法》第17條第2款的規定，“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任”。基于較為一致性的認識，把限定刑事責任年齡主體的犯罪界定為“行為”而不是具體“罪名”，因此，按照這一規定與理解適用來看，就是有學者所堅持的“非身份說”。[12]“非身份說”是劉艷紅教授在探討第269條的轉化型搶劫中提出來的，劉艷紅教授認為：“提倡相對刑事責任年齡人也可以構成轉化型搶劫罪的學說,筆者稱之為‘非身份說’。”劉艷紅：《轉化型搶劫罪主體條件的實質解釋》，載《法商研究》2008年第1期。遵照“非身份說”的見解，如果已滿14周歲未滿16周歲的人參與聚眾斗毆，在此過程中故意致人重傷或者死亡結果的，結合《刑法》第292條聚眾斗毆轉化犯的規定，因其存在聚眾斗毆的外在行為方式，那么，其行為仍然可以構成故意傷害或者故意殺人的犯罪，即符合刑事責任主體年齡的總則規定并結合轉化犯的分則規定，可以按照故意傷害罪或者故意殺人罪予以論處。[13]另有學者認為，“相對刑事責任年齡人亦應適用法律擬制規定的原因在于法律擬制規定與已有規定具有相同的法律適用效果，相對刑事責任年齡人實施法律擬制行為與實施已有規定行為的可罰性相當，以及轉化犯法條內在邏輯的要求”。李振林：《相對刑事責任年齡人適用法律擬制問題研究》，載《青少年犯罪問題》2012年第3期。

然而，在適用過程中，對限定刑事責任年齡主體聚眾斗毆致人重傷或者死亡的，認定為故意傷害罪或者故意殺人罪應當不成其為問題。關鍵在于，針對14至16周歲的未成年主體參與聚眾斗毆的問題，援引何種法律規定卻是直接面臨的核心問題。質言之，我們究竟是根據《刑法》第292條第2款的規定予以轉化性地適用，還是直接根據《刑法》第234條、第232條的規定予以司法適用呢？

筆者認為，我們此時不能根據《刑法》第292條第2款的規定予以司法適用，已滿14周歲未滿16周歲的主體參與聚眾斗毆致人重傷或者死亡的，只能直接根據《刑法》第234條、第232條的規定進行定罪處罰。原因在于，轉化犯的適用必須按照轉化犯的內在適用機理進行處理，我們不能簡單根據已滿14周歲未滿16周歲的人有聚眾斗毆且導致了他人重傷或者死亡結果，而機械性地直接根據這一分則規定進行司法處理。“由輕罪向重罪的轉化，既是現實中犯罪行為發生轉化的寫照，也是刑法立法上設置轉化犯的價值所在”。[14]張小虎：《轉化犯基本問題探究》，載《現代法學》2003年第6期。“如果沒有構成犯罪的違法行為也可以成為轉化犯的轉化基礎,那么將使尚未構成犯罪的違法行為，直接越過了犯罪成立的基本線，越過了輕罪的范圍，直接跳入重罪的范圍。這同刑法一貫的立法理念不符合，同刑法設立罪刑法定原則的本意相悖，也同刑法設立轉化犯意在平衡罪責刑的目的相矛盾”。[15]薛進展：《轉化犯基本問題新論》，載《法學》2004年第10期。因此，由于轉化犯的轉化是從此罪轉化為彼罪，如果作為前提的此罪不能成立，則轉化犯適用的前提條件就不具備，在此情形下轉化犯的適用就根本不可能。在此前提下，按照罪刑法定原則對刑事責任年齡主體的限定，由于已滿14周歲未滿16周歲的人不能構成聚眾斗毆罪，因此，由聚眾斗毆罪轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪的前提罪名就不能成立，此時，依照《刑法》第292條第2款的規定進行轉化犯的適用就不合適，所謂的轉化犯自然也就不存在。

但是，雖然已滿14周歲未滿16周歲的人實施的客觀行為是聚眾斗毆的行為，但是，在該聚眾斗毆過程中，行為人的行為又導致了他人重傷或者死亡結果，為什么可以直接適用《刑法》第234條、第232條的規定呢？原因在于，我們較為一致地認為，現有《刑法》第17條第2款規定的8大類犯罪是犯罪行為而不是具體罪名，只要該年齡段的行為人實施了上述8大類的行為，即使不是與其行為能夠直接對應的犯罪罪名，對該行為予以相應的刑事責任處理，也是堅守罪刑法定原則與罪責刑相適應原則的體現。[16]但是，依據最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條之規定：“已滿14周歲不滿16周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。已滿16周歲不滿18周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應當依照《刑法》第269條的規定定罪處罰；情節輕微的，可不以搶劫罪定罪處罰。”在《刑法》第269條的適用中，也認為限定刑事責任年齡主體不能適用于轉化型搶劫。但是，2003年最高人民檢察院《關于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關問題的答復》第2條規定：“相對刑事責任年齡的人實施了刑法第269條規定的行為的，應當依照刑法第263條的規定，以搶劫罪追究刑事責任。”兩者之間的不一致性，由此可見一斑。盡管已滿14周歲未滿16周歲的人實施的是聚眾斗毆的行為，但是，在聚眾斗毆過程中出現了故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡的行為，而且，主觀上也具有與之直接對應的罪過內容，在此情形下，當然可以直接按照刑法第234條、第232條的規定進行定罪處理。

對此，有人可能會認為，已滿14周歲未滿16周歲的人在聚眾斗毆罪都不能成立的前提下，在導致他人重傷或者死亡結果的情形下，因其不符合轉化犯的前提條件，從而不符合《刑法》第292條第2款的規定，因此最終就不能按照轉化犯來對待，該年齡段的行為人實施的上述行為就不能作為犯罪來處理。但是，如前所述，筆者認為，在轉化犯不能成立的情形下，行為人的行為是否需要承擔刑事責任，并不能因為轉化犯不成立而得出刑事責任不成立的結論。行為人是否應當承擔刑事責任，必須結合現有刑法總則與分則的相關規定具體看待，我們決然不能得出，由于轉化犯不能成立，就否定行為人刑事責任的存在，進而否定聚眾斗毆中故意傷害罪與故意殺人罪的成立可能。

筆者堅持，行為人承擔刑事責任的根據仍為其行為是否符合刑法分則具體罪名的構成要件，只要行為人客觀上實施了相應的危害行為，主觀上具有具體的罪過內容，且在刑法規定的主體年齡和客體要件范圍之內，則就有追責之必要。因此，已滿14周歲未滿16周歲的人在聚眾斗毆過程中致人重傷或者死亡的，其客觀上實施了侵害他人身體健康或者生命的行為，主觀上具有侵害他人身體健康或者生命的故意，主體年齡符合故意傷害罪與故意殺人罪的要求，其客體內容也當然侵害了他人身體健康權或者生命權，因而完全符合了故意傷害罪或者故意殺人罪的構成要件，理當可以依此追究刑事責任。

認為已滿14周歲未滿16周歲的人聚眾斗毆致人重傷或者死亡的不能追究刑事責任，其實質理由無外乎在于：這不僅是嚴格遵照轉化犯而得出的自然結論，而且也是對未成年犯罪人的一貫性保護刑事政策及其精神的體現。但是，前面的論述已經清楚地表明，轉化犯擁有自身的條件與邊界，轉化犯的不能成立不是排除行為人刑事責任的正當理由。比如，聚眾斗毆過程中致人輕傷的，當然不能適用《刑法》第292條第2款轉化犯的規定，但是，此時行為人是否就完全沒有刑事責任，則還不能一概而論。無論怎樣，只要行為人此時積極參與聚眾斗毆的，至少還可以構成聚眾斗毆罪，其刑事責任當然還是客觀存在的。另外，對未成年人的保護是刑事政策的一貫性原則，基于未成年人自身的特征，我們在司法適用過程中往往會作出與成年犯更為寬松的定罪和量刑措施。但是，需要明確的是，對未成年人的保護不是毫無原則與條件的，不是說只要行為人是未成年人，在任何情形下都不需要追究其刑事責任。實際上，從《刑法》總則第17條第2款的規定就可以看出，已滿14周歲未滿16周歲的人仍然具有承擔刑事責任的空間，對未成年人的保護并不是任何情形下排除刑事責任的全部理由，對未成年人的保護也要受制于刑法的具體規定，保護政策也是具有邊界束縛的。

已滿14周歲未滿16周歲的人作為未成年人當然需要保護，既可以在其行為構成犯罪的前提下依照現有《刑法》第17條第3款的規定“已滿14周歲未滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰”，也可以在刑罰裁量時予以法定的從輕或者減輕處罰，以此體現未成年人與成年人之間的主體性差異。但是，如果已滿14周歲未滿16周歲的人的行為已經屬于《刑法》第17條第2款的規定，則不能按照保護未成年人的原則以非罪來論處。具體說來，已滿14周歲未滿16周歲的人在聚眾斗毆過程中致人重傷或者死亡的，無論是主觀惡性還是客觀行為，都綜合性地體現出了嚴重的社會危害性，在符合故意傷害罪或者故意殺人罪構成要件的前提下，在達到追究刑事責任的必要之時，自然需要以故意傷害罪或者故意殺人罪來論處。

反過來說，既然已滿14周歲未滿16周歲的人實施普通的故意傷害致人重傷或者死亡、故意殺人行為都要按照《刑法》第17條第2款的規定，并以故意傷害罪或者故意殺人罪論處。那么，在已滿14周歲未滿16周歲的人通過聚眾斗毆而故意致人重傷或死亡的情形下，則其明顯是在擾亂公共秩序的前提下又侵害他人身體健康權或者生命權，在法益侵害的內容與程度更多之時，其比普通的故意傷害致人重傷或者死亡、故意殺人罪的危害性更大，此時反而不以犯罪來論處，則明顯違反寬嚴相濟刑事政策的精神，也與罪責刑相適應的原則完全相沖突。

三、全部參與者共同導致他人重傷或者死亡結果的轉化問題

如果一方的參與者共同加害對方一人，在共同作用力的情況下，致使對方重傷或者死亡結果的，此時，應當把加害者的犯罪行為全部轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪論處。因為對方受害人重傷或者死亡的結果，是源于所有加害者的共同行為而導致的，既然所有加害人都實施了相應的加害行為，因此對受害人的死亡結果都有原因力，因而具備了轉化的條件和基礎，共同轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪自然不成為問題。正如有學者所認為的，“對在聚眾斗毆行為開始后，參與斗毆行為的首要分子、積極參加者發生了故意內容的轉化，實施了超出斗毆所要求的激烈程度的行為，造成他人重傷、死亡結果的，對首要分子和積極參加者同時轉化定罪”。[17]孫國祥、魏昌東：《試析聚眾斗毆罪中的轉化犯》，載《法學》2002年第11期。而且，按照共同實行犯“部分實行，全部責任”的原則，即使直接加害者的行為方式各不相同，比如，有些作用力度大一些，有些作用力度小一些；有些打擊的是要害部位，有些打擊的是非要害部位；有些介入了部分行為就退出了，有些從頭到尾的行為都積極參與了，等等，但是，這些都不影響行為人在共同犯罪內進行全部轉化的處理方式。

換言之，只要行為人介入其中、主觀故意內容具備，并且導致了他人重傷或者死亡的結果，其轉化的條件就具備了。那么，根據《刑法》第292條第2款的規定進行處理就是必要的。問題在于，在全部加害者的轉化過程中，究竟是轉化為故意傷害罪還是故意殺人罪？針對這一問題，我們仍然需要區別對待。

筆者認為，此時，我們仍然要按照行為人主觀上的罪過內容來進行區別對待：

其一，行為人具有殺人故意內容的，按照故意殺人罪論處。如果所有加害者主觀上是以殺人的罪過內容進行的斗毆行為，或者在斗毆過程中萌生了殺人的主觀意圖，或者其他人明知己方參與人員實施的是殺人行為而不加阻攔地介入其中，此時可以推斷出所有的加害者都具有故意殺人的主觀罪過，并且通過斗毆行為來實施自己的殺人行為，因此應當按照故意殺人罪論處。

其二，行為人具有傷害故意內容的，按照故意傷害罪論處。如果所有的加害者主觀上只是以傷害他人的罪過進行的斗毆行為，或者在事發前相互之間已經明知此次毆打“僅以傷害為限”“教訓一下對方”“不要把事情弄大”“不能剝奪他人生命”等意思表示，且在客觀行為上仍然在一般傷害的限度之內，并沒有超越傷害而出現典型化的殺人行為現出，此時所有參與者的主觀罪過都是傷害故意，配合外在的傷害行為，因此此時應當按照故意傷害罪論處。

其三，行為人主觀故意內容不明確的，應當按照故意傷害罪論處。如果直接參與人事前并沒有共謀，只是知道要參與斗毆，但是具體斗毆到何種程度并不明確。但是，在斗毆中最終仍然導致他人重傷或者死亡，此時，如果沒有直接證據證明參與者的主觀罪過是故意殺人，在主觀心態不明的情形下，我們不能結果歸罪，此時只能按照從疑有利于被告的原則，按照故意傷害罪論處。

其四，不同行為人的主觀故意內容不同的，應當區分不同情形予以對待。如果直接參與的斗毆者中，不同的行為人具有不同的罪過內容，即部分行為人具有非法剝奪他人生命的故意，部分行為人僅僅只具有加害對方身體的故意，且不同行為人之間的罪過內容能夠通過客觀外在行為得以證明。在此情形下，此時仍然需要結合不同參與者的主觀心態與客觀行為，按照主客觀相一致的原則，根據不同行為人的主觀罪過，分別按照故意傷害罪或者故意殺人罪進行定罪處罰。

四、聚眾斗毆中出現重傷或者死亡結果的主體轉化問題

在多人進行的聚眾斗毆中，如果只有部分行為人實施的行為導致他人重傷或者死亡，而其他行為人雖然參與了聚眾斗毆，但是，其行為只屬于一般性的斗毆行為，即他人重傷或者死亡結果的發生與其不存在直接性的作用力，此時對聚眾斗毆的行為人如何進行定性就是需要慎重考量的事情。由于這里的情形可能是多樣化的，所以需要分情形予以探討。

其一，對共同的積極參與者均要轉化，并通過主從犯予以刑罰合理分配。對共同的積極參與者，如果各行為人對受害者的重傷或者死亡都施加了作用力，比如多人對一人進行毆打且致人重傷或者死亡的。此種情形已如前述，此時無論積極參與者各自發揮作用力的具體大小，都應當轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪，但是，由于共同行為過程中積極參與者各自作用力的大小不同，為了貫徹罪責刑相適應的原則，我們可以通過量刑時的主從犯予以區分，并在刑罰裁量時予以體現。

在聚眾斗毆過程中，如果并不是所有的積極參與者都對受害人的重傷或者死亡都有直接原因力，那么，此時是不是所有的積極參與者都要轉化，我們就需要區別對待。比如，在一方多人針對另一方多人的聚眾斗毆中，由于在斗毆過程中往往是單打獨斗，整個場面呈零散化的毆打情形，如果其中一人致對方一人或者多人重傷或者死亡，或者多人致對方一人或者多人重傷或者死亡的，如何轉化就要仔細甄別。此時，對積極參與而致對方重傷或者死亡的行為人，都要轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪論處。其中，較為關鍵的是，那些積極參與了聚眾斗毆，但是沒有直接導致他人重傷或者死亡的，需要審慎考察行為人是否對他人的重傷或者死亡結果有主觀故意或者客觀作用力。如果行為人雖然參與了聚眾斗毆行為，但是，有證據證明行為人并沒有致人重傷或者死亡的故意性內容，或者行為人對他人致人重傷或者死亡的結果沒有外在作用力，此時就不應當按照聚眾斗毆罪的轉化犯予以處理，而應當直接以聚眾斗毆罪論處。

其二，對一般的參與者原則上不轉化，在入罪考量時需要審慎對待。聚眾斗毆過程中參與人數較多，有些是積極參與者，有些只是一般的參與者。對這部分的一般參與者來說，他們不符合聚眾斗毆罪的構成要件要求，即他們并不屬于聚眾斗毆罪主體所要求的“首要分子或者其他積極參加人員”，因而不能以聚眾斗毆罪論處。那么，在基礎性的危害行為不能構成犯罪的前提下，筆者認為，基于轉化犯是從此罪轉化為彼罪的基本要義，此時就不能按照《刑法》第292條第2款的規定予以轉化犯論處，即不能憑借轉化犯而濫用本條款來定罪量刑。

問題在于，這一部分行為人能不能直接構成故意傷害罪或者故意殺人罪的共犯呢？此時，盡管一般參與者并沒有直接導致受害人的重傷或者死亡結果，但是，由于該行為人也介入到了聚眾斗毆罪之中，在某種意義上來說，也正是因為有了一般參與者的參與斗毆行為，對方的人員力量被分散，并致使斗毆中力量對比呈現不均衡狀態，從而導致其他受害人有了重傷或者死亡的結果。因此，如果一般參與者的行為并不屬于《刑法》第13條但書規定的“情節顯著輕微危害不大的”情形，那么，在參與者有客觀傷害行為和主觀傷害故意存在的前提下，則有入罪的現實必要，即應當按照故意傷害罪或者故意殺人罪的共犯論處，此時，如果行為人具有從犯情節的，應當對其在認定故意傷害罪或者故意殺人罪的同時，還應當根據從犯這一法定從寬情節，對其予以從輕、減輕或者免除處罰。

其三，對首要分子轉化與否的判斷，仍然需要結合主客觀情形予以認定。聚眾斗毆作為必要的共同犯罪，在該行為主體中往往具有首要分子。作為首要分子，正是他們組織、領導或者策劃實施了該聚眾斗毆行為。與其他參與者不同的是，在具體的聚眾斗毆過程中，組織、領導、策劃者可能參與，也可能并不參與該斗毆行為。在筆者看來，無論首要分子參與還是不參與該聚眾斗毆行為，作為該斗毆行為的直接發起者或者推動者，首要分子在該行為過程中所起的作用都是相當重要的，是其他人不能取代的，即使首要分子不參與具體的斗毆行為，也并不因此影響首要分子的定罪和刑罰處罰。

但是，是不是只要在聚眾斗毆過程中發生了致人重傷或者死亡的結果，對首要分子都要轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪呢？畢竟，《刑法》第26條明確規定，“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰”。盡管聚眾斗毆并不屬于嚴格意義上的犯罪集團，但是，由于“首要分子”這一特殊的身份與懲罰必要，刑法總則的這一立法規定必然會對司法定性帶來直接或者間接性影響。

然而，筆者認為，我們仍需對此予以審慎性考察。“首要分子是否應對其組織成員所犯的任何罪行都承擔主要責任,仍然是需要進一步討論的問題”。[18]張明楷：《犯罪集團首要分子的刑事責任》，載《法學》2004年第3期。由于首要分子并不是親自導致他人重傷或者死亡結果的行為人，因而能不能轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪，必須緊緊圍繞轉化犯的基本要素能否成立予以細致審查。在此過程中，問題的關鍵在于，首要分子是否對于他人的重傷或者死亡結果具有故意性內容，并在組織、領導或者策劃行為中有具體的行為體現。由于從一般情形來看，首要分子要召集他人聚眾斗毆，其對所召集的行為人及其品性一般都是較為熟悉的，對他人平常參與斗毆所實施行為的程度也是明知的，所以，在此情形下，聚眾斗毆首要分子對手下人員實施的斗毆行為而導致他人重傷或者死亡結果，并不超越其主觀罪過所能預見的范疇，因此構成故意傷害罪或者故意殺人罪不成其為問題，即在部分參與者認定為故意殺人罪的，首要分子則要相應地認定為故意殺人罪；在全部參與者均認定為故意傷害罪的，首要分子則相應地要認定為故意傷害罪。

“主觀責任原則,要求行為人主觀上具有刑法所規定的故意或過失以及期待可能性。這對于犯罪集團的首要分子也沒有例外”。[19]同注[18]。“首要分子只有聚眾斗毆的概括故意,既沒有針對對方某人進行毆打的具體授意,也沒有致人傷殘或死亡的直接授意,該首要分子不承擔致人重傷或死亡的刑事責任”。[20]馬賢興：《聚眾斗毆案件中對糾集者、首要分子如何處罰》，載《中國刑事法雜志》2004年第5期。因而，如果首要分子對聚眾斗毆人員在事前有明確交待，即不能導致他人重傷，那么，對他人因參與斗毆而出現的重傷結果，則仍然屬于共同犯罪中的實行過限，此時直接行為人轉化為故意傷害罪，首要分子則不能轉化為故意傷害罪；如果首要分子事前告誡手下參與人員不能導致死亡結果的出現，除此之外的其他任何結果都是能夠接受的范圍，然而，個別人員在斗毆中仍然導致他人死亡結果出現的，此時具體參與者根據其主客觀情況，可以構成故意殺人罪或者故意傷害罪，[21]“如果首要分子沒有實施斗毆階段行為，且在預謀時對犯罪結果有明確限制的，如不能打死人，不能打得太重等等，應認為其犯意內容、范圍特定，其主觀方面僅僅是一般聚眾斗毆，其組織、指揮的全部犯罪也應限定在本罪（聚眾斗毆罪——筆者注）之內”。任能能、王田：《聚眾斗毆致人重傷、死亡案件中首要分子的罪責》，載《人民司法》2011年第14期。而首要分子因為欠缺故意殺人罪的罪過內容與客觀行為，此時只能對首要分子認定為故意傷害罪，其死亡結果應當作為首要分子的加重結果，以故意傷害罪的結果加重犯論處。[22]往往讓首要分子承擔成員實施犯罪及其加重結果帶來的刑事責任，思想觀念中已經前置性地帶入了首要分子本身要承擔更重刑罰的前見性觀念，是受首要分子在具體案件中的作用與對應的刑罰量而進行的“匹配”。但是，在解決聚眾斗毆轉化與否的評判中，刑罰程度的大小問題與轉化與否的性質問題，本身仍然屬于兩個范疇的問題，不能混為一談。

另外，如果在聚眾斗毆中首要分子對重傷、死亡結果作用力（尤其是主觀方面）的證據不充分的，仍然不能為了基于從重處罰的需要而強行轉化。有學者認為：“首要分子故意內容明確，主觀上排斥致人重傷、死亡后果，犯罪過程中出現了重傷、死亡結果，但無法確定直接行為人的，應當屬于事實不清、證據不足的案件，首要分子也只能被認定為聚眾斗毆罪。”[23]劉德法、劉聰：《論聚眾犯罪中的首要分子》，載《山東警察學院學報》2013年第5期。實際上，筆者討論的側重點有所不同，筆者僅指的是首要分子主觀意圖與客觀危害結果無法建立內在關聯，此時即使直接責任人已經清楚，我們也不能對首要分子予以轉化。通過此種認定方式，既不寬縱首要分子，也較好體現了刑法罪刑均衡的基本要求。

五、參與聚眾斗毆的一方轉化還是雙方都要轉化的問題

參與聚眾斗毆的行為人都是兩方主體，那么，必然就會帶來一個現實問題，即在聚眾斗毆過程中出現了致人重傷或者死亡結果的情形下，究竟是聚眾斗毆的一方進行轉化，還是聚眾斗毆的雙方都要轉化？如果雙方都導致對方出現了重傷或者死亡結果，此時是否可以對聚眾斗毆罪的雙方都進行犯罪轉化？在雙方轉化的情形下，轉化后的罪名如何進行選擇？

問題的由來仍然與現有刑法的規定有關，現有《刑法》第292條第2款只是規定了，“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰”。就該立法內容來看，現有刑法并沒有明確規定，究竟對聚眾斗毆過程中的哪一方進行轉化，更沒有涉及如何轉化的問題。如果寬泛地理解，由于聚眾斗毆的雙方都是實施聚眾斗毆的主體，而且，在此過程中，客觀上也確實出現了致人重傷或者死亡的結果，因此，如果這樣從形式層面來理解，只要客觀上出現重傷或者死亡結果，那么，聚眾斗毆罪的雙方主體都要按照轉化犯進行處理，即以故意傷害罪或者故意殺人罪論處。

但是，筆者認為，這樣的處理明顯不妥當，也不符合轉化犯司法適用的刑法理念。“‘在聚眾斗毆中，無論重傷或死亡結果由誰造成，雙方參與聚眾斗毆的首要分子與積極參加者同時轉化為傷害罪或殺人罪的共同犯罪’的觀點明顯違背行為刑法的原則與責任主義的原則”。[24]王棟：《轉化犯的刑法教義學分析》，載《時代法學》2015年第3期。究其原因，聚眾斗毆轉化犯之所以能夠成立，就在于行為人在聚眾斗毆過程中有了故意傷害或者故意殺人的主觀罪過，并且在該罪過支配的主觀心理下，實施了斗毆行為并且導致了他人重傷或者死亡的客觀危害結果。這樣說來，在此過程中，聚眾斗毆過程中的一方即使面臨他人的加害行為有了傷害或者殺人的故意，但是，客觀上并沒有導致他人重傷或者死亡結果出現時，由于轉化犯必須要求主觀罪過與客觀行為一體化存在時才能轉化，此時，以聚眾斗毆罪的轉化犯來論處就明顯不合適。

換言之，只有行為人參與了聚眾斗毆行為，并因自己的斗毆行為而客觀導致了他人重傷或者死亡結果的，該方的聚眾斗毆行為才能轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪。與之相對的是，如果聚眾斗毆的另一方主體，根本沒有在斗毆過程中導致他人重傷或者死亡的結果發生，無論其主觀罪過上是否具有傷害或者殺人的罪過內容，由于欠缺本條轉化犯的主客觀要件，此時只能構成聚眾斗毆罪，而不能按照《刑法》第292條第2款的規定予以轉化。

如果聚眾斗毆罪中的雙方都導致了對方重傷或者死亡結果，此時問題會變得更為復雜一些。首先需要明確的一點是，因為雙方的行為都是聚眾斗毆行為，雙方都有主觀罪過與客觀危害，行為的不法與主觀歸責性都不容忽視，因而，只要該行為達到了聚眾斗毆的犯罪程度，那么，在出現了致人重傷或者死亡結果的情形下，聚眾斗毆的雙方都具備了轉化犯的基本要素，在此情形下，都要依照《刑法》第292條第2款轉化犯的規定予以轉化。

筆者認為，具體發生的情形，主要有如下幾種：己方導致對方重傷，對方導致己方死亡；己方導致對方重傷，對方導致己方重傷；己方導致對方死亡，對方導致己方死亡；己方導致對方死亡，對方導致己方重傷。此時在雙方都需要按照轉化犯予以處理的前提下，究竟選擇故意傷害罪還是故意殺人罪，仍然必須緊緊圍繞行為人實施斗毆時是基于傷害故意還是殺人故意予以區別對待。詳言之，如果一方斗毆中基于傷害故意而導致對方重傷或者死亡的，該方轉化為故意傷害罪；如果一方斗毆中基于殺人故意而導致對方重傷或者死亡的，該方轉化為故意殺人罪。一言以蔽之，在聚眾斗毆雙方都要轉化的情形中，我們仍然必須緊緊圍繞轉化犯中的主客觀條件予以仔細甄別，不能簡單根據客觀出現的危害結果機械性地進行司法認定。

六、結語

聚眾斗毆罪本身因為行為樣態的多樣性而具有復雜性，具體到聚眾斗毆轉化犯的司法認定上，牽涉的復雜性問題就更加突出。畢竟，刑法的司法適用必須以刑法的現有規定和刑事法律理念為依憑，解決復雜疑難問題時同樣不能跨越這一底線而任意行事。無論聚眾斗毆的轉化情形是何形態，夾雜的行為方式與行為人類型是何組合樣態，我們都必須回歸到轉化犯的基本要義之下予以仔細甄別，認真踐行刑事司法適用中的主客觀相一致原則，并在具體的司法定性中予以嚴格遵守，保證現有轉化犯的條款適用不僅合乎法律規定，更能在法律適用中具有內在的邏輯自洽性，以呼應聚眾斗毆轉化犯現有規定的應有內涵。