PPP模式的法律規制研究

(安徽大學法學院 安徽 合肥 230601)

PPP模式的法律規制研究

張偉業

(安徽大學法學院安徽合肥230601)

PPP即政府與社會資本合作的一種融資模式，在減輕政府財政負擔，吸引社會資本投資社會基礎設施建設和公共服務方面發揮了重要作用。但是現在我國PPP立法內容已嚴重落后于PPP項目的實踐進程，使得大量PPP項目實施失敗，對社會資本和人民群眾造成了極大的損失。本文通過分析我國PPP立法現狀以及PPP合同的性質爭議，發現了一些立法層面的問題，并針對這些問題給予了幾點初步的完善建議。

PPP；PPP合同；行政救濟

PPP模式(Public-Private-Partnership)即政府公共部門和社會資本合作的項目融資模式。在此模式下，鼓勵私營企業、民營資本與政府部門合作建設城市基礎設施以及提供公共產品和服務并由雙方共擔風險、共享收益，從而充分發揮市場機制優勢、提高資源配置使用效率，實現PPP參與各方共贏。當今中國，公共產品和服務需求旺盛，而政府財力卻不足以支撐這些需求，PPP作為一種新興的融資模式必然會在我國廣泛應用。但是目前PPP發展亂象叢生，項目價格形成機制不合理、審批過程復雜、公私利益分配不均等問題相繼出現，主要的原因是PPP立法滯后、缺乏完善的法律規范體系。

一、我國PPP的立法概況

目前我國專門的PPP法還沒有出臺，在PPP項目中起到規范作用的多是地方政府行政法規和部門規章等規范性文件，法律位階較低。黨的十八屆三中全會提出，“允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”。在財政部《關于2014年中央和地方預算草案的報告》中，PPP的概念首次在我國官方使用，強調要“推廣運用PPP模式，支持建立多元可持續的城鎮化建設資金保障機制”。從此，中國的PPP立法進入快速階段，各級政府及部門相繼出臺政策、規章等文件。2014年下半年至2015年上半年就發布了11個行政法規和部門規范性文件。

二、PPP合同的法律性質分析

PPP合同是PPP運作過程中的重要紐扣，是合作雙方進行協作的法律依據。建立一個統一完善的PPP立法體系首先要弄清PPP合同的法律法律性質。PPP模式的一大特征就是伙伴關系，公共部門是發起者、監管者。而私人企業是建造者、服務提供者。維持這樣一個伙伴關系要求公共部門與私人企業必須遵從法治環境下的“契約精神”，建立具有法律意義的契約伙伴關系，即雙方簽訂平等合作的法律協議，雙方的履約責任和權益受到相關法律、法規的確認和保護。PPP模式是政府部門和社會資本進行合作的一種制度上的安排，整個合作涉及公權力的行使和最終公共利益的實現，因此PPP模式具有突出的公共性,其也應當滿足公平、公開、公益等重要法律原則。對PPP模式有一個清晰的法律定位和定性對于其在中國的健康發展有著重要意義。[1]

(一)民事合同說

民事合同是由平等雙方在公平自愿的前提下簽訂的設立、變更、終止民事法律關系的協議。首先，持此學說的學者認為PPP合作協議中雙方主體是平等的。PPP協議一方參與的是政府，盡管PPP項目的實施需要一些前置性審批程序，但是著并不影響政府在簽訂PPP合同時不同于以往實施行政行為的定位，即扮演著與私人企業平等的角色。其次，協議雙方的權利義務基本對等。在PPP項目中由簽約雙方共擔風險、共享收益，雙方都需要真實積極的履行合同義務，共同努力完成合同所約定的事項。

(二)行政合同說

行政合同是指行政機關為實現一定的行政管理事務而同其他行政機關、公民、法人或社會組織依雙方意思表示一致而締結的協議，又叫行政契約。[2]堅持PPP合作協議屬于行政合同的學者認為PPP合作協議的一方主體是政府即行政機關而另一方主體是行政相對人，政府在PPP項目實施的過程中需要發揮監管職能，符合行政合同的主體要求。另外PPP合作協議中政府作為一方當事人對合同標的、相對方等都享有一定的選擇權和執行權，即為“行政優益權”的體現。[3]這也證明了PPP合同的行政屬性。另一方面，PPP合同簽訂的目的是為了為社會建設公共設施和提供大眾服務，促進公共利益的實現，這與行政合同的法律屬性相吻合。

(三)混合說

支持該種學說的學者認為PPP合同兼具公法和私法的屬性，將其認定為其中一種是片面的。公共部門與社會資本簽訂PPP合同，一方面在雙方之間形成了關于公共服務的買賣關系；另一方面政府和私人企業之間又存在著監管與被監管的關系，雙方當事人應同時受到公法和私法領域的規制。行政主體必須按照相關商業規則，與私人企業進行談判協商，不能濫用行政權力對私人企業的正常自主經營行為進行過多的干涉，而行政主體作為公共利益的代表，對PPP項目的整體設計、建設過程、合同具體條款的協定又會進行嚴格的監管和規制以符合社會公

按自研處方比例稱取空白輔料（約相當于富馬酸喹硫平30 mg）和對照品，分別配制1倍和2倍濃度輔料的樣品溶液，將1倍濃度輔料樣品溶液、2倍濃度輔料樣品溶液和對照品溶液進行紫外掃描。掃描范圍為190～400 nm。三條掃描圖譜基本重合，樣品圖譜沒有明顯高于對照品溶液圖譜，表明空白輔料對富馬酸喹硫平吸光度的檢測沒有干擾。

眾利益的要求。因此，這些學者認為PPP合同具有雙重法律性質的特點。

三、我國PPP立法存在的問題

(一)我國PPP立法層次較低

我國目前尚未出臺專門的PPP模式法律或者行政法規，國家發改委于2014年5月發布了《基礎設施和公用事業特許經營法》(征求意見稿)。該立法工作也得到了亞行40萬美元的資金援助，但是該法的出臺日期仍遲遲未定。

PPP項目投資數額大，投資周期長，一個PPP項目實施的好壞不僅關乎合作協議雙方政府和社會個人企業的切身利益，還牽扯到很多社會大眾的福祉，決定了人民大眾能否使用到該PPP項目建設的基礎設施或者享受其提供的服務。現今我國關于PPP的立法大多是國務院各部門規章以及政府規章，法律層次較低，權威性不足，很難取信于投資者和社會大眾。另外我國PPP項目眾多，內容涉及極為廣泛，各部門及地方政府由于自身的局限性或者為了自己部門、地方利益考慮制作的規章和政策框架不全，內容粗疏，難以給地方PPP項目的實施提供明確的規范和指引。這直接導致了PPP項目在實施的過程中現行立項制度、土地制度、稅收制度、政府采購制度、招投標制度、國有股權轉讓制度、財務制度、爭議解決制度等多方面的規定嚴重沖突。PPP立法層次未上升到法律層面已經嚴重影響到我國PPP的長期發展。僅僅依靠位次比較低的通知、意見、規范性文件不足以建立一個能夠讓民間有良好預期的制度環境。[4]

(二)現有PPP立法內容粗疏，缺乏系統性

目前一些國務院部門以及地方政府雖然為規制PPP項目的實施制定了一些規范性文件，但這些規定內容大部分是根據各部委或者地方政府自己的管理范圍而制定的，沒有統一的法律規定和管理體制，內容單薄粗疏，存在真空現象，只能適用于個別行業，導致各個規范文件在適用中與現行法律法規無法銜接，甚至相互沖突，并不具有系統性。例如：在預算方面，一些政府為加快當地發展，盲目與私人資本簽訂大量PPP合作協議，在私人資本投入資金、項目建成后卻無力支付或隨意拖欠項目補貼、付費資金，給社會資本方的利益造成極大損害，現各種規范性文件對政府補貼資金不能及時到位并沒有相關法條加以規制。

法律制度中起作用的準則不是原則或抽象的標準，法律使用的是更實際的規則。[5]現行政策和規范性文件對PPP主體資質、項目范圍、項目發起和建設運營管理方式、投融資模式以及監管、退出機制等并沒有進行全面規范，也沒能對運用中的政府、私人資本以及社會大眾之間各種法律關系進行規范，更不能起到支撐PPP模式的運用和發展的制度保障作用。

PPP項目包含著復雜的法律關系，PPP協議一方面反映了政府部門和私人企業之間平等的民事合同買賣關系，另一方面體現了政府部門對于私人企業參與公共服務監督管理的行政關系。[6]PPP協議的法律屬性是民事合同還是行政合同直接決定著PPP項目在實施過程中的法律適用問題以及救濟渠道的選擇，選擇的是民事訴訟、仲裁還是行政訴訟、行政復議的救濟手段，關于PPP項目的司法裁判可能會得到兩種完全不同的結果，對當事人享有的權力和負擔的義務影響很大。

基于公眾利益的考慮，政府在PPP協議中享有一定的特權，公共服務的提供可能會受到《行政法》的制約，這為PPP合作協議賦予了行政合同的色彩。我國理論界和實務界對于PPP項目的公私法律屬性并沒有作出明確的界定。這對PPP模式的價值取向和制度設計也會產生直接的影響，將PPP項目界定為私法領域，在合作過程中將更強調雙方主體平等，在談判協商中解決出現的爭議；界定為公法領域，為更多的照顧到社會利益，政府享有一定的特權，在爭議解決的時候會享有一些優先的權力，可能會不受合同某些條款的約束，雙方利益分配也存在著不確定性。公私法律屬性不明已經嚴重影響了我國PPP項目的健康長遠發展。

四、完善PPP法律規制的建議

(一)推動統一的高位階PPP立法

我國制定PPP統一立法的條件已經成熟。首先，2016年深改組發布的《關于深化投融資體制改革的意見》，財政部發布《政府和社會資本合作項目財政管理辦法》(征求意見稿)等政策強調要完善政府投資體制，發揮好政府投資的引導作用和放大效應，完善政府和社會資本合作(PPP)模式。要拓寬投資項目資金來源，充分挖掘社會資金潛力。這為PPP統一立法提供了明確的政策導向；其次，我國為規制PPP的實施，陸續頒行了一些部門規章與地方性法規，為制定法律提供了良好的規則基礎；最后，我國在大部分地區都進行了PPP項目的實施，項目涵蓋公共服務與產品的各個方面，積累了很多成功的經驗，也汲取了很多失敗的教訓，具有豐富的實踐基礎。

PPP模式使基礎設施建設民營化，不僅有助于提升公共服務的供給質量和用戶體驗，更能夠節約政府資金、提供資源的合理配置。但是PPP項目投資周期長、需要資金數龐大以及回報率低等缺點也極為明顯。為推進PPP的有序發展，克服這些不利缺點，保護參與各方的實際權益，統一協調各部門的管理權限，制定專門的PPP單行法進行規制尤為重要。縱觀域外的PPP立法，如英國的《公共合同法》和《公用事業單位合同法》、德國的《公私伙伴關系加速推動法》、日本的《PFI法》、臺灣地區的《促進民間參與公共建設法》等，這些法律的位階都比較高，自然而然的強制力和公信力就更強。我國也應當加快高位階PPP立法的進程，在結合本國實際情況，借鑒域外立法的成功經驗的基礎上盡快出臺《政府和企業合作法》、《特許經營法》。

(二)以PPP立法為基礎，建立統一的PPP法律體系

PPP項目作為一種提供公共服務與產品的項目，一方面與人民群眾的日常生活息息相關，它的質量好壞、服務品質等都深深影響著老百姓的生活；另一方面，PPP項目一般牽扯到社會資本的長期高額資金投入，投資者所重視的是現有的PPP法律能否有效保護投資者的切實利益。因此，對現行法律法規進行完善補充，建立一個完善統一的PPP法律體系，創造一個讓人民群眾放心，能夠吸引投資者的制度環境尤為重要。

一個有機統一的PPP法律體系必然應對PPP項目立項、招投標、建設運行、收費管理、風險控制、退出機制、糾紛救濟機制以及全程監管方式等進行全面而系統的規定。建立健全PPP法律體系應當以PPP專門立法為基礎，如《政府和企業合作法》，由國務院制定PPP行政法規；地方人大及其常委會可以根據當地PPP項目發展的實際情況制定地方性法規；國務院部委制定部門規章；地方政府制定地方政府規章。

(三)適用行政救濟措施

PPP合同的性質通過立法活動加以明確，有利于社會資本更好的選擇救濟途徑，提升投資熱情，更有利于法律的適用，保障政府部門正確的執行法律。自國家將全力推進公共部門和私人企業合作的PPP模式上升到戰略高度后，國務院及各部委、地方政府的立法活動和規范性文件層出不窮，但是前文也說到這些文件層階較低，內容粗疏，對PPP合同的性質無法準確界定，因此對由PPP合同所產生的糾紛，社會資本可選擇的救濟途徑也規定不一。

財政部在《政府和社會資本合作法(征求意見稿)》第四十九條中提到：開展政府和社會資本合作，社會資本與實施單位就合作協議發生爭議并難以協商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。可以看出該意見稿對PPP項目所產生的爭議采取民事救濟措施，但是由于一方必定是行政主體，PPP合同具有天然上的不平等性，適用民事救濟方式欠缺充足的學理支撐。公私合作契約并非獨立的行為，而是授權行為和特許行為的載體。[7]因此由此行為所產生的爭議應為行政爭議。政府作為PPP的參與者,是這一特殊模式得以實際運行并順利進行的主要權力來源和監管主體。任何糾紛都與政府的行政職責、權力的授予、項目的監管以及作為政府方的權利義務密不可分。[8]雖然在PPP合同中，行政主體按照合同約定，承擔著與社會資本對等的權利和義務，但為保障公共利益的實現以及合同的有效執行，往往都會在項目建設實施過程中通過行政手段調整社會資本的行為，被賦予了一些行政優益權。行政主體為切實保障公共利益，不僅在合同履行中不斷的監督和指導，防止對方偏離合同訂立目的。還會在有可能損害社會利益的情況下單方解除合同，無需另一方同意。為確保合同的實際履行，在一些情況下行政主體甚至可以強制履行，實現合同內容。這與民事合同中雙方的法律地位迥然不同，突破了民事合同的一般原則。正因如此，筆者認為我國PPP合同糾紛適用行政裁決、行政復議、行政訴訟等行政救濟措施更為適合。

[1]張守文.PPP的公共性及其經濟法解析.法學，2015,11:3-10.

[2]高鴻.行政合同芻議[J].行政法學研究，1993(4)：19-22.

[3]鄧小鵬,申立銀,李啟明,袁競峰.基于行政法學角度的PPP合同屬性研究.建筑經濟,2007,1.

[4]徐維維.PPP立法仍存多處爭議[N].21世紀經濟報道，2014-9-24，(2).

[5][美]勞倫斯·M·弗里德曼著.法律制度——從社會科學角度觀察[M].李瓊英，林欣，譯.北京:中國政法大學出版社，2004:48.

[6]湛中樂,劉書燃.PPP協議中的法律問題辨析.法學,2007,3.

[7]蘇楊.公私伙伴關系相對人研究[D].中國政法大學碩士論文,2013.15-22.

[8]馬懷德.行政法學[M].第二版.北京:中國政法大學出版社,2014.275-304.

ResearchonthelegalregulationofPPPmode

ZhangWeiYe

(LawSchoolofAnhuiUniversity，Hefei230601，china)

PPP is a kind of financing mode of cooperation between the government and social capital,which plays an important role in alleviating the financial burden of the government,attracting social capital to invest in social infrastructure and public services.However,the content of PPP legislation in our country has lagged behind the practice of PPP project,which makes a large number of PPP projects fail,causing great damage to social capital and the people.In this paper,through the analysis of the current situation of China's PPP legislation and the nature of the PPP contract,we found some problems in the legislative level,and give some suggestions for the improvement of these issues.

PPP；PPP Contract；Administrative Remedy

張偉業(1995-)，男，碩士研究生，安徽大學法學院，研究方向經濟法、證券法。