在建工程抵押難以執行的原因和對策

(中國建設銀行成都審計分部 四川 成都 610016)

一、未辦理在建工程抵押的原因

通過調查分析，筆者認為，在建工程抵押在實際中難以得到執行的主要原因有政策制度規定不明確，實際操作困難，風險防范作用有限，釋放抵押操作不規范容易產生新的風險等。

(一)法律法規對在建工程抵押做出了原則性規定，但操作層面細化不夠明確

雖然《物權法》、《擔保法司法解釋》對在建工程抵押的合法性進行了確認，如物權法187條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”《城市房地產抵押管理辦法》、《房屋登記辦法》也對辦理在建工程抵押中涉及到的抵押合同載明內容、提交資料明細、登記方式等進行了規定，但由于在建工程“在建”的特殊性，這些法律法規均未對何時可進行抵押、抵押后繼續修建房屋如何抵押、抵押與預售之間的矛盾如何處理等問題進行規定，而本應依靠地方政策解決的上述問題在各地方規定中參差不齊，很多地方甚至沒有具體規定，導致法律法規實際執行力度大打“折扣”。從四川情況看，在抵押的土地上能否追加在建工程抵押各地區規定不一致，如成都地區和大部分地市州城市可在土地抵押的基礎上追加在建工程抵押，但少數地區的房管部門規定，辦理在建工程抵押時，須先解除土地抵押。該規定與銀行追加抵押的意圖相悖，且辦理過程中存在貸款抵押被懸空的風險，導致銀行發放的房地產開發貸款均不能正常辦理在建工程抵押。

(二)存在較多難以解決的實際問題導致操作困難

1.在建工程抵押辦理困難。目前的房地產開發項目建設周期縮短，在辦理在建工程抵押后，需要根據工程進度不斷的追加抵押，而這一過程中又存在房屋的不斷銷售，加之在建工程價值的評估及允許抵押的在建工程比例等問題目前尚無統一標準，在建工程抵押與按揭貸款抵押中的重復抵押問題，導致辦理手續煩瑣、成本過高，實際操作困難重重。

2.在建工程抵押釋放操作困難。從操作層面上講,釋放有兩種方式，同意銷售和同意解除，由于同意銷售抵押物應在購房合同中對在建工程抵押進行描述，銀行并未放棄對所購房屋的抵押權，實際上是將開發商不能按約歸還開發貸款的風險一定程度轉移到了購房者身上，將直接影響到購房者的購買意愿進而影響項目的銷售進度，所以在實際情況中釋放就是同意解除抵押，解除可以按戶，優點是可保證抵押率，但成本太高，操作煩瑣，可以按預售證解除，優點是操作容易，但大部分的減少了抵押物價值，如不能及時歸還貸款，保證抵押率，就形成了事實上的部分信用貸款,增大了風險敞口，兩種方式均因存在較大缺陷而導致操作困難。另外，銀行制度中規定的“先還款后釋放抵押物”的方式在實際中亦難以操作，原因是開發商認為銀行不解除抵押，就無法實現銷售收入，就談不上還款，但制度中卻規定必須先還款后釋放。

(三)在建工程抵押發揮風險防范作用受到多種因素制約

第一,用土地和在建工程抵押的房地產開發貸款的第一、第二還款來源之間具有同源性，第一還款來源如出現問題，第二還款來源將出現處置困難，風險控制關鍵還是借款人實力、房屋的銷售市場與銷售收入的歸行管理。第二，建筑工程價款優先受償權、稅收征收優先權對在建工程抵押優先權的對抗,由于建筑商墊款的大量存在以及開發商可能存在偷稅漏稅行為，銀行的抵押優先受償權可能處于“有名無實”的境地。第三,抵押物范圍存在不確定性，其一是對在建工程行使抵押權,實際上范圍只包括未銷售的房屋,抵押物價值由于房屋不斷銷售而減少存在不確定性，當前，房地產限購限貸，很多地方開始搖號買方，項目剛開盤，基本就能實現絕大部分銷售，即使辦理了在建工程抵押，實際控制意義有限;其二是對在建工程抵押登記后修建的房屋是否仍然屬于抵押物范圍存在較大爭議,而修建過程中又涉及到土地價值和建筑費用的連續分攤等具體問題，增加了行使抵押權的不確定性。

(四)釋放操作不規范，容易產生新的風險

從調查了解的在建工程抵押的解除實際操作來看，很對地方是通過同意銷售房屋，待銷售完畢后再進行整體解除的方式，但開發商并未通過在購房合同注明和其他方式明確告知購房者所購房屋已抵押給建行的事實，這一違反《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的行為如出現工程爛尾、一房多賣等導致購房合同不能實現合同目的的情形，進而影響到了廣大購房人的利益，雖然在法律上銀行(抵押權人)似乎不存在過錯責任，但涉及到聲譽風險和銀行社會責任等因素，銀行行使抵押權將面臨障礙，甚至可能被購房者集體起訴。

二、相關建議

1.鑒于在建工程抵押的現狀，在開發貸款授信申報時應盡量尋找其他有效擔保方式予以替代，并加強封閉帳戶管理,監督資金用途,及時回收貸款，提升風險防范能力。

2.關注在建工程抵押的精細化操作。一是應注意抵押人是否有預售房產的情況，預售的部分與擬抵押給我行的房產是否有交叉，如有交叉就要堅決剔除；二是注意抵押人是否有拖欠的工程款，因為工程款優先于抵押權受償，稍一疏忽抵押權就會落空；三是注意在建工程的評估作價，評估越高我行的風險愈大，同時還要注意監控后續建設和竣工驗收情況。

3.通過多種渠道積極建議地方政府和人大，盡快出臺本地在建工程抵押的具體實施辦法，明確操作細則，統一銀行的辦理規范。