以法經濟學角度淺析刑法謙抑性理論的實現

(吉首大學 湖南 吉首 416000)

一、刑法謙抑性主要思想與內涵

謙抑,字面意思為謙和、抑制。最早提出與謙抑意義相近的概念的是功利主義者邊沁。他明確指出,“節約性是懲罰的特征之一”。這里的節約性在某種程度上可以理解為謙抑。而最先明確提出并使用“刑法謙抑性”這一概念的則是日本刑法學者平野龍一。平野龍一主張刑法的謙抑性,但具體何謂謙抑，平野龍一并未給出一個完整的解釋,只是指出了它的三個含義：一是刑法的不完整性,二是刑法的補充性,三是刑法的寬容性或叫自由尊重性。其后,他給出了進一步的說明:“即便刑法侵害或威脅了他人的生活利益也不是必需直接動用刑法。可能的話,采取其他的統制手段才是理想的。可以說,只有在其他社會統制手段不充分時,或者其他社會統制手段(如私刑)過于強烈,有代之以刑罰的必要時,才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性”。自從刑法謙抑性的理念傳入我國,對于它的含義，理論界也進行了激烈的探討,歸納起來主要分為以下幾種:

(1)認為謙抑就是意味著縮減或壓縮，所謂謙抑主義即應‘慎重’，展開來就是簡化、壓縮。

(2)認為“刑法的謙抑性”就應當是執法者在工作中應以最小的支出，換取最大的效益。

(3)認為刑法的謙抑性指“刑法應依據一定的規則控制處罰范圍和處罰程度,即凡是使用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時,就不要將其規定為犯罪。凡是使用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時,就不要規定較重的制裁方法”。

(4)主張刑法謙抑性是指刑法應秉持抑制、謙讓的立場,在合理及必要的最小限度內予以使用的屬性。

筆者認為要理解刑法謙抑性應從“謙”和“抑”入手，“謙抑”所面對的對象不同，其意義方法也應不同，“謙”針對刑法，應為謙和，有容。“抑”針對犯罪則為抑制。那么，由此看，“謙抑”對于刑法，則一方面要求刑法收縮其范圍，另一方面又要同時保證抑制犯罪。那么從上述觀點不難看出，關于刑法的適用必須被嚴格限制在合理范圍之內的思想基本是一致的。但如果從刑法的謙抑性的本質和具體內涵上看，則存在著分歧:一方面把刑法本身所具有的特性諸如補充性，等同于謙抑性；一方面強調謙和而把刑法屬性決定的有效控制犯罪與謙和未能很好協調；而且表達的過于抽象。因此可看出，局部雖然看似合理，但卻失于概念的狹窄和欠完整，從一定程度上遮蔽了刑法謙抑性的本質。

在當今這個資源稀缺的社會中，浪費是一種非常可恥的行為。法律作為調整人們行為，分配社會資源的重要組成部分，更應在此做出表率。刑法作為最為嚴厲的行為規則，就更應當秉持節儉的特質，以極為謹慎的心態存于社會，生活之中。國家的刑罰資源是十分有限的，不可能在此上做出無限的投入，這就意味著我們應關注的是刑罰的經濟性、節儉性，在高效益的刑罰制度中，以最小的或最簡便的方式來起到最大的抑制犯罪的效果。經濟性與節儉性也就成為了刑法謙抑性的核心。

二、刑法謙抑性的理論基礎

刑法謙抑性應當與古代刑法中的干涉性和殘酷性是相對應的。刑法謙抑性表達了人們對于民主、自由、人權的述求。這也是個人主義對于變相的國家本位的一種警惕。從常理看，刑法是害惡的，頻繁的刑罰會帶來許多的弊端，會帶來許多的弊端，刑罰權的實現也是相當昂貴的，這需要動用相當多的社會資源，且刑罰并非是控制社會的唯一的有效的手段，這也就決定了刑罰發動的慎重性，也就成為了刑法謙抑性正當化的理論基礎。而我認為，這并不僅僅只是其理論基礎，同時，刑法謙抑性也是對刑法經濟性的回應，它本身就內涵著經濟學的邏輯，是刑法成效論、刑法均衡論、刑法供求論，三論所共同蘊含的“結晶”。

(一)刑法成效論：追求刑法謙抑性中的價值激勵

從法經濟學的理論話語體系來解讀，所有的法律規范、法律制度以及法律活動，都可以以有效利用社會資源，最大限度的增加社會財富為目的來說明，也就是說明以法律的手段來促進資源分配的最優化，從而促使最有效益的結果發生，從而實現社會財富的最大化。而具體到刑法來說，就意味著合理的利用最有效，最小量的刑罰來實現立法者所追求的懲罰犯罪、預防犯罪，維護社會最基本價值和生存秩序的最大限度。追求刑法的成效，則可以從兩方面來體現：第一，追求刑法成本的最小化。在交易成本為大于零的情況下，刑法與其他任何一種生產行為一樣，同樣也具有其成本的計算與衡量，雖然這并不能像某一種物質生產一樣計算精確。刑法成本包括了四個方面：(1)刑法的自身成本，也就是國家在一定的時期內以刑法加以規定的具體的犯罪量和刑法量；(2)刑法的實現成本，即是因刑法本身成本的運作所引起的并為刑法的實現所服務的其他必要費用支出，例如刑事司法成本，立法成本等；(3)刑法的機會成本，則是指因刑法本身成本而導致其他可供選擇的法規喪失機會。(4)刑法意外產生的成本，由字面可知意外則是指在刑法本身運作中所出現的意外情況，諸如刑罰運作不當，或自身成本投入過低所導致的既定目標無法實現所帶來的不必要的損失。不能否認，一定的刑法成本投入對于刑法目標的實現是必要的，但刑法實際適用的結果卻不盡如人意，常常會因為超出了其必要的限度而嚴重侵害到公民的權利與自由。所以，我們必須慎重對待，克制投入，以期望在最小的資源投入中來換取最大限度的刑法效益，但如果刑法成本投入過少或過多，則會使得刑法的合理預期效益無法實現。

(二)刑法均衡論：刑法謙抑性的目的要求

法律的均衡,源自于法律供給與法律需求的對立關系,主要指法律需求與供給在質與量上達成大致一致,同時維持法律成本與效益相對平衡的狀態。自具體而言則可分為兩層含義：一是法律需求與供給處于一個相對平衡的狀態，從而達到法律成本的最小化以及效益的最大化；二是法律的供求已有一整套相對完善的秩序機制，無論是從立法、司法、執法等方面都能夠使得這種機制能夠持續的產生最優選擇和約束條件。在之前的陳述中可以看出，當法律供給與需求不一致時，法律的效用將會降低至低點，而若要尋求法律效益的最大化，則必須保持其供求的平衡。詳細到刑法方面，由于刑法自身獨有的特性(即傷害性)，決定了其在各部門法律中所占的獨特的位置，而刑法也正由于其對于社會生活的滲透性到成為了衡量一個民主、自由、人權社會的重要標準，這也就意味著刑法對于社會生活的干涉必須是慎重的。由此則可定下刑法需求的基調——極度有限性，而這個度的限定必須是以維持社會公眾可接受的最低的持續狀態為底線，為了追求刑法引導效益的最大化，刑法供給則必須與之相制衡，這也就要求了刑法調整范圍的適度限縮。此外為了維持刑法成本和收益之間的平衡，考慮到刑法成本與效益并非正相關關系，也就決定了刑法的成本投入就必須是理智而嚴格克制的，從而保證刑法收益在可預期范圍以內。由此就決定了刑法的適用必須符合經濟性原則。所以，為了維持刑法的整體平衡，刑法具有謙抑性是必須的。

(三)刑法供求論：刑法謙抑性的現實需要

法律作為社會提供的公共產品,也必須滿足商品的供求關系原理。法律供給是指國家機關強制或意愿進行的立法、執法、司法等活動的總稱,而法律需求則是指人們購買法律的主觀愿望和客觀能力,是人們對現存的和尚未設定的法律資源的肯定性要求和現實行為。從理論上講,法律的需求決定法律的供給，當人們在社會經濟生活中因故迫切需求并積極尋求法律維護時，法律供給就必然會出現。法律的價格,則是人們購買法律所支付的成本,其內在價值是給人們的效用,但人們若需要運用來法律捍衛權益時卻需要支付高昂的費用,那么人們便可能會選擇其他的非法律的手段來捍衛被侵害的權益。這也就導致了人們對法律需求的降低。反之,當法律“物美價廉”時,才會刺激社會對法律的需求量。在一個社會中,若立法者無視社會對法律的客觀需求,任意提供眾多的法律,奉行法律工具主義萬能觀或者肆意藐視法律,倡行法律虛無主義,都會導致法律供給與法律需求之間的失衡,消解法律維護社會秩序的功能。基于這種思想,那么刑法就必須是審慎的、謙和的。

三、刑法謙抑性的實現途徑

(一)刑事立法上的實現

刑事立法是指國家立法機關創制刑事法律(包括刑事法律的修改、制定和廢止)。如果國家創制的刑事法律體現了謙抑的刑法精神，那么我們就可以認為刑法謙抑性在刑事立法上的實現。也就是將“犯罪圈”限制在不得不動用刑法的范圍內,將刑罰的程度控制在足以鉗制犯罪的強度之內,預防刑罰過剩。在制定刑法時,立法者應當遵從憲法所規定的公民基本權利,慎重劃分法律與其他社會控制手段的調控范圍,科學界定民事與刑法、行政法律的調整對象,只將最重要的社會利益作為刑法的保護對象。對于那些社會危害性相當嚴重,且采取其他社會控制手段和法律手段都難以抑制的反社會行為，就應界定為“犯罪化”,由此而形成一個緊縮的、內斂的法定犯罪圈,從立法的源頭上來保證刑法謙抑性價值觀念的貫徹落實。與此同時,對那些曾經被規定為犯罪而隨著社會的發展逐漸為公眾所認可的行為,應該及時作“非犯罪化”處理,修改相關刑法條文,不斷降低刑法投入成本,提高刑法效益,使之能適應社會發展的需要。在對犯罪行為規定刑罰措施的時候,刑罰強度要盡量寬緩,確實做到罪責刑相適應。對刑罰種類和刑罰幅度的選擇應充分尊重社會公眾情感,禁止制定超出公眾認同的刑罰。就目前而言,可以考慮適當削減死刑的適用范圍,除危害國家安全的犯罪、暴力犯罪保留死刑外,貪污、搶劫等普通性質的犯罪則可以考慮將死刑排除，而是通過其他適用法規來替代。另外還可以加大罰金的適用范圍，從而減少重刑的使用。

(二)刑事司法上的實現

“法無明文規定不為罪”的刑法原則，應當是我們在刑事司法實踐中所應遵守的重要原則之一,刑法上類推解釋定罪的現象也應是我們要杜絕的。對于情節顯著輕微危害不大的違法行為,可以直接做無罪宣告。逐步細化刑法上的量刑格度,壓縮刑事司法中自由裁量權的可控空間,努力建立統一的、實用的量刑度參考標準,加強司法解釋和立法解釋工作。此外，還應在刑事訴訟程序中予以保障。刑事審判人員在審判過程中，不能帶有“重實體輕程序”的錯誤觀念,應注意維護刑事訴訟“正當程序”的獨立價值,切實保障被告人(犯罪嫌疑人)在刑事司法階段所應享有的各項權利。

以上便是筆者對于法經濟學刑法謙抑性理論的一些淺薄分析，刑法主掌刑罰，是維持社會秩序的重要力量。刑法成本的輕重，對于社會生活的調控分配都有著不小的弊端，只有在把握了度以后，才能在刑法成本與效益中取得最佳的效益，從而完善刑法，使之更能為社會生活做出貢獻。