電信網絡詐騙犯罪認定難點破解

天津市北辰區人民檢察院重點課題組

摘 要：電信網絡詐騙具有防控難、抓捕難、取證難、懲戒難等特點，這些特點使得電信網絡詐騙在法律適用和定罪方面的疑難問題更加凸顯，其疑難問題主要表現在電信網絡詐騙的既遂標準認定、主觀故意的認定、與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區分三個方面。本文以實踐中突出的疑難問題為出發點，立足“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，對電信網絡詐騙犯罪的既遂標準認定、主觀故意的認定、與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區分三個難點進行梳理研究，以期對司法機關打擊電信網絡詐騙犯罪活動有所裨益。

關鍵詞：電信網絡詐騙 認定難點 破解

電信網絡詐騙往往是基于個人信息泄露下的“精準詐騙”，犯罪團伙對受害者的電話、家庭住址等個人信息都有比較精準的了解，普通群眾防不勝防，容易上當受騙，造成巨大財產損失，影響極為惡劣。司法機關始終堅持依法嚴厲打擊電信網絡詐騙犯罪的方針，力求對電信網絡詐騙犯罪形成高壓態勢，維護和保障人民群眾的合法權益。然而因電信網絡詐騙犯罪是新型犯罪，與傳統詐騙犯罪相比，呈現出新的疑難問題，主要表現在既遂標準的認定、主觀故意的認定、與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區分三個方面，這給司法機關提出了嚴峻的挑戰和全新的要求。在此背景下，結合司法辦案實踐，本文簡要分析懲治此類犯罪案件遇到最多的三大疑難問題，并提出相應的解決路徑。

一、電信網絡詐騙既遂標準的認定問題

（一）難點：既遂標準的認定

對于一般的詐騙罪而言，其構造為：行為人實施詐騙行為——被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識處分財產——行為人或者第三人獲得財產[1]，從該結構來看，只有在行為人獲得財物時，詐騙罪的正犯行為才實行終了。但是，就電信網絡詐騙而言，什么場合下可以認定行為人“獲得了財物”，這可能就存在分歧。在電信網絡詐騙的場合，其主要通過電子轉賬方式轉款，而非現金支付方式，《關于防范和打擊電信網絡詐騙犯罪的通知》規定自2016年12月1日之后，受害人轉錢與犯罪團伙控制錢財是有時空差的，即受害人在將自己的錢財轉出之后，24小時之內是可以撤回該款項的，該種情形認定為詐騙未遂無異議。然而，受害人將錢財轉入（包括即時到賬的方式轉入）犯罪團伙控制的銀行卡賬戶中，犯罪行為人即獲得了對詐騙錢款的控制權，可是此時并不能認定電信網絡詐騙的犯罪行為人已將進入賬戶的錢款取現變為現金。故，到底是以受害人錢款進入犯罪行為人賬戶就可以認定為電信網絡詐騙已既遂還是以犯罪行為人將賬戶內的錢款取現變為現金認定為電信網絡詐騙既遂是實踐中電信網絡詐騙既遂標準認定的一大難點。

（二）既遂標準認定難點的解決路徑

關于電信網絡詐騙犯罪的既遂標準有“失控說”和“控制說”兩種學說，采取“控制所”的學者認為：“控制說”體現了對電信詐騙犯罪從嚴懲處的立場，在侵財行為涉及銀行卡、有價證券、支付憑證等對象時，具體的、實質性的把握行為人對財產的控制使用情況，可以作出科學的司法判定?！笆Э卣f”認為，從犯罪的本質是對法益的侵害這一角度來講，盡管加害人未能取得財物，但由于被害人的財產損失己經實際造成，也應構成既遂。

筆者認為“失控說”在電信網絡詐騙犯罪中更為合理，除了基于刑法中犯罪本質的角度考慮之外，《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條第（4）項規定中，對于電信網絡詐騙的既遂標準的表述為“犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的”。對于實際騙得財物該作如何理解？實際騙得財物，是指被騙款項實際轉入犯罪嫌疑人、被告人控制的賬戶內[2]。也就是說，只要受害人的款項轉入犯罪團伙控制的賬戶內就可認定為既遂，在實際的匯款行為中，有微信、支付寶、ATM等各種形式，從2016年12月1日起，個人通過銀行自助柜員機向非同名賬戶轉賬，資金24小時后才到賬，這就有了即時到賬的方式和24小時到賬的區別，這也是區別于詐騙罪其他類型的重要方面，因此，對于即時到賬的，只要款項進入犯罪團伙控制的賬戶內即既遂，對于24小時到賬的，該款項在24小時之內隨時都有終止支付的可能，如果受害人撤回支付或是銀行接受指令終止支付或是案發銀行卡被凍結，無論何種原因該款項未進入犯罪團伙控制的賬戶內，就宜認定為犯罪未遂；24小時之后該款項進入犯罪團伙控制的賬戶內，這時就宜認定為犯罪既遂。

因此電信網絡詐騙犯罪既遂的標準是被騙款項實際轉入犯罪團伙成員控制的賬戶內，而不是以犯罪團伙成員將進入自己控制賬戶內的錢款取現為既遂標準。

二、電信網絡詐騙主觀故意的認定問題

（一）難點：主觀故意的認定

電信網絡詐騙作為詐騙罪的一種形式，要求犯罪嫌疑人存在主觀故意，電信網絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙成員主觀故意的認定，是司法實踐中的難點。“9·28特大跨國電信網絡詐騙案”中，詐騙集團的總部設在臺灣，下設“電話機房”、“開卡團伙”、“轉賬水房”、“車手團伙”4個子團伙，操作過程環環緊扣，分工極為細致。[3]一個是詐騙犯罪過程是由多人完成的，各自負責各自的任務，前者完成一個詐騙環節則會進入下一個詐騙環節，這樣環環相扣最終騙取受害者財物。

一般而言，電信網絡詐騙犯罪團伙的主觀故意有兩種類型不容易認定：一類是對于犯罪集團首腦在境外或者區域外，犯罪具體實施者在境內或者區域內的電信網絡詐騙犯罪類型，因為境內的具體操作者之間相互獨立且不認識彼此，都是直接對其領導負責，從而缺乏共同犯罪故意的聯絡，很難認定共同犯罪；另一類是對于被招募過來當“話務員”的前線人員的電信網絡詐騙犯罪類型，比如重慶的“利用互聯網進行期權期貨虛假交易的網絡詐騙案”中，以金融交易平臺、牛奶貿易企業等虛假面目進行偽裝，招攬了數百名員工開展“業務”，實施詐騙，這些數百名員工中，如果有員工辯稱自己是通過正常招聘程序招工過來的，自以為開展的是正常的業務，對于該企業的違法性不知情，在這種情況下，如何判斷這些人員的主觀故意也是實踐中認定電信網絡詐騙犯罪的一大難點。

（二）主觀故意認定難點的解決路徑

在認定犯罪行為人的主觀故意時，既不能靠常情推斷，也不能僅憑行為人的供述，又不能單看行為人的事后態度，應該結合其認知能力、既往經歷、行為次數、手段特征、與他人關系、獲利情況、前科情況、接受調查的態度等各方面主客觀因素，綜合分析判斷，挖掘出最真實的心理內容，才能加以甄別。比如在前線工作的“話務員”，他們總是辯稱“自己不知情，不知道這是個詐騙集團等等”，這就需要綜合判斷，加以分析，舉兩個比較典型的例子來說明：案例一是臺灣警察大學教授葉毓蘭的外甥女七月求職時賬戶被騙，淪為詐騙犯罪嫌疑人，南北奔波近兩個月到各警局制作筆錄，后經媒體披露，警方逮捕其中一名犯罪嫌疑人，從而證實葉毓蘭的外甥女是被害人。另一個案例是云南省昭通市昭陽區檢察院批準逮捕的一起電信網絡詐騙案，主犯馬某曾經也是在浙江打工期間誤入了詐騙團伙，當時做“話務員”的工作，2012年馬某回到昭陽區，并將收集好的詐騙信息特意帶了回來，在家務農一段時間之后，馬某又重抄舊業，在出租房內傳授詐騙經驗，2016年該團伙被批捕。

從上述兩個案例中可以看出，葉毓蘭外甥女作為求職者，自身認知能力低，社會生活工作經驗匱乏，對電信網絡詐騙犯罪的甄別能力弱，綜合分析判斷其在不幸淪為詐騙犯罪嫌疑人后，自身犯罪的主觀動機小，主觀故意方面甚至根本就不存在。而案例二中的馬某，此前曾誤入過詐騙團伙，并擔任過“話務員”這一詐騙犯罪角色，其本身具有甄別電信網絡詐騙犯罪的認知能力，可是馬某不但沒有以此警醒，反而明知故犯，利用自己已掌握的詐騙信息重操舊業，其主觀動機大，主觀故意方面的認定確鑿無疑。

三、電信網絡詐騙與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區分問題

（一）難點：與掩飾隱瞞犯罪所得罪的區分

在電信網絡詐騙幫助取款行為共犯的認定過程中，爭議最多的就是與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區分，同時這也成為上訴比較多的理由之一。在公開的裁判文書中，關于電信詐騙共有2158份，其中涉及到掩飾隱瞞犯罪所得的文書高達324份，并且在同一個案件中，同樣是幫助取款行為，有人就被認定為詐騙罪的共犯，有的人就被單獨認定為掩飾隱瞞犯罪所得罪。在詐騙罪中會有部分被告人或者辯護人以“掩飾隱瞞犯罪所得罪”來提出異議，這主要還是因為電信網絡詐騙與掩飾、隱瞞犯罪所得兩者存在一些極易混淆的地方。

1.與掩飾、隱瞞犯罪所得罪客觀方面趨于一致

這兩罪在構成要件上存在重合，掩飾、隱瞞犯罪所得罪是詐騙罪的下游犯罪，如果在詐騙行為完成之后，其他人幫助詐騙行為人轉移了贓款、贓物，可構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。即電信網絡詐騙幫助取款行為與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的幫助取款行為在外在表現上基本一致，如果不聯系正犯或者上游犯罪，兩罪基本無法區分[4]。

2.主觀方面的認定在法律適用上存在矛盾

《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第三部分第（五）中對犯罪角色——“車手”的典型表現做了表述，同時《意見》對該行為的處理是“以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任，事前通謀的，以共同犯罪論處”；但是《意見》第四部分第（三）中對于幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現、取現的行為，其處理結果是“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪的，以共同犯罪論處”。

上述對于幫助他人套現、取現的行為的認定標準明顯是不一樣的，在第三部分中主觀行為是明知的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任，主觀達到事前同謀的，才以詐騙罪共犯處理；而在第四部分只要主觀是明知，就以詐騙罪的共犯處理。對于犯罪角色——“車手”的行為是認定為詐騙罪的共犯還是單獨認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪這就成為實踐中認定電信網絡詐騙犯罪的又一大難點。

（二）與掩飾隱瞞犯罪所得罪區分的難點解決路徑

從客觀上看，掩飾隱瞞犯罪所得罪的幫助取款行為是詐騙罪本犯之外的行為，而詐騙罪的本犯包括正犯、教唆犯、幫助犯。從客觀方面來看，都是幫助取款、轉移贓物的行為，難點在于主觀方面。筆者試著從以下幾個方面來對二者進行區分。

1.從其侵害的法益來看

從兩罪侵害的法益來看，詐騙罪是侵犯他人財產權的犯罪，而掩飾、隱瞞犯罪所得罪是妨害司法秩序的犯罪。但這并不意味著詐騙罪不會侵害司法秩序，實際上在詐騙行為完成后，詐騙者也通常實施轉移贓款、贓物的行為，同樣妨害了司法秩序，只是根據事后不可罰的行為理論或者期待可能性理論，這一行為不再另定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，只定詐騙罪一罪即可[5]。這也決定了，在幫助取款者構成詐騙罪本犯（共犯）的情況下，其幫助取款行為也就不可能再構成掩、飾隱瞞犯罪所得罪了?？梢姡谭ㄔO立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的目的在于處罰本犯之外的轉移贓款、贓物的行為。

2.從主觀方面來看

一般而言，詐騙罪的幫助犯是在詐騙行為完成（既遂）之前對正犯的實行行為有所認識，并且對危害結果（騙取他人財物）的發生持希望或者放任心態，這是由詐騙罪是侵犯財產罪的犯罪性質所決定的。

而掩飾、隱瞞犯罪所得罪是在詐騙行為完成（既遂）之后對正犯的實行行為有所認識，并且對詐騙罪的結果（騙取他人財產）的發生不持任何故意，但對于自己是在幫助他人轉移贓款、贓物、妨害司法秩序這一點持希望或者放任心態，這是由掩飾、隱瞞犯罪所得罪是妨害司法罪的犯罪性質所決定的。

然而還存在這樣一種情形：雖然幫助取款、轉移贓物的行為是發生在犯罪既遂之后，但是對于職業的“車手”而言，他們可能不是只接收某一個詐騙團伙的指示，他們的合作對象可能是多個犯罪集團，詐騙劇本和手段也可能各不相同，即使其不知道其上游詐騙團伙具體是如何進行操作進而詐騙錢財，其在著手實施取款之前就已明知該款項是詐騙得來的錢或不義之財，而詐騙行為人也明知在詐騙款項匯入指定賬戶之后，便會有人幫助將該款項取現變現并進行下一步的分贓。因此，這種情形下筆者認為即使幫助取款、轉移贓款行為發生在犯罪既遂之后，但是如果其對該資金來源是詐騙這一事實是明知的，那么也應按照詐騙共犯處理。

3.從裁判結果來看

在同一個案件中，同樣是幫助轉移贓款的行為，對其定性也不一定相同。究其原因，主要還看被告人主觀上是否明知是電信網絡詐騙贓款。即被告人明知他人實施電信網絡詐騙，而多次幫助取款的行為是電信網絡詐騙實施過程中不可或缺的重要環節，也就是將轉移資金視為整個電信網絡詐騙最終得逞的重要一環，而非詐騙的后續行為。這種情形下對幫助取款的行為人主觀方面宜表述為“明知”，并未要求達到通謀。

綜上，筆者認為，基于上述差異，詐騙罪幫助犯與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區分可以歸結為以下兩點： 一是只要轉賬、取款行為與實施詐騙的犯罪嫌疑人之間事先有通謀的，即使轉賬、取款行為是發生在犯罪既遂之后，該轉賬、取款行為人也應認定為詐騙罪的共犯。二是在事前無通謀的情況下，如果幫助取款行為發生在詐騙罪既遂之后，被告人供述、同案犯供述、監控視頻截圖、銀行卡信息等證據相互印證，形成證據鏈，且可以認定行為人明知資金來源是詐騙所得的情況下，應認定幫助取款行為人構成詐騙罪的幫助犯（承繼的共犯）。如果幫助取款行為人在沒有正當理由情況下，協助他人將巨額現金在不同賬戶間劃轉、散存入多個銀行賬戶或者多次存入某賬戶后迅速取現，且獲得明顯異于常理的報酬，應認定其主觀上對轉移款項系犯罪所得應系明知，但是不能證明行為人對詐騙行為是明知的，應認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2015年版，第889-900頁。

[2]薛美琴最高法院《電信網絡詐騙犯罪司法適用疑難問題研究》，載《人民司法》2017年第14期。

[3]來源于《特大跨國跨境電信詐騙集團被端》http：//www.spider.com.cn/article-279577-1460.html，訪問日期：2018年1月6日?！败囀謭F伙”是這個犯罪團伙的最后一個鏈條，犯罪嫌疑人手持大量大陸銀聯卡將錢提出匯總，再以大額現金形式存入新賬號。

[4]李會彬：《電信網絡詐騙幫助取款行為的共犯認定》，載《國家檢察官學院學報》2017年第1期。

[5]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社 2011年版，第 384 頁。