科學證據審查的困境與出路

秦長勝　趙培顯

摘 要：自由心證原則賦予了裁判者一定的證據裁量權，事實裁判者因自身知識經驗有限，加之訴訟認識的限制，無法準確裁斷專業性較強的科學證據。為規范裁判者證據裁量權的運用，必須建立科學證據的審查判斷規則，對權力加以限制?？茖W證據的審查規則可以分為內部性規則和外部性規則兩部分，前者限制科學證據審查的內容，后者限制科學證據審查的程序。

關鍵詞：科學證據 訴訟認識 審查規則

正如米爾建·達馬斯卡在20世紀末展望證據法的發展時所言，“證據法的未來很大程度上就是要探討正在演進的事實認定科學化的問題”[1]，隨著科學技術的進步，越來越多的訴訟事實需要借助科學原理、技術及方法加以查明，訴訟事實的認定也越來越倚重一種被稱為“科學證據”的證據。科學證據本質上是專家借助可檢驗的定理、規律和原理對案件事實的發展變化及內在關聯作出的一種解釋意見。[2]科學證據與《刑事訴訟法》第42條規定的法定證據種類鑒定意見存在區別，鑒定意見是鑒定人接受委托對案件專門問題作出的結論意見，其作出主體只能是具有法定資質的鑒定人，而科學證據的作出主體是廣義的專家，專家可能具有鑒定人資質，也可能只是某一領域的佼佼者，所以科學證據的外延要大于鑒定意見，鑒定意見是科學證據較為典型的表現形式?？茖W證據與自然科學等多種學科專業知識的運用密切相關，囿于現代證據制度及訴訟認知規律，裁判者對科學證據的審查存在一定困難。

一、科學證據審查遵循的原則

現代證據制度已經邁入了自由評價證據時代，堅持證據裁判原則和自由心證原則是這一時代證據審查判斷的基本要求。

證據裁判原則是現代證據法的基石，強調證據對于事實認定的基礎地位。依據證據認定訴訟事實符合訴訟認識的基本規律，訴訟認識本質上是一種歷史認識，是裁判者在訴訟活動中借助證據而開展的關于案件事實的認識。[3]在現代訴訟制度中，為了保證司法公正，訴訟認識的主體是對案件事實不知情的裁判者，其沒有親歷案件事實，而作為認識對象的案件事實是已經發生且無法重現的客觀存在，裁判者無法通過自身感知來認識事實，必須借助包含案件本源事實的證據對事實進行重建，即認定事實必須依據證據，其他任何東西都不能作為認定事實的根據。[4]證據裁判原則包括兩項規范性要求：一是認定案件事實的證據必須具有證據資格，二是據以作出裁判的證據必須達到相應標準和要求。據此，裁判者負有對證據是否適格以及是否達標進行審查的義務，證據裁判原則回答了依據什么定案的問題，自由心證原則解決的正是裁判者如何判斷證據的問題。

自由心證原則要求除法律特別規定之外，證據的取舍、證據證明力的大小等應由審理案件的法官、陪審員依據自己的良心、理性形成內心確信，據此認定案件事實。它包括兩方面核心內容：一是“自由判斷”，事實裁判者可以自由判斷證據及其證明力，解決的是證據評判方式；二是“內心確信”，事實裁判者通過對證據的判斷所形成的內心信念，必須達到深信不疑的程度，解決的是證據評判標準問題。自由心證原則將證據的判斷委著于裁判者，是基于裁判者對證據的自由評判能夠并且應當得到案件當事人及社會民眾的認同，因為裁判者群體是被社會公認的具有良心和理性的崇高執業者，良心是對其職業倫理的要求，理性是對其經驗知識的考量，社會公眾假定裁判者在公正的狀態下，能夠根據自身智識，憑借邏輯、經驗法則準確判斷證據及其證明力，進而準確斷定案件事實。

二、科學證據審查的困境

證據裁判原則和自由心證原則相得益彰，回答了“依靠什么”和“怎么依靠”兩個事實認定難題，是被訴訟證明實踐檢驗了的裁判智慧。但是，訴訟中科學證據的運用對裁判者的證據判斷形成了有力挑戰。盡管裁判者通常具有較高的學歷、豐厚的知識，但其知識修養集中于法律方面，判斷科學證據的證明力所需的專業知識，大大超出了其自身的知識和經驗范圍。由此產生了這樣一種困境：裁判者不得不在沒有相關科學知識的情況下，被迫準確評判涉案科學證據的證明力，從而確定其是否為定案根據。這種困境對“裁判者可以憑借自身良心與理性準確評判證據”這一現代證據法理念產生了挑戰：一是裁判者囿于自身知識與經驗，可能對科學證據的證據能力作出錯誤判斷，甚至將貌似科學、實則偽科學的論辯意見作為科學證據予以確認，有可能損害證據裁判原則所確立的規范要求；二是裁判者囿于自身知識與經驗，嚴重影響了其對科學證據的自由評判，自由心證原則的運用受到限制。三是可能使公眾對裁判者能否準確認定科學證據的證明力產生疑問，導致裁判者對科學證據裁判的權威性及合理性受到削弱。

訴訟認知與科學認知的差異也阻礙了裁判者對科學證據的認定。科學證據的采信過程存在兩次認知活動：第一次是科學認知，是專家就科學證據所涉相關專業問題所作的專業解答；第二次是訴訟認知，是裁判者就專家的專業解答是否正確予以評價。[5]科學認識與訴訟認識存在本質差異，科學認識秉持實驗方法，其思維模式是科學實證主義；訴訟認識秉持經驗方法，其思維模式是證據裁判主義。思維模式的差異使得兩種認知的技術、規范及認識的時空存在較大差異，進而造成兩種認知在認知方法、認知思維、認知邏輯以及最終的認知后果等方面表現出明顯差異。

在認知方法方面，訴訟認知主要體現為對科學證據證明力的判斷，需適用經驗方法，遵循經驗法則；科學認知主要體現為對證據所涉專業科學問題的解讀，需依靠實驗方法，遵循實驗法則。在認知專業科學問題時，專業人員所遵循的原理、使用的方法及進行的具體操作，具有較多的非經驗甚至違反經驗的內容，裁判者遵循經驗方法將無法認識這些專業科學問題。

在認知思維方面，訴訟認知采用的是證據裁判思維，受到特定法律規范、技術及時空限制，注重判斷而非探索事實，注重訴訟利益的平衡，其目標是定紛止爭，較為具體?？茖W認知采用的是科學實證思維，盡管有其技術及規范要求，卻不存在時空限制，注重探索而非判斷事實，注重積極進取、主動探求，其目標是求證未知，較為宏觀。

在認知邏輯方面，訴訟認知的邏輯通常為三段論推理，由大前提、小前提可以直接得出結論。科學認知常采假說演繹推理形式，結論的得出是建立在一定的假設條件之上，結論也是在一定范圍內有效，如果摒棄了附加條件，超出了相應的范圍，其結論就失去了合理性。裁判者往往沒有如下認知邏輯，科學原理、方法的真理性都是建立在一定的條件之上，限制于一定的范圍之內，以訴訟認知邏輯判斷科學問題，裁判者很可能否定原本具有合理性的科學假說。

在認知結果方面，訴訟認知要求對涉案專業問題在法定期限內給出確定的科學結論。訴訟是一種糾紛解決機制，司法者對訴訟效益價值的追求，決定了裁判者不可能花費較長的時間對案件事實作出絕對正確的認識，裁判者必須在給定的訴訟期限內就訴訟糾紛作出其認為正確的確定裁判。[6]然而，專業人員受技術原理、檢測方法、具體環境的限制，其檢驗結果往往存在誤差，其正確性是建立在合理控制誤差的基礎上。裁判者一般無法理解科學檢驗中的誤差及其控制，其對檢驗結果只能做出相信或者不信的不二選擇，從而忽略了檢驗結果合理性所附加的誤差條件，裁判者以自己潛在的訴訟思維改變了科學認知的結果。

自身經驗知識的局限加之訴訟認識的限制，使得裁判者僅憑自身較難對科學證據作出令人信服的裁斷，而自由心證又賦予裁判者獨立裁斷的權力，在沒有法律規則對裁判者的科學證據裁量權予以合理限制的情況下，其很可能濫用自由裁量權。如何在現有法律理念下，既保證科學證據得到合理裁斷，又保證法官作為審判者應有的自由裁量權，成為司法實務者必須加以解決的難題。

三、科學證據審查的制度舉措

當代法官自由裁量權是在法律規范內的自由裁量，外部制度是保障法官自由裁量權合理性的必要條件。解決科學證據裁判公正性和法官自由裁量之間矛盾的途徑是建立科學證據審查判斷的規則，引導法官依規則裁斷科學證據，樹立裁判的權威性。

科學證據實質是一種意見證據，是專家依據一定的科學知識對案件事實作出的合規性解釋，科學證據審查規則應保證這種解釋意見真實可靠，具體可以分為內部性規則和外部性規則兩部分。

（一）科學證據的內部性規則

科學證據的內部性規則指審查判斷科學證據時需要審查的內容及遵循的標準，設置該規則是為審查判斷科學證據提供分析框架和判定標準?？茖W證據的內在結構表現為專家利用自身所掌握的原理或方法，憑借科學設備或儀器，依照特定的流程或步驟，對存在爭議的案件事實或物品進行分析，進而提出分析意見，幫助事實裁判者定紛止爭。科學證據能否成為定案證據，取決于以下六種規則：

一是科學證據與案件爭議事實是否存在關聯，即關聯性規則。該規則要求科學證據必須同案件爭議事實的解決具有內在聯系，即該科學證據具有同沒有該證據相比，使得案件爭議事實更可能存在或更不可能存在的任何傾向。同時，科學證據的關聯性還受到價值權衡因素的影響，如果采納該科學證據可能造成不公正損害、訴訟延遲等不利于公正實現的情形，即便該科學證據同案件事實存在關聯，也會因為對訴訟公正的損害而失去關聯性。

二是科學證據所指向的問題是否超越法官的認知能力，即必要性規則。該規則要求在刑事訴訟中，僅當爭議事實需要科學鑒定時，科學證據才能進入法庭程序。該規則在于限制科學證據鑒定程序的啟動，防止訴訟方利用科學證據檢驗程序拖延訴訟，同時也可以限制事實裁判者隨意采信科學證據。具體包括兩個方面：一是僅當爭議事實已經超越了裁判者通常的知識范圍，科學鑒定才能啟動，如果爭議事實在裁判者常識和經驗范圍內，則科學鑒定不具有必要性；二是當爭議事實超過裁判者常識范圍，則應當依據科學鑒定結果——科學證據進行裁斷，裁判者不能自行充當專家徑行裁斷。

三是專家所依據的原理或方法是否可靠，即可靠性規則?？煽啃砸巹t要求專家檢驗證據所依據的科學原理、方法具有真實性，每一次將同一科學原理或方法應用到相同事物應得到同樣的結果?？梢罁韵聵藴逝袛嗫煽啃裕阂皇窃摷夹g使用帶來的潛在錯誤率；二是控制該技術使用的標準；三是該技術特征所使用的防護措施；四是該技術被所屬領域專業人士接受的程度；五是提出推理的性質及范圍；六是該技術及結果能夠被清晰、簡介的加以描述；七是事實裁判者能夠核實基礎資料的程度；八是其他專家檢驗、評估該技術的有效性；九是該技術在案件全部證據中的證明價值；十是案件中使用該技術應當注意的事項。[7]

四是專家是否按照規定或者應有的步驟或方式分析案件爭議事實或物品，即合規性規則。該規則是對專家檢驗過程的要求，專家在對案件事實進行檢驗時，必須按照已有的技術規范流程及方式，將科學原理、方法應用于案件爭議事實。在訴訟一方對檢驗流程與方式的合理性提出異議時，應當允許事實裁判者進行審查，并以此決定專家意見是否可以作為定案證據。

五是專家用以分析判斷的物品或事實是否合乎要求，即充分性規則。該規則是對專家檢驗所依據的事實或者檢材提出的要求，科學證據是科學原理、方法應用于案件事實或者檢材的結果，如果事實或者檢材不符合規定要求，科學證據就可能不符合客觀事實。對事實或者檢材的規定可參考法律有關鑒定檢材的要求，其中不僅有質和量的要求，也有取得手段合法性的要求，如果檢材取得手段非法，依據檢材得出的科學證據將不具有證據能力。

六是專家是否掌握了分析科學證據所必須的科學原理、方法及操作規程，即適格性原則。該規則是對專家的資質的要求。科學證據本質上還是專家對事實的主觀分析意見，專家是否真實掌握相關檢驗所必備的科學原理、方法及操作規程，對科學證據是否客觀準備、能否成為定案依據意義重大。需要注意的是，評判專家是否適格不能僅憑專家的學歷、所屬機構的權威性等作出判斷，而應該綜合多種因素如教育背景、知識結構、技能項目等確實能夠反映專家專業素養的要素，進行審慎分析。

（二）科學證據的外部性規則

科學證據的外部性規則是指應當依據何種程序來審查科學證據是否符合內部性規則要求的規則，此種規則同刑事訴訟的框架關系密切，不同國家采用的訴訟制度有所差別，因而該種規則具有本土性特點。對此規則的研究，將結合我國刑事訴訟中科學證據的典型表現形式——鑒定意見，加以分析。為了保證鑒定意見相關且可靠，應建立如下的外部性規則：

一是鑒定人出庭作證規則。囿于裁判者的知識局限，以書面的方式較難客觀審查鑒定意見是否具有關聯性和可靠性，鑒定人應當出庭接受訴訟雙方的質證，以交叉詢問的方式進行審查。對此《刑事訴訟法》第187條規定了鑒定人出庭作證的條件：只有在訴訟雙方對鑒定意見有異議，并且法院認為鑒定人確需出庭的，鑒定人才應出庭作證，由此可見訴訟雙方有異議是鑒定人出庭作證的前置條件，法官沒有主動決定鑒定人出庭的權力。鑒定意見客觀上能夠幫助法官準確認定案件事實，訴訟方出示鑒定意見的目的也是為了更好地證明己方主張，因此，應當賦予法官一定的直接決定鑒定人是否出庭的裁量權，同時明確鑒定人可以不出庭的情形，既有助于法官對案件事實的準確認知，又可保證鑒定人不被頻繁出庭所累。

二是專家輔助規則。鑒定意見涉及的科學原理及方法、推演結論的過程等，都超越了法官及絕大多數訴訟當事人、辯護人及訴訟代理人的經驗范疇，即便鑒定人出庭，訴訟雙方也無法對鑒定人進行有效質證。2012年修改刑事訴訟法，在第192條規定了專家輔助人制度，該規定對法官審查判斷鑒定意見具有積極意義，但對訴訟雙方質證鑒定意見能力的提高作用有限。盡管該條規定有專門知識的人出庭問題適用鑒定人出庭的規定，但是有專門知識的人不同于鑒定人，申請有專門知識的人出庭的當事方，是為了對鑒定意見進行有效質證，有專門知識的人出庭是為了幫助申請方更有效地質證鑒定意見，從而證明其訴訟主張，所以應該將有專門知識的人的身份定位為訴訟幫助人，更加突出其對當事人的訴訟輔助作用。

三是采信理由公開原則。在我國，同一合議庭負有事實裁斷和法律適用的雙重職責，合議庭有義務對事實的裁決說明理由。出于提高法庭采納鑒定意見透明度的考量，法庭應當公開其是否采納某一鑒定意見為定案根據的理由，如此可以促使法庭科學審慎采納鑒定意見，同時也提高了對鑒定意見采納的監督力度，保證最終采納的鑒定意見真實可靠。

注釋：

[1][美]米爾建·達馬斯卡：《漂移的證據法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第200頁。

[2]參見張斌：《論科學證據的概念》，載《中國刑事法雜志》2006年第6期。

[3]參見樊崇義主編：《刑事證據規則研究》，中國人民公安大學出版社2014年版，第45頁。

[4]參見[日]田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第267頁。

[5]參見張斌：《科學證據采信的基本原理》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2011年第4期。

[6]參見汪建成：《刑事證據理論的哲學基礎》，載《法學研究》2004年第6期。

[7]參見王繼福：《美國科學證據可采性標準的變遷及對我國的啟示》，載《山東社會科學》2010年第2期。