淺議股東優先購買權的性質
——以《公司法解釋(四)》第二十一條為依據

敬梓源

鄭州大學法學院，鄭州，450001

為維持有限公司的人合性，《公司法》第七十一條第三款規定了有限公司股東對擬轉讓股權的優先購買權，即當股權轉讓價格、價款支付方式、付款期限等交易條件同等時，老股東可以對該股權優先受讓。在此基礎上，《公司法解釋(四)》第二十一條對股東優先購買權的救濟又做了具體的解釋和規定。然而，對擬轉讓股份具有優先購買權的其他股東從何時起獲得股權？上述條文對此都語焉不詳：老股東是在行使股東優先購買權時，即刻從出讓股東處獲得股權，還是僅在二者間成立了一個尚待履行股權轉讓合同？抑或老股東只是獲得了一個尚待行使的附強制締約義務的請求權？這些問題由股東優先購買權的定性衍生而來。本文將就此進行討論，以資參考。

1 股東優先購買權不是附強制締約義務的請求權

請求權是一種要求他人作為或不作為的權利，它的實現需要義務人相應的行為來配合；其權利客體是履行義務的給付行為，而義務無妨多次負擔，不像有體物會因損耗而消滅，因此請求權不具排他性。筆者認為，股東優先購買權既然是公司法對老股東的一種傾斜性配置保護，就意味著在股東以外第三人的權利與老股東的權利發生沖突時，理應被區別對待，這不同于普通債權間相互平等的一般規則。另外，優先性效果并不能在強制締約中得以體現，因此股東優先購買權不是請求權。具體理由如下：

若股東優先購買權附有強制締約義務，那么當老股東通過口頭或函告形式告知其行使股東優先購買權的決定時，轉讓股東在被告知的那一刻起就被法律要求必須與該老股東締約轉讓股權，即對于老股東收購股權的要約，轉讓股東必須予以相應的承諾。然而，強制締約成立的合同仍須遵循要約和承諾的一般規律，若轉讓股東拒不承諾，則未能成立的“合同”自然無法約束轉讓股東和行使了優先購買權的老股東。在這種情況下，因轉讓股東的過錯導致雙方締約未果，優先購買權股東只得向法院提起給付之訴，要求法院判令轉讓股東與其締約，或判令轉讓股東承擔締約過失責任。

在商業活動實踐中，承擔締約過失責任所帶來的實際損失往往要比違約責任更輕，較少的賠償很難彌補因股東優先購買權被侵害帶來的直接和間接損失，因此，優先購買權股東通常都希望法院強迫轉讓股東做出承諾，從而使其取得買受人的地位。然而，強制締約意味著國家對合同自由的強力干預，因此法院對此態度極為慎重，一般不會判決如愿。就算判如所愿，股權轉讓合同成立并生效，但這一原因行為并不必然實現股權移轉的結果行為，因為在接下來的合同履行環節仍需轉讓股東配合。由于之前的糾紛，原被告雙方已是矛盾重重，股東間的人合性基礎早已蕩然無存，更遑論期待轉讓股東配合優先購買權股東完成交易。于此情形，無奈的優先購買權股東只得再行提起給付之訴，要求轉讓股東承擔拒絕履行的違約責任。

由于普通債權之間都是平等的，因此轉讓股東履行對內對外簽訂的股轉合同或清償債務均處于同一順位，在此情形下，有些轉讓股東人為造成“履行不能”的違約情形，寧愿承擔違約責任也執意要將訴爭股權轉讓給第三人，不讓優先購買權股東受讓股權。由此觀之，優先購買權股東和股東以外的第三人在“購買”方面的地位并無差別，何來“優先”可言？

綜上所述，若將股東優先購買權定性為請求權，不僅行使權利耗時費力、徒增優先購買權股東的維權成本，而且請求權性質所蘊含的強制締約制度設計并不能使優先性得到應有的保障，有悖股東優先購買權意圖傾斜保護老股東的初衷，不利于實現維護公司人合性制度目的。因此，不宜認定股東優先購買權是附強制締約義務的請求權。

2 股東優先購買權不是物權性形成權

“形成權者，依權利者一方之意思表示，得使權利發生、變更、消滅或產生其他法律之效果之權利也。”[1]25形成權依其形成標的之不同，可以分為財產性和身份性形成權。財產性形成權又依其效力特性，可分為債權性和物權性形成權。筆者認為，股東優先購買權若為物權性形成權，則意味著老股東行使優先購買權，即刻便發生類似于物權權屬變動的股權受讓的效果，然而這與《公司法》第七十三條有關股權轉讓變更登記的規定存在沖突。理由如下：

轉讓股東在通知其他股東股權轉讓事項后，其理應在老股東決定是否行使優先購買權前等候回復，若老股東按照要求及時行使、放棄或逾期不行使優先購買權，則可依《公司法》第七十一和七十三條等既有規則繼續進行，但實際情況并非都如此順利。假如，轉讓股東在未取得優先購買權股東回復時即和股東以外第三人簽約，并先下手，完成了簽發出資證明書、修改公司章程、更新股東名冊，甚至完成了工商備案等一系列手續，從而使該第三人“登堂入室”，合法成為公司新股東。此時，若老股東行使股東優先購買權，根據物權性形成權的物權性特征，在其主張優先購買權之時即刻發生股權變動。由于同一股權上不能有兩個非共有關系的所有者，且優先購買權具有優先性，因此，之前第三人已經取得的股權消除，優先購買權股東再次獲得股權。

姑且不論股東對外是否存在串通、欺詐等過錯情形，若該第三人是善意的、不知情的，那么他就是沒有過錯的，自然不應承擔因行權對其所造成的不利后果。然而老股東依法行權也沒有過錯，也不應對此承擔責任。當然，轉讓股東難辭其咎，作為變更股權登記主體的公司也可能有過錯，但問題是，就算二者能夠對既有的經濟損失予以賠償，也不能有效阻止損害信賴利益、破壞權利秩序的情況再次發生。究其原因，根本在于因優先購買權股東行使物權性形成權所產生的類物權變動效果無法為轉讓股東和公司以外的主體所察知，而這一權利外觀的缺失又無法通過預告登記等公示手段予以彌補，因此，將股東優先購買權定性為物權性形成權是有先天性缺陷的。

此外，《公司法解釋(四)》第二十一條第三款強調“因股東行使優先購買權而不能實現合同目的”，若采用物權性形成權說，則理應在優先購買權股東做出意思表示即刻就已經實現了合同目的，即獲得股權。既然合同目的已經實現，又何來“不能實現”一說呢？另外，物權性優先購買權“是一種獨立的物權，其內容由法律確定，它適用民法典中的物權法定原則”[2]。而在我國物權法等實定法中并未規定所謂物權性的股東優先購買權，有違物權法定的要求。因此，物權性優先購買權并非債法上的優先購買權的物權化，股東優先購買權并非物權性形成權。

3 股東優先購買權是債權性形成權

在債權性形成權的觀點下，股東優先購買權的行使僅足夠產生一個對轉讓股東的債權請求權。“優先權人通過行使，在權利人與義務人之間成立一個買賣合同，其內容和義務人與第三人約定的完全相同”[3]。筆者認為，基于股東優先購買權的立法目的和其在既有法律體系內與其他制度融洽協調等方面的考慮，宜定性為債權性形成權。理由如下：

首先，將股東優先購買權定性為債權性形成權，意味著在老股東行權時無論出讓股東是否愿意把擬轉讓股權轉讓給老股東，即刻在雙方之間成立了股權轉讓合同，這體現了優先購買權在限制轉讓人締約自由方面的效用。由于普通債權具有平等性，因此就算轉讓股東已經與老股東以外的第三人就上述股權達成轉讓協議，也不會對股東間基于優先購買權成立的股權轉讓協議的效力產生影響。這是形成權效力的體現。

在上述“一股二賣”的局面下，優先性就顯得尤為重要了，這主要體現在合同義務的履行階段。債權本應平等，作為債務人的轉讓股東可以任擇其一履行，但基于優先購買權優先性的內在要求，優先效力剝奪了他對履行對象的選擇自由，使得與優先購買權股東的合同被推定優先于第三人的合同。擺在轉讓股東面前只有兩條路：要么轉讓給優先權股東，要么就此反悔作罷。如果轉讓股東反悔，則對行使優先權的其他股東和股東以外的第三人都要承擔違約責任。相比而言，若定性為物權性形成權，則該反悔權的行使意味著對物權的消滅和再生，而這一行動往往是事實行為所扮演的角色，與股東優先購買權以意思表示為核心的法律行為特征不符。

需要注意的是，轉讓股東告知老股東轉讓條件是一種表示行為，但老股東逾期不行使股東優先購買權的法律效果是由《公司法解釋(四)》第十九條所規定的。這種構造符合準法律行為的結構[4]，屬于當中的觀念通知[1]302-303，因此不成立意思表示。既然如此，通知就不是要約，因為要約是希望和他人訂立合同的意思表示，優先購買權股東基于通知來行使權利的意思表示也就不是承諾[5]。這再次表明，要約和承諾的規范在此沒有適用余地。

其次，《公司法解釋(四)》第二十條前句規定在老股東行使優先購買權后，轉讓股東可以“不同意轉讓”。試想，如將股東優先購買權定性為債權性形成權，則很容易被解釋為《合同法》中第九十四條的法定解除權；再根據《合同法》第九十七條和《公司法解釋(四)》第二十條后句，股權轉讓合同解除后，股權轉讓合同應終止履行，尚未轉讓的股權不再轉讓，轉讓股東應向行使了優先購買權的股東賠償合理損失。這一類似于“反悔權”[6]的描述從側面佐證了債權性形成權的主張。

最后，將股東優先購買權定性為債權性形成權也有利于降低維權成本。若該權是債權性形成權，則該權的行使直接導致股權轉讓合同的成立，《公司法》第七十一條足以為該法律效果提供請求權基礎，法院的介入只是確認該效果，所涉訴訟應歸于確認之訴。如果優先購買權股東直接訴求轉讓股東承擔該股權轉讓合同的違約責任，在股東依法行使優先購買權的情況下，法院的處理通常是確認股權轉讓合同成立，并判令轉讓股東實際履行或損害賠償[7]，《公司法解釋(四)》第二十一條第二款也佐證了這一觀點，其合并了確認之訴和給付之訴，訴訟便宜相當明顯。

4 結 論

我國公司法規定的股東優先購買權，既不是附強制締約義務的請求權，也不是以移轉股權為目標的物權性形成權，而是以單方面意思表示形成“債鎖”為內容的債權性形成權。其中，債權性表明股東優先購買權仍必須謹守債權關系內部的相對性，仍是以“禁反言”和違約責任來約束或是威懾出讓股東履行契約的規制邏輯，仍要切實保障股東自由處分股權的合法私權，而非以徑行改變權屬的粗暴方式干涉當事人間的權利義務關系。物權性形成權體現為優先購買權股東能夠“心懷一己之私、僅憑一己之力”即可與賣方股東締結股權交易契約，且該合同被賦予優先效力，這必然使得老股東以外的買家“心有戚戚焉”。債權性形成權的定性雖然不能杜絕“一股二賣”糾紛的產生，但是由于出賣股東忌憚于不可控的締約且并無擇一履行的余地，會使未經征詢優先購買權股東意見而擅自對外簽訂的股轉協議履行不能，甚至還要承擔雙重違約責任。綜上所述，將股東優先購買權定性為債權性形成權，有利于促進股東自覺依法、依約、依公司章程實施股權轉讓活動，實現轉讓股東正當權益、公司人合性和股權轉讓市場秩序穩定性的三贏局面。