論“技術(shù)性刑事司法改革”及其后果①

(東南大學(xué) 法學(xué)院，南京 210018)

回顧40年間的刑事司法改革，有相當(dāng)部分制度呈現(xiàn)良性發(fā)展態(tài)勢，刑事訴訟運(yùn)作的諸多方面獲得不同程度的改善。然而，也必須承認(rèn)，《刑事訴訟法》修訂以及相關(guān)改革并未完全達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，部分改善停留在刑事司法改革目標(biāo)的淺層；就深層而言，有些制度改善緩慢、有些停滯不前、甚至部分還有所惡化，改革成效外化為鮮明的非均衡性。那么，上述困境的癥結(jié)究竟何在？筆者將嘗試從“技術(shù)性刑事司法改革”的角度切入并展開相關(guān)分析。

一 概念厘定

所謂“技術(shù)性刑事司法改革”是指在刑事司法體制的整體剛性之下，由局部切入，通過一種科學(xué)、合理的甚至是“細(xì)枝末節(jié)”的技術(shù)設(shè)計(jì)來調(diào)適工作機(jī)制與改進(jìn)工作方法，進(jìn)而逐步解決刑事司法體制不足的問題。此種改革的措施往往呈現(xiàn)出技術(shù)性與細(xì)節(jié)性的特征，期待量變到質(zhì)變的轉(zhuǎn)換[注]宋遠(yuǎn)升《技術(shù)主義司法改革與法治現(xiàn)代化》，上海人民出版社2017年版，序言，第1-2頁。。在中短期內(nèi),公安司法機(jī)關(guān)通過優(yōu)化工作態(tài)度、改進(jìn)工作方法與完善工作機(jī)制來提升刑事司法場域國家權(quán)力的合法性和公民權(quán)利保障的水平；從長遠(yuǎn)上看，通過小規(guī)模、持續(xù)性、技術(shù)性的改革，逐步實(shí)現(xiàn)司法體制與刑事訴訟價(jià)值的契合，從而產(chǎn)生刑事司法體制的根本性變革。

二 核心特征

作為長期以來奉行的重要改革路徑——“技術(shù)性刑事司法改革”，在推進(jìn)過程中表現(xiàn)出兩大核心特征。

第一，“技術(shù)性刑事司法改革”并未根本觸動(dòng)中國刑事司法的目標(biāo)追求[注]刑事訴訟的價(jià)值與目標(biāo)在某種程度上是緊密關(guān)聯(lián)的，目標(biāo)是通過立法在價(jià)值中選定的優(yōu)先順序，比如打擊犯罪與保障人權(quán)同樣是刑事訴訟的價(jià)值所在，但不同國家通過的立法卻可能在兩者之間設(shè)定不同的優(yōu)先度。。

“刑事司法制度的目的，歸根結(jié)底是一個(gè)價(jià)值目標(biāo)的優(yōu)先性問題(setting priority)”[注]約書亞·德雷克斯、艾倫·C·邁克爾斯《美國刑事訴訟法精解》(第一卷·刑事偵查)，第4版，吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第23頁。。首先，“中國刑事司法制度在認(rèn)識(shí)論目的上強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)，在價(jià)值層面上則傾向于控制犯罪而非保障人權(quán)”[注]左衛(wèi)民《中國刑事案卷制度研究——以證據(jù)案卷為重心》，《法學(xué)研究》2007年第6期。；其次，由于對實(shí)體真實(shí)的強(qiáng)調(diào)，在公正與效率之間，中國的刑事司法傾向于選擇公正而非效率；再次，在公正價(jià)值之內(nèi)，對實(shí)體公正的價(jià)值強(qiáng)調(diào)優(yōu)于對程序公正的強(qiáng)調(diào)；再次，同樣在公正價(jià)值之內(nèi)，在避免“錯(cuò)判無辜”與“錯(cuò)放有罪”的價(jià)值選擇之間，中國刑事司法傾向于后者，緣于“中國的社會(huì)輿論除了在發(fā)生冤假錯(cuò)案或者嚴(yán)重的刑訊逼供、超期羈押等情況之外，一般對犯罪嫌疑人和被告人很少抱有同情的態(tài)度”[注]陳瑞華《程序性制裁理論》(第2版)，中國法制出版社2010年版，第61頁。；最后，在效率價(jià)值之內(nèi)，“權(quán)力效率”的追求優(yōu)于“權(quán)利效率”。通說認(rèn)為，我國刑事訴訟中對于效率的重視不足，或者說對于訴訟的經(jīng)濟(jì)性考量不足。此種觀點(diǎn)帶有一定的片面性。嚴(yán)格而言，我國刑事訴訟的制度設(shè)計(jì)注重賦予公安司法機(jī)關(guān)高效行使權(quán)力。這實(shí)際上是一種權(quán)力型訴訟經(jīng)濟(jì)，即考慮節(jié)約國家權(quán)力運(yùn)行的成本而提高權(quán)力行使的收益。與之相反，整個(gè)刑事訴訟中對于權(quán)利經(jīng)濟(jì)的關(guān)注卻十分有限，缺乏從被告人角度充分思考成本收益的問題[注]關(guān)于刑事訴訟的經(jīng)濟(jì)分析，可參見：左衛(wèi)民《刑事訴訟的經(jīng)濟(jì)分析》，載《法學(xué)研究》2005年第4期。。

第二，技術(shù)性刑事司法改革并未根本觸動(dòng)中國刑事司法的訴訟構(gòu)造。

在刑事訴訟的基礎(chǔ)理論中，訴訟價(jià)值、訴訟目的與訴訟構(gòu)造是相互區(qū)別卻又緊密關(guān)聯(lián)的概念。價(jià)值選擇影響刑事訴訟的目的，目的制約刑事訴訟的構(gòu)造，構(gòu)造決定控辯審三方在刑事訴訟中的地位與關(guān)系，關(guān)系與地位又決定各主體在刑事訴訟中的行為及其效力。從外部構(gòu)造來看，在國家機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間呈現(xiàn)出鮮明的國家本位特色。國家作為唯一的支配性力量，在刑事訴訟中享有相對于當(dāng)事人一方極其顯著的支配性地位，從而形成權(quán)力與權(quán)利懸殊的差序格局。從內(nèi)部構(gòu)造來看，我國刑事訴訟呈現(xiàn)出以偵查為中心的“流水線”構(gòu)造，控辯審三機(jī)關(guān)依托書面材料按照強(qiáng)勢的警察權(quán)、尷尬的檢察權(quán)和弱勢的審判權(quán)[注]陳興良《中國刑事司法改革的考察：以劉涌案和佘祥林案為標(biāo)本》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2006年第6期。的權(quán)力差序格局相互分工、相互配合與相互制約。具體而言，一方面，三機(jī)關(guān)在各自環(huán)節(jié)內(nèi)享有完整的權(quán)力，在前一階段提供書面材料的基礎(chǔ)之上展開決策；另一方面，三機(jī)關(guān)盡管名義上相互配合打擊犯罪，但對權(quán)力分配是以偵查為中心的。

由于“技術(shù)性刑事司法改革”未對刑事訴訟的目標(biāo)與構(gòu)造產(chǎn)生根本性沖擊，這就使得整個(gè)刑事訴訟程序固化為一種“行政治罪模式”[注]陳瑞華《法律程序構(gòu)建的基本邏輯》，《中國法學(xué)》2012年第1期。，以便于以發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)、高效追訴犯罪為主要訴求點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)秘密治罪、單方?jīng)Q策[注]左衛(wèi)民《中國刑事案卷制度研究——以證據(jù)案卷為重心》，《法學(xué)研究》2007年第6期。和書面審查。在這個(gè)過程中，權(quán)利對權(quán)力以及權(quán)力之間制約被小心地控制在最低限度。

三 具體例證

針對刑事訴訟目標(biāo)與構(gòu)造固化所形塑的“行政治罪模式”，1996年和2012年在對1979年頒布的《刑事訴訟法》進(jìn)行修訂時(shí)，“司法化”成為一以貫之的理念。“司法化”改革的核心可以概括為三個(gè)方面。

第一，著力打破“秘密治罪”，擴(kuò)大辯護(hù)人對審前程序的參與。

在1979年刑訴法中，辯護(hù)人只能在審判階段介入(二十七條)，與之相關(guān)的閱卷權(quán)、會(huì)見通信權(quán)也僅存于審判環(huán)節(jié)(二十九條)。換言之，整個(gè)審前程序被國家機(jī)關(guān)壟斷，成為公權(quán)力對嫌疑人的“秘密治罪”。為此，在兩次《刑事訴訟法》修訂時(shí)均將辯護(hù)階段前移，并持續(xù)強(qiáng)化辯護(hù)權(quán)利。具體而言，1996年刑訴法將辯護(hù)階段前移至起訴階段(三十三條)，相應(yīng)地，閱卷權(quán)、會(huì)見通訊權(quán)也一并前移(三十六條)，同時(shí)還新增調(diào)查取證權(quán)(三十七條)；此外，明確規(guī)定辯護(hù)律師可以有限地介入偵查階段，為嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告、申請取保候?qū)彽葞椭?九十六條)[注]但法律明確這一階段律師的身份只是“法律幫助人”而非“辯護(hù)人”。。隨后，在2012年刑訴法中又進(jìn)一步優(yōu)化辯護(hù)權(quán)，包括將辯護(hù)律師的辯護(hù)階段前移至偵查階段(三十三條)；強(qiáng)化會(huì)見通信權(quán)，規(guī)定“憑三證即可會(huì)見”[注]辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函可以會(huì)見。，無需審批且不被監(jiān)聽(三十七條)；強(qiáng)化閱卷權(quán)，規(guī)定審查起訴階段即享有完整的閱卷權(quán)(三十八條)[注]1996年刑訴法第36條規(guī)定審查起訴階段的閱卷權(quán)是受限制的，只涉及“訴訟文書”和“技術(shù)性鑒定材料”。2012年刑訴法第38條則規(guī)定審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復(fù)制所有的“案卷材料”。；強(qiáng)化調(diào)查取證權(quán)，新增辯護(hù)人向辦案機(jī)關(guān)申請調(diào)取證據(jù)權(quán)(三十九條)；新增辯護(hù)律師保密特權(quán)(四十六條)等。

第二，大力推動(dòng)“單方?jīng)Q策”向“雙方?jīng)Q策”發(fā)展。

其核心目標(biāo)在于打破單方權(quán)力構(gòu)造的恣意性，保障處于弱勢被告方的參與機(jī)會(huì)并對結(jié)果形成影響[注]左衛(wèi)民《司法化：中國刑事訴訟修改的當(dāng)下與未來走向》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2012年第1期。。在1979年刑訴法中，逮捕、偵查、起訴等環(huán)節(jié)的核心事項(xiàng)屬于公安檢察機(jī)關(guān)的單方?jīng)Q策，被告方缺乏法定途徑影響上述權(quán)力的行使過程與結(jié)果。以審查逮捕為例，1979年刑訴法確立了純粹的書面審查模式，檢察官只需依據(jù)公安機(jī)關(guān)提供的書面材料做出決策，既不需訊問嫌疑人亦不需聽取辯護(hù)人的意見。對此，2012年刑訴法新增第八十六條，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)審查逮捕時(shí)應(yīng)訊問嫌疑人并聽取辯護(hù)人的意見。同樣，1979年刑訴法規(guī)定偵查終結(jié)之后，偵查機(jī)關(guān)可以單方做出是否移送審查起訴的決策。對此，2012年刑訴法新增規(guī)定在偵查終結(jié)前，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師意見并記錄在案(一百五十九條)。類似的情形同樣還體現(xiàn)在對檢察機(jī)關(guān)審查起訴程序的修訂之中，1996年刑訴法新增要求檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)聽取嫌疑人委托的人的意見(一百三十九條)，2012年刑訴法則規(guī)定不僅要聽取意見，還要“記錄在案”(一百七十條)。

第三，持續(xù)強(qiáng)化證人出庭，提升庭審的對抗性，弱化對書面審的依賴。

面對長期以來刑事案件庭審過程中證人普遍不出庭，導(dǎo)致審判程序?qū)剐圆蛔愕谋锥耍瑑纱涡淘V法修訂不斷完善證人出庭制度，力圖通過對證人庭審質(zhì)證來增強(qiáng)庭審對抗性。1996年刑訴法先是確立了證人及其近親屬的人身安全保護(hù)制度(四十九條)，旨在免除證人出庭的后顧之憂。2012年刑訴法在進(jìn)一步強(qiáng)化證人保護(hù)措施(六十二條)[注]增加在危害國家安全、恐怖活動(dòng)、黑社會(huì)性質(zhì)組織等特殊犯罪中，對證人及其親屬的特殊保護(hù)以及特殊的作證方式，比如采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證。、明確證人出庭補(bǔ)助制度的前提之下(六十三條)，首次明確了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的情形(一百八十七條)[注]公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。，并且也是首次立法明確了證人無正當(dāng)理由而拒不出庭的訓(xùn)誡、拘留等懲戒措施(一百八十八條)。

總的來說，回顧改革開放之后40年有關(guān)刑事訴訟的司法改革，立法者期望通過法律修訂，實(shí)現(xiàn)對訴訟程序的司法化改造，打破傳統(tǒng)“行政治罪”模式所體現(xiàn)的秘密性、單方性與書面性的弊端，向著公開、雙方與親歷的司法要素發(fā)展。然而，頗為遺憾的是，有相當(dāng)部分的改革更大程度上是一種公檢法機(jī)關(guān)在各自分工的階段之內(nèi)對工作方法、工作理念和工程程序的技術(shù)化改革，并未從根本上改變刑事訴訟既有的目標(biāo)與構(gòu)造。具體來看，首先，刑事訴訟在目標(biāo)上仍然圍繞發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)、追求實(shí)體公正和避免錯(cuò)放有罪展開。訴訟程序“司法化”改造中，對被告一方權(quán)利的打造仍然要在原有刑事訴訟目標(biāo)的統(tǒng)攝之下。換言之，辯護(hù)權(quán)利的壯大仍然要服從于追究犯罪的需求，這也使得辯護(hù)權(quán)利貌似強(qiáng)大，但辯護(hù)律師在審前對刑事案件的介入仍然是較為有限的，幾乎無法形成對公權(quán)力的實(shí)質(zhì)限制。其次，刑事訴訟的構(gòu)造仍然以單方?jīng)Q策為主。偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)訊問嫌疑人和聽取辯護(hù)律師的意見，更大程度上只是工作態(tài)度的轉(zhuǎn)變，并不必然對偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的決策產(chǎn)生影響。也就是說，在刑事司法程序中被告人及其辯護(hù)人仍然很難參與到公安司法機(jī)關(guān)的決策過程中。尤其在審前程序，中立司法機(jī)構(gòu)幾乎完全缺位，也就無法形成標(biāo)準(zhǔn)的訴訟三方構(gòu)造。這就導(dǎo)致了刑事訴訟構(gòu)造仍然表現(xiàn)為單方、不平衡的雙方乃至弱三方的構(gòu)造。公安司法機(jī)關(guān)在各自的訴訟階段之內(nèi)對于涉及當(dāng)事人根本權(quán)利的職權(quán)事項(xiàng)都具有單方的決策權(quán)[注]左衛(wèi)民《司法化：中國刑事訴訟修改的當(dāng)下與未來走向》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2012年第1期。。再次，刑事訴訟仍然高度依賴于書面材料。法院以公訴方移送的案卷筆錄為基礎(chǔ)展開法庭審理，而不是在法庭上通過直接接觸各種證據(jù)的原始形式來形成對案件事實(shí)的內(nèi)心確信[注]陳瑞華《新間接審理主義：“庭審中心主義改革”的主要障礙》，《中外法學(xué)》2016年第4期。。“法院對偵控機(jī)關(guān)提出的證據(jù)多采取形式化的審查方式，審查對象也基本上是偵控機(jī)關(guān)所‘制作’的案卷材料，法官對事實(shí)與證據(jù)的掌握在很大程度上受制于偵控機(jī)關(guān)對證據(jù)的‘處理’和‘加工’，故而很難擺脫偵控機(jī)關(guān)的‘信息控制’”[注]左衛(wèi)民《審判如何成為中心：誤區(qū)與正道》，《法學(xué)》2016年第6期。。由于法官的內(nèi)心確信形成于庭前和庭后的閱卷，那種通過推動(dòng)證人出庭進(jìn)而提升庭審抗辯強(qiáng)度的諸多改革收效甚微。

眾所周知，對于刑事訴訟而言，主流的改革呼聲是“權(quán)利保障”與“權(quán)力限制”相結(jié)合。從表面上看，40年間刑事立法文本中權(quán)利保障條款顯著增加，當(dāng)事人在刑事訴訟中權(quán)利水平也有了一定改善。然而，正是因?yàn)椤凹夹g(shù)性刑事司法改革”的存在，與權(quán)利運(yùn)作息息相關(guān)的深層次結(jié)構(gòu)并未發(fā)生實(shí)質(zhì)改變。這使得整個(gè)刑事司法改革中，權(quán)利保障的內(nèi)容常常流于形式，而權(quán)力保障的內(nèi)容則立竿見影。這不僅可能影響到改革的實(shí)際成效，也大大增加了改革的時(shí)間成本。因此，下一階段改革應(yīng)在技術(shù)性優(yōu)化的同時(shí)，推動(dòng)深層結(jié)構(gòu)的變革，避免將改革拖入純技術(shù)化的“表面繁榮”。