視頻聚合APP“深度鏈接”行為性質的司法認定
——以司法實踐中的熱點案例為分析素材

余秀寶

我國2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》確定了“服務器標準”為信息網絡傳播權侵權的判斷標準。但是近年來，隨著數字網絡技術的飛速發展，著作權人權利的實現正逐步由“復制權中心”向“傳播權中心”轉變，著作權的所有者、傳播者和使用者三者正經歷著利益格局的全新調整?；ヂ摼W技術每一小的進步，都給著作權司法實踐帶來很大的沖擊。“深度鏈接”型視頻聚合APP作為互聯網新生事物，其實質在于“深度鏈接”和視頻聚合，其通過播放器嵌套、定向鏈接、網頁聚合等形式，借助“深度鏈接”聚合技術、播放器平臺等構筑網絡信息平臺，進而向用戶提供視頻內容，竊取正版視頻網站的服務器、帶寬資源，并通過屏蔽廣告等方式吸引大量用戶，影響了互聯網視頻行業的健康發展。①從信息網絡傳播行為的角度考量，“服務器標準”已無法遏制日益復雜的“深度鏈接”行為，一些法院為了充分保障權利人的利益，創造性地適用了“用戶感知標準”、“實質替代標準”，進而將“深度鏈接”行為認定為信息網絡傳播行為加以規制。與此同時，有學者亦提出了將“深度鏈接”行為納入著作權法上有關保護技術措施的規定進行規制，但目前僅有少數實例支撐。除利用著作權法對“深度鏈接”行為進行責難外，反不正當競爭法介入因“深度鏈接”行為引起的糾紛也日益出現。在對視頻聚合APP“深度鏈接”行為定性存在較大爭議的情形下，北京市朝陽區人民法院就樂視網信息技術（北京）股份有限公司（以下簡稱樂視公司）訴上海千杉網絡技術發展有限公司（以下簡稱千杉公司）著作權侵權及不正當競爭糾紛一案進行了判決，一審法院通過該案認定視頻聚合APP“深度鏈接”行為構成三種違法形態，其理論和實踐價值均值得充分探討。②

一、視頻聚合APP“深度鏈接”行為的“三宗罪”

1.案情簡介

樂視公司對《道士下山》 《老嚴有女不愁嫁》《顧家樂的幸福生活》等三部影視作品享有獨占專有信息網絡傳播權。千杉公司經營的電視貓視頻（MoreTV）軟件，未經樂視公司授權，故意避開并破壞樂視公司為保護上述影視作品所采取的技術措施，以“深度鏈接”形式通過互聯網向公眾傳播上述影視作品。電視貓視頻軟件在播放涉案影視作品過程中，涉案影視作品始終存儲于樂視公司的服務器，千杉公司未進行任何復制行為。但對于涉案作品的基本信息，包括海報、導演、主演等信息，千杉公司進行了一定的搜索、編輯、整理，并將這些信息存儲于其自有服務器上，通過其電視貓軟件展示經過編輯整理的影視劇信息供用戶點播使用。同時，千杉公司對影視作品的網頁鏈接（可通過瀏覽器直接訪問的鏈接）進行了存儲。當用戶通過電視貓軟件點播涉案影視作品時，電視貓軟件對網頁鏈接進行解析、獲取視頻絕對URL地址、鏈接該地址進行播放。整個播放過程，電視貓軟件用戶直接鏈接使用樂視公司影視劇視頻資源，占用了樂視公司的帶寬資源。同時，千杉公司在“深度鏈接”上述作品的過程中，去除了播放頁面的廣告及播放前的貼片廣告；而且針對《道士下山》這一作品，破壞會員收費機制，跳過收費環節。

2.法院認定結果

一審法院認定，千杉公司的上述行為侵犯了樂視公司的信息網絡傳播權，破壞了樂視公司就涉案作品所采取的技術措施，同時還構成不正當競爭。

第一，千杉公司的行為屬于侵犯信息網絡傳播權的行為。一審法院認為，盡管千杉公司沒有將涉案作品存儲在其服務器上，但其行為顯然是將他人的服務器作為其向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的。這種對涉案作品的提供，體現在以下三個方面：首先，一方的“提供”對應的是另一方的“獲取”，僅僅通過電視貓軟件本身，網絡用戶即可實現樂視公司網站上影視作品全部內容的正常觀看，即無需借助任何其他因素，實現全部內容的獲取。其次，這種獲取，對于未安裝樂視公司客戶端、未進入其網站的網絡用戶，原本是不可能實現的，在安裝樂視公司客戶端或進入其網站以獲取作品之外，電視貓軟件為網絡用戶提供了新的獲取影視作品可能。再次，用戶通過電視貓軟件獲取影視作品的方式，與通過樂視公司客戶端或網站獲取作品的方式相比，效果完全一樣。甚至對用戶而言，在無需觀看樂視公司的前置廣告方面，通過電視貓軟件獲取作品的效果要優于樂視公司客戶端或網站。而上述用戶通過電視貓軟件獲取涉案作品最重要的前提，即是千杉公司破解、盜取樂視公司視頻資源的絕對鏈接地址的行為。該破解、盜取行為具有違法性，對樂視公司構成直接損害。而其實施的行為與該損害后果有直接的因果關系，也正是由其行為引發了損害后果的產生。而上述一切的前提，均由于千杉公司主觀上存在利用樂視公司享有合法權利的作品獲取利益的主觀故意。所以，千杉公司的行為符合侵權行為的構成要件。其行為使用戶最終實現了通過網絡，在任意的時間、地點獲取影視作品的目的、作用。千杉公司的行為，對涉案作品所對應的絕對URL地址達到了實際的有效獲取和控制，從而達到對涉案作品進行提供與傳播的直接控制，以最終提供給用戶，進而產生損害的后果。另外，千杉公司對涉案作品的基本信息（包括海報、導演、主演等）進行了一定的搜索、編輯、整理，且將上述信息存儲于其自有服務器上，提供給用戶用以匹配信息使其在觀看涉案作品時使用。該行為與前述行為構成整體，形成完整的提供行為。這種實際獲取、控制及提供的過程，給樂視公司造成了直接的損害，構成了對樂視公司涉案作品信息網絡傳播權的直接侵害，屬直接侵權。

第二，千杉公司的行為屬于破壞技術措施的行為。一審法院認為，樂視公司的視頻資源服務器無法直接鏈接訪問，視頻資源的絕對URL地址經樂視公司技術處理，包含多個可變參數，而其中設置的KEY值經樂視公司加密處理，該措施的目的在于防止未經權利人許可播放視頻資源，應認定為著作權法上的技術措施。在設置上述障礙后，對于普通互聯網用戶而言，使用其已有的計算機知識無法破解或獲取KEY值繞過樂視公司的限制性環節，實現直接訪問樂視公司視頻資源的效果。千杉公司雖指出了樂視公司技術措施的可解析性，以及樂視公司為防止其作品未經許可的訪問而設置的部分參數及參數值的可獲得性，但該解析是一種破解行為，且使用其獲取上述信息的手段與方法已遠遠超過普通互聯網用戶能力，只有具有一定技術能力的人方可實現，這也從側面印證了樂視公司的技術措施對普通用戶的有效性。在上述前提下，千杉公司使用涉案手段，通過其播放器實現了未經樂視公司許可的視頻播放，應認定屬于避開或者破壞技術措施的行為，構成著作權侵權，應承擔相應的法律責任。

第三，千杉公司的行為屬于不正當競爭行為。一審法院認為，從雙方核準的經營范圍看，千杉公司從事的是軟件開發服務，所開發軟件適用于互聯網電視集成平臺；樂視公司經營互聯網信息業務，提供視頻服務。二者經營范圍、提供的服務有所區別。在千杉公司嚴格遵循行業規則的情況下，二者不存在直接的利益沖突與競爭關系。但根據已查證的事實，千杉公司通過其電視貓軟件所提供的，已經不僅僅是一種軟件開發服務，其目的意在于向用戶提供視頻資源。此時雙方的服務在對象、目的、途徑、平臺上具有一致性，致使二者實際上在爭取互聯網用戶方面存在競爭關系，具有直接沖突的競爭利益，符合反不正當競爭法調整的競爭關系。本案中，從千杉公司電視貓軟件盜取行為的途徑上看，該解析導致的播放結果，避開了樂視公司為保護其視頻資源設置的播放器要求，通過其自身播放器驗證實現的收費環節，即破壞了樂視公司設置的會員收費機制、廣告播放的實現，并無償占用了其帶寬資源。網絡視頻行業通過支付相應對價購買正版影視作品，其回收成本、贏取收益的主要途徑就是在其特定的播放器上播放廣告，以及通過構建的會員機制收取會費，其購買帶寬資源是實現上述收益的基礎投入。但千杉公司的上述涉案行為，使樂視公司廣告投放及會員收費的利益均無法實現。同時，千杉公司占用了樂視公司的帶寬資源。故千杉公司的行為，從根本上損害了樂視公司基于涉案影視作品應當獲取的正當利益。此外，千杉公司不正當地搶奪了樂視公司的客戶資源，其行為違反了誠實信用原則，擾亂了正常的市場經營秩序，構成不正當競爭，應承擔相應的法律責任。

3.簡要的總結

一審法院認為，被告的行為是將他人的服務器作為其向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的，適用的是“實質替代標準”；同時，用戶通過電視貓軟件獲取作品的方式，與通過樂視公司客戶端或網站獲取作品的方式相比，效果完全一樣，又適用了“用戶感知標準”。綜上可知，一審法院的認定邏輯為：適用“用戶感知標準”和“實質替代標準”將“深度鏈接”行為認定為“提供行為”，進而認為該行為侵犯了信息網絡傳播權；將破壞技術措施的行為納入著作權法上關于技術措施的規定進行規制；將“深度鏈接”行為與破壞技術措施行為結合的結果，認定為不正當競爭行為?？梢哉f，該案是認定“深度鏈接”行為構成“三宗罪”的第一案，幾乎攬括了當前司法實踐中關于“深度鏈接”行為性質的所有認知。

二、“深度鏈接”行為的著作權法規制

1.“服務器標準”下的非著作權侵權行為

“服務器標準”是認定網絡環境中對信息網絡傳播權直接侵權的法律標準。該標準認為，只有將作品上傳或以其他方式置于向公眾開放的服務器的行為，才是受信息網絡傳播權控制的網絡傳播行為，也才有可能構成對信息網絡傳播權的直接侵權。③“服務器標準”強調對作品存儲的實際支配。該標準將《中華人民共和國著作權法》 （以下簡稱《著作權法》）中的“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”闡釋為“通過自己的服務器向公眾提供作品”。反之，只要作品未存儲在服務商的服務器中，則不應認定服務商實施了信息網絡傳播行為。此處的“服務器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質，既包括網站服務器，亦包括個人電腦、手機等。④照此標準，由于“深度鏈接”服務商并未在自己的服務器中上傳作品，故不屬于信息網絡傳播行為，也就不構成對信息網絡傳播權的侵犯。在浙江泛亞電子商務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司等侵犯著作權糾紛一案中，北京市高級人民法院認為，雖然用戶在百度網頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進入被鏈接網站頁面，但因百度網站的服務器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務，并非信息網絡傳播行為。⑤該案二審時，最高人民法院亦對一審法院所采用的“服務器標準”予以認同。其指出，百度公司提供的是MP3搜索引擎服務。在該服務下，用戶點擊頁面顯示的相關選項“試聽”和“下載”涉案歌曲，是通過將用戶端鏈接到第三方網站，在第三方網站上進行的，一旦被鏈接的第三方網站刪除其中任何文件或關閉服務器，用戶將無法在百度網站頁面上通過點擊鏈接來獲得第三方網站中的文件，百度網站的服務器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，百度公司所提供的是定位和鏈接服務，并非信息網絡傳播行為，不構成對信息網絡傳播權的直接侵犯。⑥在上海激動網絡股份有限公司訴武漢市廣播影視局、武漢網絡電視股份有限公司侵害信息網絡傳播權糾紛案中，法院生效裁判認為，被控侵權網站利用云視頻技術與北京新浪公司的網站形成了新型鏈接，實現了在不改變主頁網址信息、原網頁頁面設計風格以及原網頁邊框廣告內容的前提下，在線播放存于北京新浪公司網絡服務器的涉案作品的目的。被控侵權網站雖提供了涉案作品在線播放服務，但并未在自己的服務器上貯存涉案作品，也未通過其服務器向互聯網上傳作品，因此其行為不屬通過網絡傳播作品的直接實施行為，不具備直接侵權行為的法定要件。北京新浪公司在與上海激動公司簽訂相關合同并取得涉案作品一定期限的信息網絡傳播權后，有權在互聯網上傳播該作品。北京新浪公司將該作品上傳至互聯網或置于向公眾開放的網絡服務器的行為一旦完成，必然導致公眾通過互聯網在選定的時間和地點獲得該作品的可能性存在。被控侵權網站播放已被北京新浪公司上傳至互聯網的涉案作品，正是其自愿接受服務的行為，該行為不構成間接侵權。⑦在新近的司法實踐中，有的法院也極力主導“服務器標準”作為認定信息網絡傳播行為的唯一標準。在湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴同方股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案中，北京知識產權法院在判決書中就用大量篇幅闡述了界定信息網絡傳播行為的唯一標準是“服務器標準”。⑧

2.“用戶感知標準”下的侵害信息網絡傳播權行為

“用戶感知標準”是以用戶的感知作為判斷網絡服務提供者是否實施了信息網絡傳播行為的標準，是一個主觀標準，即使網絡服務提供者僅僅對第三方網站中的內容設置“深度鏈接”，只要用戶誤認為該內容直接來自于設置鏈接的網絡服務提供者，就可以認定該網絡服務提供者未經許可提供了內容，構成直接侵權。⑨因而有觀點認為，“深度鏈接”使用戶在不離開設鏈界面的情況下獲得被鏈內容，“只要用戶從某個網絡平臺上能夠持續地獲得作品，即可以判定該網絡平臺的行為是提供作品行為。但這些作品不必然存儲在該網絡平臺的本地服務器上，且也不必然是該網絡平臺上傳的?！雹庥纱藢е隆皬挠脩舾兄慕嵌?，會以為是設鏈網站在提供該作品”。?所以“深度鏈接”行為應當認定為信息網絡傳播行為。在樂視公司訴北京風網信息技術有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院就適用此標準將“深度鏈接”行為認定為信息網絡傳播行為。該案案情大致為，原告擁有影視劇《一路有你》的獨占信息網絡傳播權。被告在未經原告許可的情況下，通過其運營的視頻播放軟件“100TV高清播放器”Iphone手機客戶端提供了《一路有你》的在線播放。法院審理認為，在通過“100TV高清播放器”查找涉案影視的過程中，在搜索結果中涉案影視播放圖標下方確實存在“來源土豆”的字樣，但該文字性標注并不能證明涉案影片的真實來源。除此之外，在涉案影視的點擊播放過程中無法看到頁面跳轉或網絡地址顯示及變更的情形。在涉案影片播放過程中，播放界面及播放器界面亦均沒有任何影片來自第三方網站的信息。故認定被告未經許可在線傳播了涉案影視作品《一路有你》，侵害了原告所享有的信息網絡傳播權，被告依法應當承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。?

3.“實質替代標準”下的侵害信息網絡傳播權行為

由于視頻聚合APP的目的是通過“深度鏈接”和視頻聚合向用戶播放影視作品，一般均是在自有界面上完成所有操作。因此有學者認為，從“深度鏈接”行為的損害后果上看，設鏈網站對被鏈網站形成了“實質性替代”，給被鏈網站造成損害，包括使用戶對于分頁視頻內容制作者與權屬產生誤認，減少被鏈網站的交易機會，以及降低被鏈網站的主頁訪問量與廣告收益。在一個完整網絡視頻傳播過程中，服務器和帶寬資源難以直接呈現，如果前端的展示平臺被替代，擁有網絡視頻版權、服務器、帶寬資源的正版視頻網站即被實質替代。因此，視頻聚合APP經營者將本應在權利人展示平臺呈現的內容，轉而在其自身平臺中呈現，切斷了用戶與視頻網站的關聯，增加了自身軟件的用戶黏性，此種行為構成對視頻網站的實質替代。?亦即此類鏈接“實質性地改變了作品呈現方式，損害著作權人的利益”，就算“設鏈者以合理方式提示作品地址信息，可能可以消除用戶的誤解”，但由于“設鏈者控制的用戶界面實質呈現他人作品”，“將他人作品作為自己網頁或客戶端的一部分向用戶展示，使用戶無需訪問被設鏈的網站”，“設鏈者就應當被視為作品的提供者”，屬于直接利用他人作品的行為，構成直接侵權。?也就是說，其效果是造成對著作權人作品傳播市場的替代，越過了技術支持的界限而步入內容提供之列。?“深度鏈接”服務商通過在自己的網站上播放作品，已然成為事實上的作品傳播者，其服務性質已經從技術服務轉變為內容服務，與信息網絡傳播、廣播、放映等傳播方式在實施效果上沒有本質差異。?在騰訊計算機系統有限公司訴北京易聯偉達科技有限公司侵犯作品信息網絡傳播權糾紛案中，騰訊公司依法享有《宮鎖連城》電視劇的獨家信息網絡傳播權，易聯偉達公司通過技術破解措施在其經營的“快看影視”手機端非法向公眾提供該劇的在線播放，對影視作品進行了編輯分類；在播放作品時避開前置廣告及暫停播放時的廣告。一審法院認為，易聯偉達公司經營的“快看影視”APP并非僅提供鏈接技術服務，還進行了選擇、編輯、整理、專題分類等行為，且主觀上存在積極破壞他人技術措施、通過盜鏈獲取不當利益的過錯。易聯偉達公司的一系列行為相互結合，實現了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務的實質性替代效果，導致獨家信息網絡傳播權人本應獲取的授權利益在一定范圍內落空，構成侵權，應承擔相應的民事賠償責任。?

4.保護技術措施規范下的破壞“接觸控制措施”行為

著作權法上受保護的技術措施有兩類：第一類是防止未經許可閱讀、欣賞文學藝術作品或運行計算機軟件（即防止未經許可“接觸”作品）的技術措施，即“接觸控制措施”；第二類是防止未經許可以復制、傳播等方式利用作品（也即阻止侵權行為）的技術措施，即“版權保護措施”，或稱“使用控制措施”。?在影視作品巨大商業價值的驅使下，經營者對其作品往往都會采取一定的控制措施。如經營者對作品的媒體格式文件或其獲取機制進行加密處理，并在自己提供的應用程序中嵌人“密鑰”，使得用戶只有在使用該應用程序時才能正常瀏覽、欣賞作品，并根據用戶付費情況，調節應用程序中的廣告播放功能，如對于未付費用戶先播放廣告再提供作品，此類技術措施就屬于“接觸控制措施”。?我國《著作權法》第48條第6款規定，除法律、行政法規另有規定之外，未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，需要承擔民事責任?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》第4條規定，為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施。第18條規定，故意避開或者破壞技術措施的，根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任?！吧疃孺溄印北绘溩髌返慕洜I者作為互聯網視頻提供者，其盈利模式就是通過用戶以觀看廣告為對價免費觀看視頻，或者成為付費會員免看視頻前的廣告，往往都會采取一定的技術措施拒絕他人任意分享其視頻內容。視頻聚合APP提供能夠避開技術措施的“深度鏈接”，屬于我國《著作權法》禁止的行為，應承擔停止相關行為和賠償損失的法律責任。?在湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴深圳宜搜天下科技股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案中，原告對于移動終端用戶訪問其“芒果TV”網站時設置了7分鐘（后改為15分鐘）試看的技術保護措施，如需觀看完整的節目視頻則需下載原告的“芒果TV”APP軟件。手機用戶使用被告開發運營的“看片神器”APP觀看原告的作品時，可以不受原告設置的7分鐘或15分鐘試看的技術保護措施限制而完整地觀看涉案節目視頻。法院認為，被告未能舉證證明“看片神器”APP未破壞技術措施的情況下，可以認定被告破壞了原告為保護涉案作品所采取的技術保護措施，侵犯了原告對涉案作品所享有的信息網絡傳播權。?需要說明的一點是，破壞技術措施的行為屬于我國《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》所禁止的行為，但并不屬于侵犯著作權的行為，因為著作權法上的侵權行為所針對的是對專有權利的侵犯，而權利人采取技術措施不屬于專有權利的范疇。所以，一些法院認定破解技術措施侵犯了權利人的著作權是不正確的。除前述這一案件外，在樂視公司訴千杉公司案中，法院也認為千杉公司通過破解樂視公司的技術措施，通過其播放器實現了未經樂視公司許可的視頻播放，侵犯了樂視公司對作品享有的著作權。?

三、“深度鏈接”行為的反不正當競爭法規制

1.反不正當競爭法一般條款介入“深度鏈接”行為

在我國，視頻聚合APP“深度鏈接”行為進入《中華人民共和國反不正當競爭法》 （以下簡稱《反不正當競爭法》）的領域進行規制始于北京愛奇藝科技有限公司訴深圳聚網視科技有限公司其他不正當競爭糾紛一案。法院生效裁判認為，被告在其開發的“VST全聚合”軟件中利用技術手段使用原告密鑰（Key值）從而繞開原告的片前廣告，直接獲取正片播放。雖然沒有直接去除片前廣告的行為，但客觀上其技術手段實現了無需觀看片前廣告即可直接觀看正片的目的，即原告所主張的“屏蔽”廣告是被告采取的技術手段的結果，也是被告主觀上想要追求的結果。且被告開發的“VST全聚合”軟件繞開廣告直接播放正片的行為直接干預并嚴重損害了原告的經營，被告還在其網站上對該軟件進行宣傳推廣，具有明顯的侵權故意。被告無需支付版權費用、帶寬成本即能使部分不愿意觀看片前廣告又不愿意支付原告會員費的網絡用戶轉而使用“VST全聚合”軟件，擠占原告市場份額，不正當取得競爭優勢，進而將造成原告廣告費以及會員費收入的減少，危及原告的正常經營、攫取了原告合法的商業利益。該種競爭行為有違誠實信用原則以及公認的商業道德，屬于《反不正當競爭法》第2條所規定的不正當競爭行為。?但是，利用《反不正當競爭法》一般條款規制“深度鏈接”行為還存在一系列的問題，在理論上尚未達成共識，司法實踐中利用自由裁量權認定互聯網環境下的不正當競爭行為也有待進一步規范。

2.反不正當競爭法一般條款適用的理論爭議

《反不正當競爭法》第2條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！蓖瑫r該法在第2章第5條至第15條又規定了11類不正當競爭行為。表面上看，《反不正當競爭法》采用概括加列舉式的立法技術對不正當競爭行為進行了規定。但“深度鏈接”行為作為互聯網技術環境下出現的一種技術行為模式，難以進入該法第1章中11類不正當競爭行為的領域。因此，對“深度鏈接”進行不正當競爭規制，其法律依據只能是《反不正當競爭法》第2條第2款。但是，究竟該如何理解該法對不正當競爭行為的界定，尤其是第2條第2款的規定是否具有一般性條款的效力，目前尚存在不同的理解。?由于其只提供了一般性指引，缺乏具體的判定標準，在具體適用時有很大的不確定性。?目前，學界在理解該條的效力問題上存在“一般條款說”和“法定主義說”。?

“一般條款說”認為，《反不正當競爭法》所調整的不正當競爭行為，應當不限于第二章所列舉的11種行為，它還包括根據該法總則尤其是第2條第2款的規定所認定的行為。第2條第2款作為一項原則性規定，具有某種兜底和包容的作用，可以據此去調整立法尚未明確的不正當競爭行為。持該種觀點的主要理由是，通過一般條款的規制，可以預防和制止法律沒有明文列舉的不正當競爭行為。司法實踐中，深圳市騰訊計算機系統有限公司訴北京暴風科技股份有限公司一案，法院正是按照該種思路認定被告構成不正當競爭的。該案中，暴風公司在其經營的“暴風看電影”網站提供了使用“極輕模式”播放來自其他網站的視頻，使得網絡用戶不必跳轉至視頻來源網站，則可以在暴風公司網站頁面完整觀看來源于“騰訊網”、“迅雷看看”的視頻，在具體呈現狀態中去除了“騰訊網”的網址、網頁（包括網頁上的廣告）以及片頭廣告中出現的“跳過廣告”功能按鈕等信息。法院在生效裁判中指出，互聯網經營者爭奪網絡用戶注意力應當通過必要付出獲得，惡意利用他人的誠實付出而為自己爭取網絡用戶注意力的行為，屬于不正當競爭行為。騰訊公司為了在“騰訊網”上提供39部涉案影片的播放服務，需要為視頻提供服務器予以存儲，并為此承擔相應法律責任，亦需要開展宣傳推廣等一系列經營活動，其通過必要投入、誠實經營所爭取到的網絡用戶注意力和與此相關的交易機會，不應被他人不當利用或破壞。作為互聯網行業的經營者，暴風公司在本身并未承擔涉案視頻經營成本的前提下，仍對涉案視頻予以利用，采用“極輕模式”播放涉案影片，使本應在“騰訊網”觀看涉案視頻的用戶，成為在暴風網頁面觀看涉案視頻的用戶，該行為具有不勞而獲的特點。?

“法定主義說”認為，《反不正當競爭法》所確定的不正當競爭行為，僅限于該法第二章所列舉的11類不正當競爭行為，除非法律另有規定，不得在這11類行為之外自行認定其他的不正當競爭行為，也就是說，不正當競爭行為的范圍具有法定性。持該種觀點的主要理由在于：首先，《反不正當競爭法》第2條第2款通過“違反本法規定”的表述限定了該條款乃至該法的適用范圍，這與“一般條款”的表述方式迥然不同，這種文義上的差異足以揭示不同的法律內涵；其次，從法律條款之間的邏輯關系來看，通常確定“一般條款”的立法，都會在下文列舉不正當競爭行為的類型時添加類似“其他不正當競爭行為”的兜底性條款，而《反不正當競爭法》沒有這樣的規定。所以，“一般條款說”不能成立。

“一般條款說”采用目的解釋的法律解釋方法，闡釋法律規范的疑義；而“法定主義說”采用文義解釋和體系解釋的法律解釋方法，闡明法律規范的意旨。從方法論意義上而言，“法定主義說”顯然更具有說服力，也為學界所認可。?

3.反不正當競爭法一般條款適用的實踐分歧

市場上出現的各種新型不正當競爭行為，早已無法被《反不正當競爭法》第二章列舉的11類行為所涵蓋。法院出于實踐的需要，將該法第2條作為一般條款加以適用。針對屏蔽視頻片前廣告的行為，我國法院利用《反不正當競爭法》一般條款，認定該種行為構成不正當競爭，典型的案例主要有騰訊訴奇虎360“扣扣保鏢”案?、合一訴金山獵豹瀏覽器案?、愛奇藝訴極路由廣告屏蔽案?。由于法律并沒有明確規定一般條款的構成要件和適用條件，最高人民法院也沒有出臺相關的司法解釋，實務中對于如何解讀和適用第2條存在較大程度的混亂。?2010年最高人民法院在“海帶配額”案中對《反不正當競爭法》一般條款的適用提供了重要指導。?最高人民法院指出，《反不正當競爭法》一般條款的適用需滿足三個條件：“一是法律對該種競爭行為未作出特別規定，二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性；對于競爭行為尤其是不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉規定的行為的正當性，應當以該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業道德作為基本判斷標準；在《反不正當競爭法》中，誠實信用原則主要體現為公認的商業道德；商業道德所體現的是一種商業倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，應按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判?！?上述三個條件中，第一個條件其實不屬于不正當競爭行為的判斷標準問題，而是處理法律關系的規定，屬明確一般條款的適用條件。只有第二個和第三個條件屬于判斷標準問題：第二個條件是對行為效果要件的規定，要求行為對其他經營者的合法權益造成了實際損害，更確切而言，對市場競爭秩序造成了損害；第三個條件是對行為本身性質的規定，要求它具有可責性，評判標準為“違反誠實信用原則和公認的商業道德”。據此，一個市場行為要構成不正當競爭行為，需要同時滿足兩個條件：一是對市場競爭造成損害；二是行為本身具有“違反誠實信用原則和公認的商業道德”的性質，或者說具有不正當或可責性。?

鑒于互聯網技術的不斷更迭和經營者競爭模式的多態發展，在互聯網領域以前述條件作為判斷是否構成不正當競爭的標準受到了挑戰和質疑。北京知識產權法院在北京微夢創科網絡技術有限公司訴北京淘友天下技術有限公司、北京淘友天下科技發展有限公司不正當競爭糾紛一案的判決書中指出，在互聯網行業中適用《反不正當競爭法》第2條更應秉持謙抑的司法態度，在滿足前述最高人民法院確立的條件的同時還需滿足以下三個條件才可適用：一是該競爭行為所采用的技術手段確實損害了消費者的利益，例如：限制消費者的自主選擇權、未保障消費者的知情權、損害消費者的隱私權等；二是該競爭行為破壞了互聯網環境中的競爭秩序，從而引發惡性競爭或者具備這樣的可能性；三是對于互聯網中利用新技術手段或新商業模式的競爭行為應首先推定具有正當性，不正當性需要證據加以證明。?針對我國法院就互聯網領域不正當競爭行為認定標準的最新創制，筆者并不認為該“新標準”有多大創新之處。第一個條件從消費者利益保護的角度對效果要件進行了擴大化處理，第二個條件也僅僅是違反誠實信用原則和公認的商業道德的具體表現而已，第三個條件是訴訟過程中舉證責任的分配問題。就“深度鏈接”行為而言，其往往不僅不會對消費者的利益造成現實損害，反而會為消費者帶來極大的便利，消費者也樂于接受這種行為，視頻聚合APP屏蔽被鏈作品的廣告進而在短期內吸引大量用戶就是很好的例證。照此判斷，視頻聚合APP提供“深度鏈接”屏蔽被鏈作品片前廣告的行為似乎不宜認定為不正當競爭行為。然而，同屬北京知識產權法院作出的另一份判決書卻認為，對于“深度鏈接”型視頻聚合APP，其服務會占用被鏈接網站的帶寬，無需為其視頻內容支付帶寬及服務器成本。此外，鏈接提供者在很多情況下都會在自己的鏈接頁面中提供相應廣告服務，卻同時屏蔽被鏈接網站的廣告。這些情形都可能對被鏈接網站經營利益造成損失，同時使鏈接提供者獲得不當利益。因此，其很可能屬于違反誠實信用原則的行為，具有不正當性。?此種認識上的差異恰好說明《反不正當競爭法》一般條款適用，尤其是在互聯網糾紛領域適用的分歧。

四、“深度鏈接”行為法律規制的司法困惑及其消解

1.侵犯信息網絡傳播權適用的困惑

鑒于“服務器標準”無法有效規制“深度鏈接”行為，因此有學者擔心：“服務器標準”不能涵蓋“提供行為”的所有情形，并且它可能因技術發展而喪失存在基礎。?所以，著作權法應該放棄嚴格的“服務器標準”，使得信息網絡傳播權能夠覆蓋“深度鏈接”行為。?或者是對“服務器”作目的性擴張解釋，將被鏈接網站視為設鏈網站服務器的延伸，從而將“深度鏈接”行為認定為直接侵權行為。?但是，盡管這些論點從立法論的角度而言無可厚非，但從司法裁判的角度而言，可謂難以參考。因為在法律沒有變更的前提下，司法機關只能按照現行實定法進行裁判，至多運用法律解釋方法予以漏洞補充，而不能超越法律進行裁判。另外，以“用戶感知標準”作為認定信息網絡傳播行為的理論基礎備受爭議。有學者就指出，以用戶的主觀感知認定網絡服務提供者是否實施了網絡傳播行為完全違背了《世界知識產權組織版權條約》和我國《著作權法》創設此項專有權利的立法原意?！妒澜缰R產權組織版權條約》第8條在規定向公眾提供權、以及我國《著作權法》據此規定信息網絡傳播權時，均將這項權利的控制范圍限定于“向公眾提供作品”。而“提供作品”是一種客觀行為，某人實施“提供行為”是一個既定事實。無論用戶對究竟何人是行為實施者產生怎樣的誤解，都不應影響法院根據客觀事實認定真正的行為實施者。單純以高度主觀的“用戶感知標準”去認定“提供行為”的實施者是沒有法律依據的。?“實質替代標準”與“用戶感知標準”名稱雖異，但本質趨同，兩者都認為提供鏈接使用戶點擊后能在設鏈網頁中展示作品的行為屬于“信息網絡傳播行為”，差異僅在于前者強調用戶的主觀感受，即用戶會誤認為被鏈作品來源于鏈接提供者，后者則強調客觀效果，即實質呈現了被鏈作品。?而事實上，在很多情況下，這兩種標準之間的區別是很難準確界定的。設鏈者實質呈現了被鏈作品，從用戶體驗的角度而言，也會認為是被鏈作品來源于設鏈者；反之，用戶認為被鏈作品來源于設鏈者，一般也會是設鏈者實質呈現了被鏈作品。既然認定標準之間存在模棱兩可的情形，那么標準本身的科學性也值得懷疑。適用有爭議的和科學性受到質疑的標準裁決案件，那么案件裁決的結果（至少在案件的定性問題上）就不可避免地出現爭議了。

2.破壞技術措施適用的困惑

《世界知識產權組織版權條約》第11條“關于技術措施的義務”規定：“締約各方應規定適當的法律保護和有效的法律補救辦法，制止規避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規定的權利而使用的、對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束的有效技術措施?！蔽覈吨鳈喾ā返?8條第6款將規避技術措施的行為界定為“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規另有規定的除外”?？梢姡覈吨鳈喾ā穼夹g措施的有效性并沒有提出明確的要求?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》第26條第2款將技術措施界定為“用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件”。據此，一般認為，“根本無法發揮保護作用，可輕易被用戶以常規操作手段規避的技術措施，以及那些技術措施的算法被公之于眾后他人通過公開途徑獲得該算法進而避開技術措施，不能受到法律保護。”?司法實踐中亦堅持有效的技術措施方可受《著作權法》的保護。如北京市高級人民法院《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一） （試行）》 （京高法發 [2010]166號）第33條就規定：“受《著作權法》保護的技術措施應為有效的技術措施。技術措施是否有效，應以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標準。技術專家能夠通過某種方式避開或者破解技術措施的，不影響技術措施的有效性。”所以，那些只禁止“深度鏈接”，但不限制普通用戶自由瀏覽的反盜鏈措施，不是有效的“技術措施”。同時，根據前文所述的“服務器標準”，“深度鏈接”行為不認為是著作權法意義上的直接侵權行為。因此，可以認為，“反盜鏈措施甚至不能說是為了保護著作權而采取的措施?！?這樣一來，就不得不逼迫權利人采取“更加高明”的技術手段確保技術措施的有效性。對于那些“技不如人”的權利人來講，就無法受到關于保護技術措施的關照。

3.反不正當競爭法一般條款適用的困惑

實踐中，“深度鏈接”行為的表現形式多種多樣，有的屬于合理使用因而不具有可責難性，有的屬于提供技術服務而不構成侵權。因此，“深度鏈接”行為是否具有不正當性需要結合個案具體情形予以認定。這讓法院靈活處理糾紛成為可能，但同時也為法官造法埋下了隱患，適法統一、同案同判或許成為障礙。此外，競爭法的調整對象主要是市場競爭關系，而市場競爭關系是由兩個或兩個以上的市場主體在競爭過程中形成的社會關系。因此，《反不正當競爭法》只適用于經營者的行為，而不適用于經營者以外的其他單位和個人行為。?選擇《反不正當競爭法》規制“深度鏈接”行為時，其考慮因素在于設鏈經營主體與被鏈經營主體的競爭利益，而不需考慮著作權人基于《著作權法》上專有權利享有的法定利益。因此，該類案件的適格原告為被鏈經營主體，而許可他人行使信息網絡傳播權的著作權人則不能依據《反不正當競爭法》尋求保護。毫無疑問，視頻聚合APP提供“深度鏈接”避開被鏈作品片前廣告直接播放視頻的行為會損害著作權人的利益（這通常是由著作權人和被許可人的利益分配模式決定的），若被鏈經營者對此種行為持放任態度，著作權人的權益通過《反不正當競爭法》就難以獲得救濟。

4.并非完美的司法裁判路徑

盡管理論界和實務界對視頻聚合APP“深度鏈接”行為法律性質的認識存在較大爭議，但有一點是達成共識的，即以該行為為基礎的商業模式不勞而獲，損害了權利人的正當利益。也正因為如此，絕大多數視頻聚合APP“深度鏈接”行為才受到法律的苛責。目前要做的只不過是基于司法實踐的需求，如何為該種行為設定一個更為科學的裁判標準。一般情形下，視頻聚合APP“深度鏈接”行為總是伴隨著破壞被鏈經營者的技術措施的。該行為分為兩個方面：一是鏈接播放被鏈視頻的行為，二是播放被鏈視頻時屏蔽廣告的行為。對于這兩個行為應當分別予以考察。對于前一個行為，若視頻聚合APP鏈接完整播放被鏈視頻，不對其進行修改、增刪，那么就不應該對該種行為予以非難，這是由互聯網互聯互通的本質決定的。這就好比通過搜索引擎輸入關鍵詞進行搜索，搜索界面顯示的結果總是“深度鏈接”到作品最終的上載頁面，這是技術應用的必然結果，而技術的中立性不應由法律進行價值評價。實踐中，也幾乎沒有視頻聚合APP修改、增刪被鏈作品，總是完整的對被鏈作品予以呈現，因而對前一個行為一般不應進行否定。對于后一個行為，該行為是通過技術破解手段達到食人而肥的目的。“服務器標準”將該行為認定為合法行為與常理相悖，“用戶感知標準”、“實質替代標準”面臨理論自洽的困惑，保護技術措施的規范要求“技高于人”，《反不正當競爭法》一般條款遭致個案解構。相較起來，在現有法律體系下，適用保護技術措施的規范對這種行為進行規制的成本最小，實踐可行，在理論上也最易于解決?！吨鳈喾ā返?8條將故意避開或者破壞技術措施的行為規定為“侵權行為”（實質上無“權”可侵，是一種違法行為），需要承擔相應民事責任。而避開或破壞技術措施是視頻聚合APP設置“深度鏈接”的目的，進而達到吸引用戶的結果。對該行為適用《著作權法》第48條的規定予以禁止，亦能達到救濟權利人的目的。只不過需要注意的是，司法實踐中對技術措施的有效性要持寬和的態度。當權利人采取的技術措施達不到法律上的有效性要求時，需要結合權利人的主觀意愿予以綜合判斷，如權利人是否就其權利進行了易被他人察覺的聲明，以及其采取的保護作品技術措施的力度。如此考慮的原因是，不能因為有的權利人“技不如人”就推定為其作品愿意為他人所利用，就好比不能認為“文不如人”不享有著作權一樣。如此一來，將視頻聚合APP設置“深度鏈接”行為定性為破壞技術措施的行為，輔之以寬和的技術措施有效性標準，納入《著作權法》的范疇進行規制，在法律上有依據，在實踐中可操作。同時也可以解決被許可人在怠于主張權利的情形下著作權人的訴權問題，因為著作權人的利益會因為“深度鏈接”行為而受損，完全可以成為適格的訴訟主體。

注釋：

① 田小軍、柏玉珊：《我國網絡版權制度演化的現狀、挑戰與應對》，《中國版權》2016年第3期。

② 參見北京市朝陽區人民法院（2015） 朝民（知）初字第44290號民事判決書。一審判決結果為：被告千杉公司立即停止涉案著作權侵權行為及不正當競爭行為；被告千杉公司于判決生效之日起15日內賠償原告樂視公司經濟損失50萬元；被告千杉公司于判決生效之日起15日內賠償原告樂視公司合理支出22040元。一審判決后，被告不服，提起上訴。

③⑨? 王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第338—339、338、339頁。

④? 劉文杰：《論網絡傳播侵權行為的相關法律問題及其適用原則》，《中國廣播》2016年第12期。

⑤ 參見北京市高級人民法院（2007） 高民初字第1201號民事判決書。

⑥ 參見最高人民法院（2009）民三終字第2號民事判決書。

⑦ 參見湖北省武漢市中級人民法院（2012）鄂武漢中知初字第3號民事判決書，該案入選最高人民法院公布的2012年中國法院知識產權司法保護50件典型案例。

⑧ 參見北京知識產權法院（2015） 京知民終字第559號民事判決書。其它適用服務器標準的先例還有：最高人民法院（2009）民提字第17號民事判決書、最高人民法院（2011）民申字第686號民事判決書、北京市高級人民法院（2004）年高民終字第1303號民事判決書等。

⑩ 韓志宇：《“用戶感知標準”的適用原則分析》，《中國知識產權報》2016年5月27日。

? 呂長軍：《簡析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈》，《中國版權》2016年第2期。

? 參見北京市朝陽區人民法院（2013） 朝民初字第6662號民事判決書。

?? 馮曉青：《聚合盜鏈行為侵權性及司法適用標準分析》，《中國版權》2016年第4期。

??? 崔國娬：《加框鏈接的著作權法規制》，《政治與法律》2014年第5期。

? 呂凌銳：《深度鏈接行為民事責任的思考》，《中國版權》2015年第1期。

? 參見北京市海淀區人民法院2015海民（知） 初字第40920號民事判決書。被告不服一審判決提起上訴，北京知識產權法院二審認為被告的“深度鏈接”行為不屬于信息網絡傳播行為，駁回了原告的訴訟請求。參見北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。

????? 王遷： 《論 提供 “深層鏈接 ”行為的法律定性及其規制》，《法學》2016年第10期。

? 參見湖南省長沙市中級人民法院（2016） 湘01民初484號民事判決書。

? 參見北京市朝陽區人民法院（2015） 朝民（知）初字第44290號民事判決書。

? 參見上海市楊浦區人民法院（2015） 楊民三（知）初字第1號民事判決書、上海知識產權法院（2015） 滬知民終字第728號民事判決書。

? 參見李昌麒、岳彩申主編：《經濟法學》，法律出版社2013年版，第453頁。

? 孔祥俊：《反不正當競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第69—70頁。

??? 種明釗主編：《競爭法》 （第2版），法律出版社2008年版，第112、113、13頁。

? 參見北京知識產權法院（2015） 京知民終字第2203號民事判決書。

? 參見廣東省高級人民法院（2011） 粵高法民三初字第1號民事判決書。

? 參見北京市海淀區人民法院（2013） 海民初字第13155號民事判決書。

? 參見北京市海淀區人民法院（2014） 海民（知）初字21694號民事判決書。

? 謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第91頁。

? 山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬某某、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案。

? 《最高人民法院知識產權案件年度報告（2010年） 摘要》，《人民法院報》2011年4月21日。

? 蘭磊：《比例原則視角下的〈反不正當競爭法〉一般條款解釋》，《東方法學》2015年第3期。

? 參見北京知識產權法院（2016） 京73民終588號民事判決書。

? 參見北京知識產權法院（2016） 京73民終143號民事判決書。

? 馮曉青、韓婷婷：《網絡版權糾紛中“服務器標準”的適用與完善探討》，《電子知識產權》2016年第6期。